對證據(jù)補(bǔ)正與解釋不能立法漏洞分析與預(yù)期

摘 要：刑事訴訟法的修正案涉及國家基本司法制度，而刑事訴訟當(dāng)中的證據(jù)制度又是重中之重。此次修正案規(guī)定了某些證據(jù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋或者補(bǔ)正，然而同時也留下了諸多相關(guān)聯(lián)的空白和問題，在實(shí)踐操作當(dāng)中必然產(chǎn)生問題。本文單就一些具體的問題和漏洞提出了論證和司法預(yù)期。

關(guān)鍵詞：證據(jù)；立法漏洞； 證據(jù)合理解釋

[中圖分類號]： D915.3 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]：A

[文章編號]：1002-2139（2012）-21--02

刑事訴訟中的證據(jù)問題在理論和立法、司法實(shí)踐當(dāng)中長久以來一直是難點(diǎn)和熱點(diǎn)。鑒于刑事證據(jù)在刑事訴訟中的核心地位，其改革與完善不僅關(guān)系到現(xiàn)代司法制度的完全確立，也是司法公正的重要保證。

2010年專門針對證據(jù)問題的兩個《證據(jù)規(guī)定》出臺后，在立法上是巨大進(jìn)步，但在法理上、效力上、操作上仍存在諸多問題。究其原因，首先兩個《證據(jù)規(guī)定》的制定主體是“兩高三部”，從法律文件的性質(zhì)上來講，它不能說是司法解釋；其次從法律效力上來講，它不是類似于全國人大制定的基本法，在效力上較低，司法機(jī)關(guān)和司法人員的制約不夠；再次從操作上來講，《非法證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定的證據(jù)排除程序在已經(jīng)基本成熟的法庭程序“插上一腳”，在程序銜接上還存在著許多亟待解決的問題。因此，我國《刑事訴訟法》對兩個《證據(jù)規(guī)定》內(nèi)容的吸收與承認(rèn)是符合我國法治精神的勢在必行之舉。從《刑事訴訟法修正案》的相關(guān)內(nèi)容來看，目前修正案與兩個《證據(jù)規(guī)定》在有關(guān)瑕疵證據(jù)的內(nèi)容銜接上具有幾個方面的表現(xiàn)：

首先，《修正案》承認(rèn)瑕疵證據(jù)的存在。目前我國在《刑事訴訟法》的修改上還沒有完全做到吸收兩個《證據(jù)規(guī)定》，只能說是部分吸收。對于瑕疵證據(jù)，《修正案》在第52條規(guī)定：“綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。”采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述取得的證據(jù)，是必須加以排除的，實(shí)際上不存在合理懷疑的問題。因此我們可以理解為，對于存在瑕疵證據(jù)的情形，進(jìn)行補(bǔ)正和合理解釋能夠采用的，排除合理懷疑以后還是可以作為合法證據(jù)使用的。

其次，為瑕疵證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正和解釋提供了法律依據(jù)。《草案》第56條規(guī)定：“人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況，經(jīng)依法通知，偵查人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭。”按照第56條規(guī)定，偵查人員出庭的前提是說明證據(jù)的合法性，瑕疵證據(jù)在合法性上存在輕微違法性，當(dāng)然在偵查人員出庭說明的對象之列。因此，對于瑕疵證據(jù)，偵查人員在審判階段出庭說明，是對瑕疵證據(jù)進(jìn)行“合理解釋”的重要方式。

值得注意的是，《修正案》對于兩個《證據(jù)規(guī)定》內(nèi)容的吸收是極為有限的，甚至從某種程度上說，其對于瑕疵證據(jù)還是采用了保守的態(tài)度。但隨著我國法制化進(jìn)程的發(fā)展，完整地將瑕疵證據(jù)的相關(guān)規(guī)則吸收到《刑事訴訟法》中去是大勢所趨。

此次修正案雖然總體上說是巨大的進(jìn)步，但也難免落入“圓畫的越大，接觸的空白就越大”的尷尬情況。就具體的證據(jù)問題而言，雖然對有些情況的證據(jù)要進(jìn)行解釋或者補(bǔ)正，但究竟如何看待解釋與補(bǔ)正不能的后果，則需要細(xì)致的劃分。

雖然兩個《證據(jù)規(guī)定》對瑕疵證據(jù)的情形和處理結(jié)果作出明確規(guī)定，但在某些法律要件上的規(guī)定還不夠明朗。如果證據(jù)符合瑕疵證據(jù)的情形，或者某一證據(jù)被認(rèn)定為瑕疵證據(jù)，進(jìn)行補(bǔ)正或者合理解釋后可以作為定案的依據(jù)。但反過來考慮，瑕疵證據(jù)不能進(jìn)行補(bǔ)正、補(bǔ)正不足，或者雖然做出了解釋，但是解釋沒有達(dá)到“合理”的讓人相信的程度，又該如何處理呢？

一、構(gòu)成要件

瑕疵證據(jù)補(bǔ)正與合理解釋不能的構(gòu)成要件，是指在何種情況下，或者滿足哪些條件的情況下，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定瑕疵證據(jù)補(bǔ)正不能、瑕疵證據(jù)合理解釋不明。在立法預(yù)期上，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)定。

（一）“瑕疵證據(jù)補(bǔ)正不能”的構(gòu)成要件

1、在法定期限內(nèi)不進(jìn)行補(bǔ)正。《死刑證據(jù)規(guī)定》第3條規(guī)定：“偵查人員、檢察人員、審判人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法定程序，全面、客觀地收集、審查、核實(shí)和認(rèn)定證據(jù)。”因此法定期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)指《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事訴訟全過程。由于瑕疵證據(jù)的認(rèn)定主要在審查起訴和審判階段，進(jìn)行補(bǔ)正也在這兩個階段，即審查起訴階段以及審判階段。

首先，在審查起訴階段。刑事訴訟法規(guī)定，檢察人員在案件審查起訴期間，如果公安機(jī)關(guān)移送的案件不符合起訴條件的，可以退回補(bǔ)充偵查。退回補(bǔ)充偵查一般以兩次為限。在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)對于移送案件中的某些證據(jù)進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)某些證據(jù)存在瑕疵情形，如辨認(rèn)筆錄中只有辨認(rèn)結(jié)果沒有辨認(rèn)過程，無法反映真實(shí)情況的，檢察機(jī)關(guān)可以要求偵查機(jī)關(guān)重新進(jìn)行辨認(rèn)。在審查起訴期限內(nèi)，偵查機(jī)關(guān)沒有重新進(jìn)行辨認(rèn)活動的，或者雖然進(jìn)行了辨認(rèn)活動，但是超過法定期限的。這樣的情況可以認(rèn)定為在法定期限內(nèi)不進(jìn)行補(bǔ)正；其次，在審判階段。法官在審判過程中，發(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)移送的證據(jù)材料中有瑕疵證據(jù)存在的，一方面可以要求相關(guān)的偵查人員出庭作證，對證據(jù)瑕疵進(jìn)行解釋或者說明；另一方面可以要求公訴機(jī)關(guān)對證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正，如同在審查起訴階段，如果沒有在審理期限內(nèi)完成補(bǔ)正，則認(rèn)定為在法定期限內(nèi)不進(jìn)行補(bǔ)正。不進(jìn)行補(bǔ)正的原因比較復(fù)雜。在某些情況下，負(fù)責(zé)證據(jù)制作的偵查人員可能不愿進(jìn)行補(bǔ)正，在主觀上存在畏懼情緒；還有可能在某些情況下，客觀上也不能補(bǔ)正。不在法定期限內(nèi)完成補(bǔ)正的證據(jù)，都不能作為定案的依據(jù)。

2、補(bǔ)正后的瑕疵證據(jù)仍然不能采用。案件當(dāng)中出現(xiàn)瑕疵證據(jù)的，經(jīng)過補(bǔ)正之后，是否一定就具備了證據(jù)資格，作為定案的依據(jù)？答案是否定的。瑕疵證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正之后，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查和判斷，如果補(bǔ)正后仍然存疑的，沒有對其證據(jù)能力進(jìn)行完善的，在法理上，仍然不能作為定案的依據(jù)。

3、補(bǔ)正應(yīng)當(dāng)以兩次為限。效率是刑事訴訟追求的重要價值。在對瑕疵證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正的過程中，為防止反復(fù)補(bǔ)正、久拖不決補(bǔ)正的情形應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的限制。在時間上，應(yīng)當(dāng)限定在法定期限內(nèi)，在次數(shù)上應(yīng)當(dāng)限定為兩次。首先這樣做可以防止案件拖延、主觀上惡意補(bǔ)正的情況發(fā)生，其次也與刑事訴訟法立法例保持一致，如與補(bǔ)充偵查的次數(shù)限制保持一致。

（二）“瑕疵證據(jù)解釋不能”的構(gòu)成要件

1、在法定期限內(nèi)不進(jìn)行解釋。與補(bǔ)正不同，在法定期限內(nèi)不進(jìn)行補(bǔ)正的原因應(yīng)該僅僅包括主觀原因。如不愿解釋，對解釋存在畏懼心理等。在客觀原因上不進(jìn)行解釋的可能性則相對很小，換言之，即使存在某些不可抗力的情形，相關(guān)人員不能補(bǔ)正的可能性也是幾乎不存在的。在解釋方法方法上我們可以作靈活理解，比如采用數(shù)據(jù)電文的方式進(jìn)行解釋，靈活多樣的解釋方式有助于解釋的有效性和及時性。

2、解釋不能達(dá)到“合理”標(biāo)準(zhǔn)。兩個《證據(jù)規(guī)定》對解釋的限定語是“合理”，合理是何標(biāo)準(zhǔn)，在不同的人看法中是不同的，所以應(yīng)當(dāng)對合理這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確的限定。筆者認(rèn)為，合理的解釋應(yīng)當(dāng)符合至少三個特征，即符合司法經(jīng)驗(yàn)、符合事實(shí)邏輯、經(jīng)過查證屬實(shí)。對此在下文中有更加具體的論述。

3、解釋可以多次，但應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)。解釋活動與補(bǔ)正活動在性質(zhì)上具有差異，補(bǔ)正活動具有更多的程序性和復(fù)雜性，可能動用更多的司法資源。但解釋則更為靈活簡便，可以采用口頭、書面、數(shù)據(jù)電文等方式進(jìn)行，另外，解釋的緣由也是通過不斷地調(diào)查和認(rèn)識之后才可以確定的。只要在法定期限內(nèi)的解釋能夠達(dá)到“合理”的標(biāo)準(zhǔn)，解釋后的瑕疵證據(jù)可以作為定案的依據(jù)。

二、“瑕疵證據(jù)補(bǔ)正與合理解釋不能”的程序性后果

對于瑕疵證據(jù)如果進(jìn)行補(bǔ)正和合理解釋不能的程序性后果，兩個《證據(jù)規(guī)定》并沒有明文規(guī)定。按照法條之間的邏輯關(guān)系，瑕疵證據(jù)補(bǔ)正與解釋不能的程序性后果是“不能作為定案的依據(jù)”。《死刑證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定：“經(jīng)過當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)。”第5條規(guī)定“對被告人犯罪事實(shí)的認(rèn)定，必須達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分。僅僅規(guī)定“不能作為定案的依據(jù)”，而且是隱形規(guī)定不符合刑事訴訟法的一般原理，應(yīng)當(dāng)做進(jìn)一步明確的規(guī)定：

（一）直接規(guī)定如“瑕疵證據(jù)補(bǔ)正與合理解釋不能”，不得作為定案的依據(jù)。對瑕疵證據(jù)的消極后果不加直接規(guī)定，可以說是兩個《證據(jù)規(guī)定》的立法空白。依據(jù)現(xiàn)有法條做通常理解，雖然能夠推論出一定的結(jié)論。但畢竟作為成文法國家，我們在法律上的這種做法有欠妥當(dāng)。

（二）對程序性后果進(jìn)一步明確，采納“訴訟行為無效”制度。訴訟行為無效制度，是指在刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在證據(jù)的收集、審查過程中存在重大違法行為的，與該證據(jù)有關(guān)的訴訟行為都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，或者存在一般的程序性瑕疵的，不能有效剔除證據(jù)瑕疵的，其有關(guān)的訴訟行為也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。訴訟行為無效制度源于大陸法系，其原始目的是為了防止國家公權(quán)機(jī)關(guān)對自身權(quán)力的濫用。近現(xiàn)代以來，法國在處理非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)問題上就采用了該制度。一方面防止司法人員恣意取證，另一方面保證刑事訴訟的程序正當(dāng)價值。就我國而言，在瑕疵證據(jù)補(bǔ)正和合理解釋不能的前提下，可以規(guī)定：相關(guān)辦案人員不能補(bǔ)正或者不能合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為定案的依據(jù)。

（三）對瑕疵證據(jù)采用訴訟回轉(zhuǎn)制度。訴訟回轉(zhuǎn)制度，也可以稱為程序倒流制度，主要指在訴訟過程當(dāng)中，對某些訴訟要素不符合法律規(guī)定的，回轉(zhuǎn)至前一程序進(jìn)行補(bǔ)救的制度。對于瑕疵證據(jù)，兩個《證據(jù)規(guī)定》僅僅要求相關(guān)辦案人員進(jìn)行補(bǔ)正或者合理解釋，是否應(yīng)當(dāng)將證據(jù)“打回”卻沒有明確規(guī)定，必然產(chǎn)生操作上的問題。比如本應(yīng)當(dāng)將證據(jù)打回至公訴機(jī)關(guān)或者偵查機(jī)關(guān)，重新取證或者重新進(jìn)行辨認(rèn)的，司法人員為了盡快結(jié)案，采用解釋的方法，反復(fù)解釋，直到將法官“說服”為止，這樣做不利于案件真實(shí)情況的發(fā)現(xiàn)和司法公正。

三、“瑕疵證據(jù)補(bǔ)正與合理解釋不能”的實(shí)體性后果

對于瑕疵證據(jù)補(bǔ)正與合理解釋不能的實(shí)體性后果而言，應(yīng)從以下角度考慮：

（一）否定瑕疵證據(jù)的合法性。對于瑕疵證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正或者合理解釋完成之后仍然存在疑問，不能反映案件真實(shí)情況的，可以認(rèn)定該證據(jù)不具備合法性，且不能達(dá)到“確實(shí)充分”的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)予以排除。

（二）賦予法官具體明確的裁量權(quán)。《死刑證據(jù)規(guī)定》沒有直接賦予法官對補(bǔ)正和解釋后的瑕疵證據(jù)進(jìn)行審查和裁量的權(quán)力。《非法證據(jù)規(guī)定》第14條規(guī)定：“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。”從這一條中我們可以勉強(qiáng)認(rèn)為法官對補(bǔ)正和解釋后的瑕疵證據(jù)具有裁量權(quán)。但裁量的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的比較模糊，是否應(yīng)當(dāng)是確實(shí)充分，還是查證屬實(shí)？法條給我們的答案是“可能影響公正審判的”。如此規(guī)定，對法官的裁量權(quán)賦予范圍過大，不利于法律的統(tǒng)一。

（三）規(guī)定相應(yīng)的懲處措施。瑕疵證據(jù)產(chǎn)生的原因是復(fù)雜的、多層次的。表面原因在于司法人員在取證過程中存在違反程序的行為，背后原因在于目前我國司法環(huán)境和制度的影響；直接原因在于司法人員素質(zhì)有別，頭腦中存在不同認(rèn)識，間接原因在于我國相關(guān)法律對違法取證的行為懲處力度不夠。因此，規(guī)定相應(yīng)的懲罰措施，有利于改善我國司法環(huán)境，糾正司法人員的偏頗看法。在具體的規(guī)定內(nèi)容上，可以規(guī)定對違法取證以及在補(bǔ)正和解釋過程中的推諉行為的司法人員予以警告、處分等行政處罰；對嚴(yán)重違反法律的取證行為以及補(bǔ)正和解釋過程中偽造證據(jù)觸及刑事犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照我國刑法和刑事訴訟法相關(guān)法律進(jìn)行打擊。

（四）明確補(bǔ)正與合理解釋的責(zé)任主體。補(bǔ)正與合理解釋的責(zé)任主體不明，很容易使司法人員在補(bǔ)正和解釋過程中相互推諉，同時不也利于具體責(zé)任落實(shí)與追究。有必要對補(bǔ)正和解釋的責(zé)任主體進(jìn)行明確的規(guī)定。

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