強化董秘穩定性的制度創新

從表面上看，董秘“被輪崗”事件的爭議似乎僅在于，公司能否在董秘任期屆滿之前將其解職或調動崗位；但從本質上講，該事件折射出了董秘職務是否真正具有獨立性的核心問題。

對上市公司而言，董秘本身應該保持應有的獨立性，并保持工作的連續性。由于上市公司的董秘是董事會秘書，而不是特定控制股東的私人秘書，因此大股東轉讓控制權時不能沿襲“一朝天子一朝臣”的封建思維。當然有人會擔心，倘若董秘在一家公司工作10年甚至20年，是否會淪為內部人和“權貴”董秘，進而侵害公司和股東的合法權益。其實，為預防和制裁董秘濫用權力的行為，《公司法》規定了相應的預防和救濟制度。例如，公眾股東有權依據《公司法》第152條，為捍衛公司和全體股東的利益而挺身而出，對董秘的不法行為提起股東代表訴訟。因此，董秘長期任職的負面效果不值得恐懼。當前，應當引起監管者和公眾投資者警惕和深思的難題是，倘若董秘在沒有正當理由的情況下被控制股東或其控制下的董事會隨意提前解聘，特別是被覬覦和掏空上市公司的控制股東隨意解聘時，監管者該如何有效應對？

首先，從程序正義角度看，上市公司要提前解聘董秘必須嚴格遵循《公司法》和公司章程規定的決策程序，切實做到程序嚴謹、內容合法。在實踐中，有些大股東直接發文免掉董秘，顯然違反了《公司法》規定的董秘任免程序。根據我國《公司法》第38條和第100條的規定，股東大會有權選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事。根據《上市公司章程指引》第11條之規定，公司高級管理人員包括公司的副經理、董事會秘書、財務負責人。因此，按照我國現行的公司治理架構，不擔任董事職務的董秘既不由控制股東直接任免，也不由股東大會任免，而是由董事會聘任或解聘。

其次，從實質正義角度看，上市公司提前解聘董秘要遵循《勞動合同法》的規定。董事會秘書作為勞動者，依法享受《勞動合同法》的保護。而《勞動合同法》嚴格限制用人單位提前解除勞動合同。公司只有在法定情形下才能解除勞動合同。公司即使依法單方解除勞動合同，還應事先將理由通知工會；公司違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求公司糾正；公司應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。公司違法解除或者終止勞動合同的，應依該法第47條規定的經濟補償標準的兩倍向董秘支付賠償金。即使董事會秘書不屬于勞動者，公司董事會提前解聘董秘也要遵循《合同法》有關委托合同的規定，并承受相應的法律風險。根據《合同法》第410條規定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同；但因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。如果公司由于董秘不誠實、不勤勉，違反公司法和公司章程，給公司和股東造成重大損失而將其提前解聘，公司不會承擔法律責任。但如果公司沒有證據證明被解聘的董秘存在違法、違約行為，即使解聘決議獲得了董事會的一致同意，公司也要對董秘承擔賠償責任。

其三，董秘既然屬于公司高級管理人員與董事會的辦事機構，當然要對上市公司和廣大股東負有誠信義務（包括忠實與勤勉義務）。如果董秘被董事會提前解職，公司有義務向公眾股東披露提前解聘董秘的具體原因。倘若董事會在沒有正當理由的情況下堅持解聘而董秘堅持履職，勢必會產生沖突甚至僵局，公司更應及時全面地履行信息披露義務。公眾股東在獲知真相后便投票罷免錯誤解聘董秘的董事。既然董事參與作出了提前解聘不該解聘的董秘的錯誤決議，就已經表明其違反了對公司和全體股東的誠信義務。另外，被提前解聘的董秘也可依法鳴冤，引起監管者、交易所和社會公眾的關注。

其四，根據現行制度設計，公司提前解聘董秘屬于公司自治范疇，大股東主導下的董事會在解聘董秘后只需履行相關上報程序即可，監管者和證券交易所本無權干預董秘的去留問題。監管者與交易所即使有意干預此事，為董秘營造良好穩定的職業環境，但由于缺乏相應的手段和權力而力不從心。筆者認為，即使根據現行法，監管者與交易所依然大有可為。因為，掌握控制股東和有關董事違法違規證據的董秘可以依法舉報和檢舉。建議監管者與交易所在接到舉報后及時啟動對被舉報人的調查程序，旗幟鮮明地行使法律賦予的調查和監管職權。被舉報人倘若沒有違法違規行為，自可獲得清白；倘若被舉報人有違法違規行為，監管者與交易所就應以壯士斷腕、刮骨療毒的勇氣，依法嚴肅處理；情節嚴重，構成犯罪的，還要移交司法機關處理。倘若交易所和證券監管部門對董秘的舉報充耳不聞、視而不見，就會形成消極的示范效應：越來越多的董秘將會與大股東沆瀣一氣，顯然不利于加強證監會和交易所的上市公司監管工作。

最后，從立法論角度來看，董秘制度也應大刀闊斧地予以改革。由于現行制度下的董秘不是董事，不是由股東大會選舉，而是由董事會聘任，其獨立性缺乏必要的制度保證。為加強董秘履職的獨立性，筆者提出三項備選的立法建議：一是將董秘的任職資格界定為董事，從而將董事轉由股東大會選舉、而不再由董事會聘任。考慮到“董事會秘書長”的稱謂比董事會秘書的稱謂更容易引起股東和董事的重視，董秘可改稱“董事會秘書長”。其實，只要由董事兼任董秘，董秘稱謂改不改都不重要。關鍵在于，董秘要由董事擔任，進而提升其法律和社會地位。二是在維持董秘依然由董事會聘任的制度格局下，增加規定監管者與交易所對上市公司解聘董秘的核準程序，以適度節制控制股東提前解聘董秘的行為。三是強制要求董事會提前解聘董秘時取得獨董的一致同意。換言之，每位獨董均有一票否決權。當然，如果該方案可行，就無需證監會和交易所的外部干預，因為獨董主要代表和維護公眾股東利益，董秘也應對公眾股東負責。從維護公眾股東話語權和參與權的角度入手，由作為公眾股東代表與化身的獨董代理行使一票否決權具有法理依據。至于哪個方案效果最好、副作用最小，建議通過開門決策、民主決策等方式，廣泛聽取民意。但是，我國的董秘制度必須開拓創新，而不能因循守舊；否則，將會削弱我國企業乃至整個民族經濟的國際競爭力。

（ 該文為教育部2009年人文社會科學重點研究基地重大項目《金融危機背景下的我國公司法現代化研究》（009JJD820009）和2008年教育部新世紀優秀人才支持計劃《弘揚股權文化，完善證券投資者權益保護制度》》的中期研究成果。）