知識產權紛爭:蘋果是個好教員

唯冠與蘋果關于“ipad”商標權之爭二審尚未定讞，籃球傳奇人物邁克爾?喬丹起訴中國運動服和鞋類生產商喬丹體育股份有限公司已獲上海第二中級法院受理。不管這兩場訴訟的結果如何，其意義將非常深遠，對中國上市公司及跨國公司在華經營具有“知識產權”的啟蒙作用。

許多中國上市公司已經認識到，面對激烈的市場競爭和企業國際化發展的要求，要想形成和提高自己的核心競爭力，關鍵是擁有自己的核心技術和自主的知識產權。盡管如此，說中國上市公司已經將知識產權提升到戰略高度并采取了行之有效的措施尚言之過早。“對絕大多數中國企業來說，對如何從知識產權投資中獲益大都知之不多。”波士頓咨詢（BCG）高級副總裁麥維德語如是說。

知識產權風險越來越大

律師界一個流傳甚廣的說法是，IPO（首次公開上市）律師和IP（知識產權）律師，頭銜差了一個“O”，收入恰恰差了一個“0”。這從一個側面反映出中國知識產權保護的困境。作為一個發展中國家，在WTO的框架內，中國對知識產權實施低保護原則（填平原則），這種低保護帶給企業家的是知識產權意識的淡漠。

原定于2010年5月下旬在創業板上市的新大新材，在上市前夜被中國證監會緊急叫停，原因在于其競爭對手河南醒獅的知識產權舉報。河南醒獅認為新大新材主營業務的相關技術侵犯了其發明專利。紅河光明（600239）生產“紅河”啤酒二十多年，卻一直沒有解決“紅河”商標問題，其后疏于跟進，而使山東某私營業主先于紅河光明注冊了“紅河”商標。該私營業主兩次對紅河光明公司提起商標侵權訴訟，兩次均以紅河光明公司的敗訴告終，賠償金額高達1000多萬。

上市是許多企業與投資人的夢想，在這夢想的后面，有一些人的眼睛卻緊緊盯著上市公司知識產權。他們一個是競爭對手，一個是權利人，上市公司在其經營過程中來自知識產權方面的風險已經越來越大。在公司申請上市的階段以及之后運營的各個階段，知識產權的保護都起著舉足輕重的作用。這一點在創業板市場尤其明顯。創業板從設立之初就定位于支持自主創新的企業和成長性企業，創業板公司的無形資產比例理論上可以占其注冊資本的70%。而無形資產大都屬于廣義的知識產權范疇。

知行合一能力缺乏

知識產權風險首先來源于公司自身薄弱的知識產權意識。長期以來中國公司缺乏對于自主知識產權的保護意識，雖然近幾年來這種意識有所增強，但很多公司依然保留著“產品跟進，知識產權后行”的生產經營模式。從技術層面上來說，由于缺乏系統的知識產權管理的認知，一些具有自主創新能力的企業往往因為沒有充分地利用知識產權管理工具，造成無謂的開發或侵犯他人知識產權等行為。

紅河光明公司所犯的錯誤正是很多中國公司的通病，只關注商品的營銷，而忽略了對使用的商標加以保護。除了沒有及時對專利、商標進行注冊，知識產權保護意識的缺乏還體現為不注重對專利、商標的續展。2010年蘇州恒久申請上市，本已獲證監會批準，卻又在上市前夕遭遇致命的麻煩，原因在于其在招股公告中所載明的核心專利技術有5項因未繳年費已經終止。這些案例確實令人匪夷所思，但在中國資本市場卻常常發生。

知識產權的另一種風險來自于缺乏知行合一的能力。許多上市公司意識到了知識產權的重要性，然而并未在人員配備、資金支持、激勵制度上下功夫，最終使其知識產權戰略流于空談。知識產權壁壘的獲取是要花錢的，這是淺顯易懂的道理。美國福特汽車公司總部擁有200多名知識產權律師，每一個知識產權律師的年收入都不低于一個分廠長的收入，這很讓中國上市公司的老總們汗顏。

例如，吉林永大公司申請上市被否，主要原因就在于雖然永大公司通過與伊頓公司簽署《公用品牌許可協議》獲得了“EATON”品牌的使用權，但是該協議至2012年到期，之后永大公司能否繼續使用該品牌尚屬未知數，其持續經營的能力受到質疑。吉林永大在其招股說明書中花費了很大篇幅描繪了其知識產權的戰略意義，然而在這樣一個致命的細節上犯錯，與其缺乏知行合一的能力有必然的關系。

從防御、競爭到經營

公司應從意識和制度兩方面建立起知識產權保護體系。不同行業、不同規模企業知識產權的位置和比重亦應有所不同。對于知識產權業務類型和業務量比較多的企業，有必要設置獨立的知識產權管理部門；在自身還不具備知識產權管理能力的情況下，可以通過知識產權事務的外包委托給合適的知識產權管理機構進行。同時，應通過不同的激勵制度，鼓勵員工創新，提高企業自主創新能力。

要從根源上避免知識產權風險，公司應不斷提升自身的技術開發能力。這對科技型企業而言尤為重要。一位創投公司總經理這樣表述對知識產權風險的控制，“一家企業要擁有不斷推出新產品的能力，才能防止競爭對手的模仿，才能具有知識產權方面整體、持續的發展能力”。當然自主研發并不適用于所有類型的公司，對于需要技術又不具備自身開發條件的公司，應通過合法的授權或轉讓獲得使用權及所有權。

從戰術層面上來說，如果潛在的知識產權風險已經發展成為訴訟，針對不同的訴訟位置，就要采用靈活的措施以最小的損失化解風險。對于上市公司來說，如果作為被告，一場曠日持久的訴訟所帶來的影響遠比案件判決結果要多。事實上，很多跨國公司在牽涉到知識產權訴訟時，都是以交互授權等方式達成和解，通過小利益的犧牲避免可能產生的更大損失。因此，考慮到訴訟所需的時間、人力等各個方面的成本投入，公司在訴訟中應尋求合適的機會以和解的方式了結訴訟，以求能在最大程度上保障自身的利益。而對于侵犯其知識產權的競爭對手，要絲毫不能手軟。上海鋼聯（300226）的核心競爭力是其擁有及時而完備的鋼鐵信息數據庫，面對侵權者，其果斷地以侵犯商業秘密、侵犯著作權、反不正當競爭等案由多層次地密集地對侵權者實施訴訟。公司總裁朱軍紅說，“我們無法改變法律，但是我們可以改變自己”。

最后，要逐步建立適合企業自身實際情況的知識產權戰略。中興通訊的知識產權戰略可以為一些上市公司提供借鑒。其分為三個層次，第一層級為“防御型戰略”，通過快速的知識產權數量增長和持續質量提升，形成“知識產權池”；第二層級為“競爭化戰略”，通過知識產權的發展，使其成為市場競爭、贏得客戶的重要手段；第三層級為“經營化戰略”，通過知識產權資源的集中管理和經營，形成以知識產權為經營手段，以知識產權商品化、資本化為目的的知識產權經營公司。當然，制度、系統與考核是實現知識產權戰略目標實現的可靠保證。

知識產權不是裝點門面的飾物，在全球經濟一體化的今天，它是形成競爭優勢、打擊競爭對手的利器。從這個意義上說，無論是蘋果公司、唯冠、喬丹，還是媒體的推波助瀾，都給了中國公眾生動的知識產權啟蒙。

（作者系上海大邦律師事務所律師）