反壟斷法:請給民企開一扇窗

享有經濟憲法之稱的《反壟斷法》自2008年8月1日實施以來，已經三年半的歷程。然而對反壟斷執法部門的行為，外界也一直是毀譽參半。批評者大多囿于程序上的問題，認為反壟斷機構設置分散、審查程序不透明等使其有力不逮，并可能導致歧視性執法。但實際上，我國反壟斷的根本障礙不在于程序，而在于實體法方面，其中，對民營資本經營者集中未明確適當豁免、對行政壟斷處罰不力、私人執行失敗等應是《反壟斷法》實施以來反思的重點。

民營資本經營者集中應予以適當豁免

我國《反壟斷法》規定的“經營者集中”用通俗的語言表述就是經營者并購，包括經營者合并，經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權，經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，一項并購中，如果參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣，合并各方當事人應當向商務部進行申報。如果商務部作出了禁止集中的決定，則經營者不得進行集中。

壟斷本身是一個中性詞，只有《反壟斷法》明文規定的壟斷才是應予以規范的對象。市場經濟的基礎是競爭，任何一個社會中，完全競爭都僅是一個理想的狀態，現實中壟斷不僅難以避免，而且相當重要，特別是在全球經濟一體化的今天。通過合法競爭獲得壟斷地位的企業，可以積聚更多的壟斷利潤，投入更多的資金進行產品創新，從而推進社會的進步。

競爭中實現壟斷的重要路徑之一是通過并購擴大企業規模。18世紀末，亞當?斯密在《國富論》中首次提出了規模經濟的概念。規模經濟是指在一特定時期內，企業產品絕對量增加時，其單位成本下降，即擴大經營規模可以降低平均成本，從而提高利潤水平。企業實現規模經濟有兩種途徑：一是通過進入與企業產品具有協同效應的產品市場從事橫向一體化；二是沿著企業既有主導產品的價值鏈進行縱向一體化合并。在該理論指引下，企業不斷地通過橫向擴張與縱向并購，并通過技術創新，逐漸在相關產品或服務市場實現了壟斷。

近些年來，中國民營經濟獲得了長足發展，但不容忽視的是，中國的市場經濟剛剛進行了20年的時間，20年來，國有資本、外國資本、民營資本的相互博弈并未改變我國國有資本占主導地位的現狀。美國《財富》雜志公布的2011年度世界500強企業排行榜，上榜的61家中國內地公司中仍然只有兩家民營企業。根據全國工商聯發布的數據，2010年我國500家最大的民營企業的利潤加起來不敵兩家最能賺錢的央企。民營企業不是太強，而是太弱，因此，對中國民營資本來說，目前不是要反壟斷，而是壟斷得不夠。中國民營企業目前迫切需要的是規模化、壟斷化，而實現規模化的重要途徑之一就是縱向一體化的產業并購。并購有助于民營企業擴大經營規模，增強市場競爭力，從而提高經濟效益，促進國民經濟發展。

即便在歐美成熟的市場經濟國家，也是理直氣壯地為一些類型的壟斷進行豁免。豁免制度的存在，是反壟斷法適應壟斷在經濟上的雙面性而在基本原則之外所作的一種特殊安排，它反映了反壟斷法在價值取向上的復雜性和反壟斷法對壟斷認定的復雜性。它不僅補正了反壟斷法自身對現實回應的不足，也起到了協調一國在某一時期的競爭政策與產業政策等其他經濟政策的作用。此番經濟危機中，美國政府主導了金融、房地產和汽車業的資本集中，卻沒有聽說法院或議會因為反壟斷而對其進行阻止。日本政府認為產業政策更重要時就可以行使豁免權，從而阻止反壟斷的適用。因此，豁免制度的存在符合反壟斷立法的國際慣例。

反壟斷立法總是基于一定的價值取向：在英國，反壟斷重點放在公共利益上；在美國，反壟斷正逐漸集中在消費者福利和經濟效率上。反壟斷的本意是借此為企業創造公平的競爭環境，最終保護消費者的利益，但客觀上看，各國反壟斷法都在一定程度上起到了提升本國企業競爭力的作用，我們自然希望它在中國也能發生類似的效力。我國反壟斷法應借鑒其他國家反壟斷法豁免制度的有益經驗，結合我國特定的經濟制度和全球經濟環境，合理確定我國的豁免范圍及程序。我國反壟斷法第一條明確了反壟斷的宗旨，即“保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益”。無論是理論上還是實踐中，民營資本的運行效率高于國有資本是不爭的事實，對民營資本的經營者集中適當豁免符合我國《反壟斷法》的價值取向。

誠然，反壟斷法應該成為普遍適用的法律，但基于中國目前的現狀，現階段對民營企業在某些行業內的經營者集中應予以適當的有條件的豁免，以便讓民營企業利用壟斷增加其競爭力，參與全球的競爭。具體而言，至少在鼓勵外資進入的行業，如高科技制造業、信息科技等高新技術領域，在并購方承諾保障研發費用的情況下，對于民營企業經營者集中應予以豁免。遺憾的是，我國的《反壟斷法》及其他相關法律并未對此作出豁免規定。

保障反壟斷的私人執行

反壟斷的執行可以分為公共執行和私人執行兩種方式。公共執行是指由反壟斷執法機關動用公權力對壟斷行為采取執法行動。根據相關規定，國家工商行政管理總局負責壟斷協議、濫用市場支配地位的反壟斷執法，國家發改委負責查處價格壟斷協議的行為，商務部負責經營者集中行為的反壟斷審查工作。三部委對壟斷的查處和審查工作均屬于公共執行。除此之外，《反壟斷法》還有一套私人執行體系，即由反壟斷執法機關以外的私人當事人發動的反壟斷執行。私人執行的主要方式為舉報和訴訟。

反壟斷的私人訴訟制度在西方發達市場經濟國家都有著非常重要的地位，目前私人執行案件占據整個反壟斷案件的90%以上，由此體現私人訴訟在反壟斷執法工作中的重要作用。它具有諸多優點，能夠與公共執行共同推進反壟斷法的實施。

我國《反壟斷法》亦規定了私人執行制度，第38條規定，“對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權向反壟斷執法機構舉報”。第50條規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。基于該規定，2008年7月31日，公民董正偉向相關部委提出正式請求，建議對微軟開展反壟斷調查，罰款10億美元，并責令其公開程序源代碼，并建立微軟產品的價格聽證制度。

2011年11月，互動在線狀告百度壟斷案在北京第一中級人民法院開庭審理，互動在線稱百度在中國搜索引擎服務市場具有市場支配地位，并濫用市場支配地位對原告網站及網頁進行了降權及屏蔽，而對自己經營的百度百科優先排名。因此，其指控百度違反了《反壟斷法》，提出100萬元的索賠要求。

但從近三年的實施來看，我國反壟斷的私人訴訟制度是失敗的，這從我國私人訴訟非常之少可見一斑。其原因在于《反壟斷法》對私人訴訟的規定非常原則，在實務中不具有操作性。首先，我國民事訴訟中遵循誰主張誰舉證的原則，而在目前的訴訟制度下，原告想要主張被告實施了壟斷行為并給其造成了損失，幾乎是不可能的任務。其次，在訴訟程序上，由于受害者眾多，即便民事訴訟法規定的群體訴訟制度也難以保障反壟斷訴訟的順利執行。為此，筆者認為，在私人反壟斷訴訟中，只要原告舉出了初步的證據，法院就應予以立案，而對此類案件，應明文規定舉證責任倒置的原則，即被告應舉證證明其未實施壟斷行為；在程序上，對訴訟費用、律師費用的承擔及群體訴訟制度等方面亦應進行根本性的改進。

競爭與壟斷從來都是雙刃劍，壟斷可能損害消費者的利益，過度競爭則會造成社會資源配置不合理及低效率，反壟斷法需要在二者之間找到平衡。目前中國的壟斷大都是行政壟斷與國企壟斷，壟斷對民營企業來說只是一個偽命題。對于民營資本在特定行業內的兼并與收購應持開放的態度，并在《反壟斷法》中予以適當的豁免，這種豁免不但符合立法宗旨，而且符合現階段的價值取向。《反壟斷法》是一部系統性的法律，必須通過修正《民事訴訟法》、《刑法》及其他相關行政法規，結合公共執行與私人執行才能得以正確實施，進而達到保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益的目的。