憲法與道德

一、憲法道德化

憲法道德化，是指將一定的道德倫理觀念作為憲法文本必須符合的標準。持有這一立場的論者只承認符合這一標準的憲法文本構成憲法，否定不符合這一標準的憲法文本構成真正的憲法。這方面的理論基礎主要是自然法學說，根據這一學說，自然法是“法上之法”，所有實證法，都應當符合自然法，否則沒有正當性。歸根到底，自然法無非是自然法學者所主張的道德倫理觀念。從一開始，世界立憲運動就受到這一觀念的深刻影響。例如，美國《獨立宣言》宣稱：“我們認為下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主賦予他們若干不可讓與的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利?！痹谄浜笾贫ǖ摹睹绹鴳椃ā罚^承了這一自然法傳統。相比之下，法國《人權和公民權利宣言》更為直接地對憲法設定了倫理性質的要求，這集中體現在第十六條：“凡權利無保障和分權未確立的社會，就沒有憲法?！边@就把權利保障和分權視為憲法必須滿足的兩個條件，而這兩個條件，實質上都是當時新興資產階級所持有的政治倫理觀念。

在當下中國學界，憲法道德化的立場，若隱若現地體現在一些學者對憲法概念的特定理解上。一種較為通行的憲法觀，是將一切美好的事物都視為憲法，而不論其在中國當前現行憲法文本上有無實證依據。例如，一本具有較大影響力的憲法教材主張，憲法原則包括人民主權原則、基本人權原則、法治原則、權力分立與制衡原則。憲法道德化的另外一種表現，是眾多學者基于自己所持有的政治倫理道德觀念，輕視甚至無視現行憲法文本，成天醉心于設計一部美好的未來憲法，希望這部憲法能夠一勞永逸地解決當下現實中的種種問題。他們認為，在制憲時刻到來之前，自己所做的工作，就是做好理論上的鋪墊。他們把自己一生理論研究工作的意義，都寄托在一部并不確定的未來憲法之上。

那么，憲法道德化，在理論上是否成立？在實踐中將會導致何種后果？在理論上，憲法道德化要求憲法符合一定的倫理道德觀念。這方面存在一個不可克服的障礙：在價值多元的現代社會，人們不可能在道德觀念問題上達成完全一致。在當下中國，對于未來的憲政體制，新左派和自由主義陣營，存在不同的主張，兩者之間存在不可逾越的鴻溝。即使在同一陣營內部，也不可避免地存在諸多分歧。在實踐中，憲法道德化也會導致一些負面問題。一部憲法文本，不可能完全符合所有人的道德觀念。如果將道德視為檢驗和評判憲法正當性的標準，則人們勢必往往認為憲法不符合自己信奉的道德標準，從而有意無意否認現行憲法的合法性、正當性，進而暗示人們不必遵守現行憲法秩序，這將助長法律虛無主義和無政府主義思潮的抬頭。

二、憲法去道德化

與憲法道德化相反，憲法去道德化，主張將憲法與道德相分離。在近代，這方面的代表學者，為凱爾森（Hans Kelsen）和施米特（Carl Schmitt）。凱爾森提出的純粹法學，將非法律的道德等因素排除在外。根據其法律層級理論，下級規范只要在形式上符合上級規范，就具有效力。在整個規范體系中，憲法處于頂端的位置，憲法的效力來自基本規范。至于什么是基本規范，凱爾森語焉不詳。但可以確定的是，基本規范并非倫理道德觀念，因此，憲法的效力，并不取決于是否符合一定的道德標準。施米特則從主權者、政治的概念兩個方面，表達了其憲法去道德化的立場。他認為，憲法是主權者做出的決斷，憲法的效力，來自主權者。主權者是不需要遵守包括道德在內的所有規則的，因此，憲法也就與道德無關了。他主要提出了如下論證：主權者，就是在例外狀態中做出決斷者。例外狀態，就是一個沒有任何規則可供適用的狀態。道德作為一種行為規則，在例外狀態下當然也就不具有可適用性，因此，主權者的制憲行為和其他所有行為，都不需要遵守包括道德倫理在內的任何規則。從這種意義上，憲法與道德并不發生關系。此外，施米特在討論政治的概念的時候，認為政治和道德分別屬于兩個不同的領域，也就是說，在政治領域，討論是否符合道德，是沒有意義的。制定憲法的行為，具有政治的性質，當然也就不適用道德與否標準來評判。

在我國當前的學術界中，也存在憲法基本上與道德無關的主張，這集中體現在將現實等同于憲法的觀點中，這方面的代表性學者為陳端洪和強世功。在《論憲法作為國家的根本法與高級法》一文中，陳端洪提出，中國憲法上存在五項根本法，即中國人民在中國共產黨的領導下、社會主義、民主集中制、現代化建設、基本權利保障。他采取了社會學意義上的實際效力標準，對憲法文本規定的所有內容進行甄別，提煉出了具有實際效力的重大規則，并稱其為根本法。陳端洪視野中的根本法，其實是一個（法）社會學的概念，并不是一個規范概念，不涉及價值評判。他只是指出，在憲法規定的眾多規則中，這些規則是真正被遵守的。在一定意義上，這種思路將現實等同于憲法。在這個過程中，并不對現實進行任何價值評判，即便是不符合通行價值觀念的現實，仍然可以被界定為憲法上的根本法，這是一種典型的將道德與憲法相分離的觀點。

無獨有偶，強世功在其《中國憲法中的不成文憲法》一文中，表達了類似的觀點。面對中國憲法文本與憲政實踐之間的背離，他試圖尋找在憲法文本上沒有依據、但在現實中發揮實際憲法功能和實際運行效果的運行規則，并將這些規則界定為中國憲法上的不成文規則。這種意義上的中國憲法上的不成文憲法，包括規范性憲章（主要包括黨章，黨的規范性文件，黨內慣例，黨和國家領導人提出的理論，黨的代表大會報告，決議和決定等）、憲法慣例（主要指黨的總書記同時擔任國家主席、黨和國家軍委主席等職務的體制）、憲法學說（例如毛澤東在《論十大關系》中發揮中央和地方兩個積極性的思想）和憲法性法律（如《香港基本法》）。強世功和陳端洪的觀點，存在一些異同。兩者的主要區別在于，陳端洪提出的五個根本法，都能夠在現行憲法文本上找到相應依據，而強世功則完全脫離了憲法文本，或者說恰恰是在憲法文本之外，去尋找所謂的不成文憲法。除了這一區別以外，兩位教授實際上都大致遵循了“存在即憲法”的思路，即把現實中真正發揮作用的重大規則視為憲法，而不對現實進行任何道德價值評判。

這種以實際效力為檢驗一個規則是否構成憲法上的根本法或不成文憲法的思路，具有一定的積極意義。它有利于調和現實和規范之間的張力，追求實踐和憲法之間一定程度的一致。然而，這種做法，也存在一定的誤導性。實然和應然之間的差距，是不可避免的。將政治生活實踐等同于憲法，實際上否認了獨立于實踐之外的規范的存在，將現實和規范混為一談。這實際上否認了實然和應然的區分。在實踐上，此類主張使現實政治生活實踐當然獲得合憲性、正當性，從而使實踐得不到任何價值的評判和指導，使得實踐沒有明確的前進方向。

三、普世價值之下的憲法

既然憲法道德化、憲法去道德化，在理論上不可取，在實踐中有害，憲法和道德之間究竟處于何種關系呢？

憲法的意義，在于確立政治生活的根本規則，對社會生活進行調整。在這種意義上，憲法必須具有實際效力。一部并不具有實際效力的憲法，只是一部沒有生命的紙上憲法。按照凱爾森的觀點，實際效力是規范的存在方式，沒有實際效力的規范，其實是不存在的。在這一點上，憲法道德化論者強調憲法要符合一定的道德觀念，但是不考慮一部憲法是否具有實際效力，失之偏頗；而憲法去道德化論者，則直接將實際效力作為憲法概念的一個要素，甚至是核心要素，就此而言，有其可取之處，但其就此得出現實等于憲法的結論，又誤入歧途。真正需要回答的問題是，如何才能夠確保憲法具有實際效力？換言之，如何保證現實政治生活，基本上符合憲法所設定的框架？人們通常認為，軍隊、警察、監獄等強制手段，是維護憲法所確立的政治秩序的重要工具。然而，正如與凱爾森、施米特同時期的德國法學家黑勒（Hermann Heller）所言，這并不是維護統治秩序的唯一途徑，甚至不是主要途徑。一個政權能夠存續，最終取決于是否得到足夠多民眾的擁護。或者說，政權能否經得起攻擊，取決于保衛政權的力量，是否超過攻擊者的力量。如果憲法秩序能夠得到占優勢的大部分民眾的內心認同，那么，反對者在試圖推翻政權的時候，必然遭受廣泛的抵制，其企圖必然無法實現。在最低限度上，如果一般民眾在政權受到攻擊的時候消極觀望，政權必須保證軍警等國家機器能夠不遺余力地進行有效抵抗。而軍警是否會毫無保留地保衛現有政權，取決于其內心是否真正認同現有體制，并愿意為之付出一切代價。如果其對政權的正當性缺乏內心信仰，而只是現有制度下的既得利益者，那么，他們會進行理性計算，選擇是否保衛政權還是反戈一擊。無論如何，國家強制機器中根據利益計算結果來履職的人員，不會愿意以生命代價來保衛政權。因此，政權存續的最低限度前提，是國家強制機器中普遍存在政權具有正當性的內心信仰。這種信仰，如何可能產生呢？一般而言，如果憲法符合人們持有的基本道德觀念，人們就會認為憲法是正義的，將擁護憲法，并在憲法所確立的秩序受到威脅的時候，進行積極斗爭。在道德多元、價值多元的現代社會，普世價值就構成人們持有的基本道德觀念。一部總體上符合普世價值的憲法，即便具有種種不足，也能夠得到人們的認同和支持，從而具有生命力。因此，為了確保憲法具有實際效力，憲法必須與普世價值相吻合。

就我國現行憲法而言，她或許不是一部完美的憲法，但其無疑承載了普世價值，為實踐的進步提供了充分的規范依據。我們應當認真對待這部憲法，并為縮小現實與規范之間的差距而努力。