公司合并:如何確定股權(quán)比例

公司合并是公司實(shí)現(xiàn)擴(kuò)張、壯大發(fā)展的有效途徑，同時(shí)也是優(yōu)化公司產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的重要手段。然而從規(guī)則角度考察公司合并制度，不難發(fā)現(xiàn)仍然存在許多亟待解決的法律問(wèn)題，例如合并后公司的注冊(cè)資本及股權(quán)安排。

兩條路徑確定合并注資

公司合并分為吸收合并和新設(shè)合并。《公司法》對(duì)公司合并的程序作了相對(duì)詳盡的規(guī)定，諸如合并各方應(yīng)簽署合并協(xié)議，應(yīng)經(jīng)有權(quán)管理機(jī)構(gòu)通過(guò)，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單，自作出合并決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報(bào)紙上公告等。2001年，國(guó)家工商總局出臺(tái)了《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》，對(duì)外資企業(yè)之間合并后的注冊(cè)資本等做了詳細(xì)的規(guī)定。然而，對(duì)內(nèi)資企業(yè)間的合并、內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)間的合并如何處理注冊(cè)資本，無(wú)論《公司法》還是《公司登記管理辦法》及相關(guān)配套的政策均未作出明確規(guī)定。實(shí)踐中也存在兩種不同的處理方式：一是將吸收合并各方的注冊(cè)資本簡(jiǎn)單相加；另一種是對(duì)被吸收合并方進(jìn)行清產(chǎn)核資，按照被吸收方的凈資產(chǎn)評(píng)估值與吸收方的每股凈資產(chǎn)相比折價(jià)入股確定吸收方的注冊(cè)資本增加額。

在法律層面沒(méi)有對(duì)吸收合并時(shí)注冊(cè)資本明確規(guī)定的情況下，上述兩種方式的處理似乎均不違規(guī)。近期，各地工商行政管理機(jī)關(guān)在實(shí)踐中大體統(tǒng)一了計(jì)算方法，即合并后的存續(xù)公司為有限責(zé)任公司的，注冊(cè)資本為合并前各公司注冊(cè)資本之和；合并后的存續(xù)公司為股份有限公司的，注冊(cè)資本為被吸收合并方的凈資產(chǎn)額與吸收合并方注冊(cè)資本之和。

這種做法有其法理依據(jù)。公司注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東應(yīng)繳的出資額，非經(jīng)法定程序不能隨公司資產(chǎn)的變動(dòng)而變動(dòng)。根據(jù)法理，公司注冊(cè)資本具有資本確定原則、資本不變?cè)瓌t、資本維持原則，因此公司合并時(shí)，各股東原實(shí)際繳納的出資額不變，則合并后存續(xù)公司為有限責(zé)任公司的，其注冊(cè)資本就是原各公司的注冊(cè)資本之和。如果合并后注冊(cè)資本要大于原各公司注冊(cè)資本之和，就需要股東追加出資或通過(guò)公司的公積金轉(zhuǎn)增方式增加注冊(cè)資本。如果合并后注冊(cè)資本小于原各公司注冊(cè)資本之和，就要辦減少注冊(cè)資本手續(xù)。

曲線(xiàn)創(chuàng)新確定合適股比

公司注冊(cè)資本與公司價(jià)值并無(wú)邏輯上的聯(lián)系。一個(gè)注冊(cè)資本僅為100萬(wàn)元的有限責(zé)任公司，其凈資產(chǎn)可能為1000萬(wàn)元，而其市場(chǎng)價(jià)值可能為一億元。因此，最合理的股權(quán)比例應(yīng)是在合并各方均可接受的估價(jià)準(zhǔn)則上，確定合并之前各公司的市場(chǎng)價(jià)值，然后據(jù)此確定合并各方在存續(xù)公司或者新設(shè)公司之間的股權(quán)比例。不過(guò)這在目前的政策框架下難以操作。那么，這種情況下如何確定合并各方的股權(quán)比例？

增資與股權(quán)轉(zhuǎn)讓。在開(kāi)始合并之前，合并各方首先根據(jù)確定的標(biāo)準(zhǔn)評(píng)估各自的市場(chǎng)價(jià)值，明確各股東的股權(quán)比例。各公司將未分配利潤(rùn)及部分資本公積、盈余公積轉(zhuǎn)增公司注冊(cè)資本。這樣合并之后根據(jù)工商行政管理機(jī)關(guān)的計(jì)算方法將會(huì)接近各方確定的股權(quán)比例，差額部分通過(guò)股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行調(diào)整，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格可以是零元，也可以是各方確定的一致的價(jià)格。2009年10月，中國(guó)中期（000996）旗下的中期期貨有限公司吸收合并中國(guó)國(guó)際期貨經(jīng)紀(jì)有限公司、中期嘉合期貨經(jīng)紀(jì)有限公司一案中，吸收合并各方根據(jù)基準(zhǔn)評(píng)估日確定三家期貨公司的各自市場(chǎng)價(jià)值之比為1.33∶1.33∶1.11。而工商行政管理機(jī)關(guān)要求合并后公司注冊(cè)資本按照直接相加的方式。股東的協(xié)商比例與工商行政管理機(jī)關(guān)的規(guī)定產(chǎn)生沖突的情況下，合并各方最終采用了迂回的措施，達(dá)到了吸收合并利益各方均為滿(mǎn)意的結(jié)果。

以股份有限公司作為吸收合并的存續(xù)方。對(duì)于兩個(gè)有限責(zé)任公司之間的合并，要想增加合并后企業(yè)的注冊(cè)資本并接近于各方均能接受的股權(quán)比例，可以先將擬存續(xù)的企業(yè)變更為股份有限公司。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的，折合的實(shí)收股本總額將接近于公司的凈資額。然后，被吸收的公司的股東亦以公司凈資產(chǎn)額來(lái)計(jì)算其在合并后的股份有限公司的股本數(shù)。股份比例如有差額，可以通過(guò)股份轉(zhuǎn)讓進(jìn)行調(diào)整。2010年4月，廣東科達(dá)機(jī)電股份有限公司（600499）吸收合并佛山市恒力泰機(jī)械有限公司一案中，科達(dá)機(jī)電原本想通過(guò)控股子公司吸收合并恒力泰公司，但是工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)為，兩個(gè)有限責(zé)任公司間吸收合并后的注冊(cè)資本僅能采用直接相加的方式，而這種方式難以體現(xiàn)吸收合并各方的公司實(shí)際價(jià)值，最終使股權(quán)比例難以達(dá)到各方的期望值。在這種情況下，科達(dá)機(jī)電最終采用了上市公司直接吸收合并恒力泰機(jī)械公司的方式。經(jīng)評(píng)估，恒力泰公司凈資產(chǎn)為9.6億元，恒力泰公司的股東最終按照公告前20個(gè)交易日科達(dá)機(jī)電股票的交易均價(jià)為基準(zhǔn)，獲得了相對(duì)滿(mǎn)意的股份。

公司合并是否需要評(píng)估程序？目前的相關(guān)規(guī)定是，除法律法規(guī)另有規(guī)定外，公司合并是否需要評(píng)估，可由公司股東會(huì)及股東按照公平、誠(chéng)信、自愿的原則自行確定，也就是說(shuō)，除涉及國(guó)有資產(chǎn)的合并必須根據(jù)《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理暫行辦法》評(píng)估外，法律法規(guī)沒(méi)有要求評(píng)估。《中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)準(zhǔn)則第1602號(hào)－驗(yàn)資》指南規(guī)定，因吸收合并而變更注冊(cè)資本和實(shí)收資本的，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)當(dāng)對(duì)合并各方的資產(chǎn)負(fù)責(zé)表進(jìn)行審計(jì)，驗(yàn)證被審驗(yàn)單位合并日的凈資產(chǎn)額，行業(yè)準(zhǔn)則亦未對(duì)評(píng)估作出要求。可見(jiàn)，吸收合并實(shí)務(wù)中涉及國(guó)有公司的，應(yīng)取得評(píng)估與審計(jì)報(bào)告，同時(shí)對(duì)審計(jì)與評(píng)估基準(zhǔn)日至合并日之間的凈資產(chǎn)變動(dòng)履行必要的審計(jì)程序；非國(guó)有公司的，如果股東會(huì)未決定要審計(jì)與評(píng)估，可以不需要提供審計(jì)報(bào)告或評(píng)估報(bào)告，但必須對(duì)合并各方合并日的資產(chǎn)負(fù)債表履行必要的審計(jì)程序，以驗(yàn)證凈資產(chǎn)額。

合并是公司依照合并協(xié)議展開(kāi)的行為，企業(yè)在不違反法律法規(guī)的情況下可以自主對(duì)合并的各項(xiàng)事宜達(dá)成合意。筆者認(rèn)為，工商局行政管理機(jī)關(guān)作為登記機(jī)關(guān)，應(yīng)主要是對(duì)材料進(jìn)行形式審查，對(duì)材料齊全符合規(guī)定的就應(yīng)該予以登記，審查時(shí)要著重審查公司的合并協(xié)議以及其他材料是否與協(xié)議一致。在法律沒(méi)有明確禁止的情形下，吸收合并中各方協(xié)商確定各自的股權(quán)比例應(yīng)屬合法。如工商行政管理機(jī)關(guān)能夠接受合并各方協(xié)商一致的股權(quán)比例，那么合并各方就無(wú)需費(fèi)盡心思走一圈彎路去迎合要求了。

（作者系上海大邦律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師）