刑事訴訟法再修改與被追訴人財產權的保護

摘 要：強化對被追訴人財產權利的保護是當代中國刑事訴訟制度與實踐的應然內容。當下的刑訴法修正案雖然從價值理念、制度設計與技術規范層面對此展開初步調整，但其價值取向的明確度及對現實需求的回應度尚顯不足。未來刑事訴訟法修改應綜合考量中國社會的整體變遷、域外法治發達國家司法經驗，進一步觀照被追訴人的財產權利，建構更契合人權保障要求的程序性保障機制。

關鍵詞：刑事訴訟法修正案;財產權;被追訴人

中圖分類號：DF73文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.01.13

毋庸置疑，當代中國正步入一個“財產社會”，財產權的勃興構筑起中國社會一道亮麗的風景線。不僅物權法的出臺是財產社會到臨的重要刻度，而且眾多為財產權而斗爭的生動事例更是其精彩演繹。[注：如被稱為“最牛釘子戶”的重慶楊武吳蘋夫婦抗拒強拆的事件、成都的唐福珍為抗拒強拆的自焚事件。相關報道分別參見：最牛釘子戶：我不愿意被迫簽訂協議［EB/OL］.(2011-11-20).http://news.qq.com/a/20091202/001178.html；女子自焚欲阻止暴力拆遷 以命相爭燒成重傷［EB/OL］.(2011-11-12).http://news.sohu.com/20091127/n268510313.shtml.]保障公民財產權相關法律的出臺及為財產權而抗爭的諸多事例顯示了中國在公民財產權保護方面的制度與實踐樣態。毫無疑問，這將對刑事訴訟中被追訴人財產權的保護產生影響，促使相關制度改革及時跟進，以回應“財產社會”的到來。以此為宏觀背景，值得探討的重要問題是，被追訴人（包括利害關系人[注：在刑事司法實踐中，不僅被追訴人（犯罪嫌疑人、被告人）財產權利會被限制，而且也會涉及利害關系人（被害人、第三人）財產權利的限制，不過，由于利害關系人的財產限制是因被追訴人的犯罪行為而產生，往往相關于對被追訴人的追訴活動，故本文中將其納入被追訴人財產權利保護問題領域予以討論。]）財產權保護應歸依何處？對此，2011年8月30日全國人大常委會公布的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）以修改、完善被追訴人財產權利保護制度的方式作了初步回應。如何解讀與評價這一調整？其中是否尚存問題與不足？這值得深入思考。

鑒于目前針對《草案》的討論中，專家學者、社會公眾顯然尚未聚焦于此，筆者擬評析《草案》中的相關調整及其進步意義，指出《草案》相關規定的不足，并在此基礎上提出強化被追訴人財產權保護的建議。[注：目前媒體與公眾在討論《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》時更多還是關注人身權利的保護，有意或無意忽視了刑事訴訟法所應當具有的保護被追訴人財產權利的價值與功能，如童之偉教授便如此認為。參見童之偉斃趟叻ǖ幣員；と松磣雜晌第一要務——刑訴法修改憲法視角研究之二［EB/OL］保2011-10-25）県ttp://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=215091.同時，即使有論者討論涉及財產權的程序性機制，也只是稍微提及“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”的立法意義，強調其引入了“缺席審判”打擊犯罪的功能，卻并未對被追訴人財產權利保護體系的完善有較多思考。但需要指出，此前若干年還是有少數學者討論過相關問題，相關論述可參見萬毅輩撇權與刑事訴訟——以被追訴人財產權保障為視角［D］彼拇ù笱В2005；朱擁政斃淌濾咚現械牟撇權保障［D］敝泄政法大學，2006；葉巍斃淌濾咚現械乃接脅撇權保障［M］北本：法律出版社，2009:216.]筆者以為，當代中國刑事訴訟立法應當建構被追訴人財產權的保護機制，未來應從中國社會變遷的整體背景及域外法治發達國家的司法經驗兩個方面考量被追訴人財產權的保護。一、《草案》亮點何在？

整體而論，《草案》不僅對被追訴人人身權利的保護體系進行了若干合理調整，而且對其財產權利的保護也給予一定關注，完善了被追訴人財產權利保護，在理念、制度與技術層面均有所著墨，筆者分述如下：

1.被追訴人財產權利保護理念初步顯現。無論1979年還是1996年《刑事訴訟法》，主要關注權力的行使，即或關注“權利”，也主要是人身權利，忽視對財產權利的保障。然而，此次改革草案雖未言明但隱含的是：財產權的保護第一次事實上成為立法機構的關注點，這突出體現在對“物品”一詞的修改。《草案》將現行刑事訴訟法中的“物品”一詞修改為“財物”，這是價值取向上不容忽視的進步。在傳統的刑事訴訟理論與制度中，物品基本上是以證據材料的姿態和形式存在，或者在被法院定罪之后視為“贓款贓物”，關注重心也在于其所具有的證明犯罪嫌疑人與被告人有罪或無罪的證明價值。[注： 《刑事訴訟法》第二章第六節的章名為“扣押物證、書證”，其中物品、存款、匯款等均被首先強調為“可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪”的證據材料；第198條第三款規定：“人民法院作出的判決生效以后，對被扣押、凍結的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律沒收，上繳國庫”，贓款贓物一詞明顯也是強調其證據屬性。]而將“物品”修改為“財物”，某種程度上意在強調其民法上的財產屬性。正如有論者所言，“相對于其‘證據屬性，該特定物品首先應該是民法上的‘物，或者說，是體現這民事權利義務關系的‘特定財產。”［1］因此，“財物”一詞的更換使得在“物品”語境下隱而不彰的“財產屬性”得以凸顯，財產權似乎在刑事訴訟制度價值取向上有了一席之地。這一改變雖不起眼，但見微知著，從這一細小改變或許可察覺到有所變化的端倪：刑事訴訟法對于被追訴人人權保障似乎已開始從以人身權利為中心向人身權利與財產權利并重的方向轉變。

2.被追訴人到案情形下其財物最終處置的有限司法化。現行刑事訴訟法并未明確被查封、扣押、凍結的財物在訴訟終結時由誰處理以及該如何處理，只是針對其中與案件無關的財物，最高人民法院在司法解釋中規定由法院通知扣押、凍結機關依法處理，其中并不涉及孳息問題。在上述情況下，被追訴人請求扣押、凍結機關及時返還相關財物時經常會遭遇重重阻礙，制度的欠缺導致實踐運行中問題叢生[注：對查封、扣押或凍結的財物（實踐中一般被視為“贓款贓物”）的處理問題，已經成為困擾我國刑事訴訟立法和司法的“頑疾”，如同“超期羈押”嚴重侵犯被追訴人的人身自由權一樣，贓款贓物處理中存在的問題同樣嚴重侵犯了被追訴人的財產自由權。對此，可參見：左衛民，吳玉馨.略論贓款贓物的處理［J］.云南法學，2000，（1）；萬毅.刑事訴訟中被追訴人財產權保障問題研究［J］.政法論壇，2007，（4）：69.]，其被扣押、凍結財物的返回甚至可能取決于一些偶然因素。[注：比如，一些報道中都指出這樣一個現象，犯罪嫌疑人被偵查機關扣押的與案件無關的物品最終返還有些情形下只能求之于司法人員在訊問時的一個偶然追問。參見：張景平，盧金增.扣押了物品咋不出具清單［N］.檢察日報，2011-07-05（2）；徐德高.防止“代為保管”誘發職務犯罪［N］.檢察日報，2010-10-12（5）.王飛，李志方，廉潔.河南三門峽幫服刑人員追回扣押款物［N］.檢察日報，2009-09-08（1）.]對此，《草案》進行了一定的司法化調整與改造，主要表現為明確規定法院在判決中應當對查封、扣押、凍結的財物及其孳息的處理作出決定。雖然《草案》這一司法化的改造顯然更多的是一種形式變化，因為其司法化的程度較有限，但這還是會在一定程度上對被追訴人的財產權保護帶來積極作用。例如，司法判決確定了需要保護的被追訴人財產權的范圍；司法判決的執行保護被追訴人受偵查、檢察機關限制的財產權利得以恢復；司法判決執行不能時，該判決為被追訴人通過行政性或民事性途徑的追索提供了依據或證據，等等。

3.針對被追訴人死亡或不到案情形下的特殊案件，設立違法所得的沒收程序。結合全國人大常委會公布的《草案》說明，從立法本意上來看，設立該程序的目的有二，其一是解決在被追訴人死亡的情形下其違法所得如何處理的問題；其二是為加大打擊貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪的力度，通過限制其財產權利阻止進一步實施犯罪行為，同時也是為與《聯合國反腐敗公約》相銜接[注：《聯合國反腐敗公約》第54條第1款（三）項要求各國“考慮采取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產”。]，解決目前我國司法機關在請求外國司法機關對從我國“卷款外逃”的犯罪嫌疑人、被告人轉移到該外國的財產予以追繳和返還時遇到的難題。[注：難題在于：請求外國司法機關追繳和返還被轉移到該外國的財產時，被請求國要求請求方提供沒收財產的生效裁決，且把這種裁決作為追繳和返還協助的前提。而我國刑事訴訟對在逃的或者失蹤的犯罪嫌疑人不能提起公訴，更不可能進行缺席審判；由于法律規定“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判”，使得法院也不可能針對在逃者或者失蹤者的財產作出沒收、返還或者賠償損失的裁決。參見：黃風.關于追繳犯罪所得的國際司法合作問題研究［J］.政治與法律,2002,(5)：112.]應當說，這一立法本意尤其是針對特殊案件不到案情況的有關規定值得肯定，在當前社會語境下也確有其存在必要。[注：在我國當前社會，貪腐犯罪問題嚴重，尤其是外逃官員的違法所得難以得到查處收回，造成國家財產的大量流失，針對這一問題，目前學界有很多研究都指出應當在刑事訴訟法中引入并確立“缺席審判”制度，尤其是在全國人大常委會2005年批準《聯合國反腐敗公約》之后，這種呼聲越發強烈。對此可參見：陳光中，胡銘.《聯合國反腐敗公約》與刑事訴訟法再修改［J］.政法論壇，2006，（1）； 田圣斌，麻愛民.我國公訴案件缺席審判制度探析［J］.法學評論，2008，（4）：89.]事實上，這一程序的設立并非橫空出世，此前，司法機關的有關解釋已有所涉及。[注：比如，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》》第294條第2款規定，對人民檢察院、公安機關因犯罪嫌疑人死亡，申請人民法院裁定通知凍結犯罪嫌疑人存款、匯款的金融機構，將該犯罪嫌疑人的存款、匯款等上繳國庫或者返還被害人的案件，人民法院“應當經過閱卷、審查有關證據材料”，然后作出相應的裁定。《草案》確立的程序與上述規定極為相似，只不過，后者比前者更為合理，這主要是《草案》新設程序改變了此前的單項度操作方式,允許犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人申請參加訴訟，而且規定，利害關系人對沒收違法所得的申請有異議的，人民法院應當開庭審理。]雖然該特別程序設立的主要功能與目標在于加大對貪腐犯罪、恐怖活動犯罪的打擊力度，重點是對被害人合法權利、國家財產權利的保障，但這種司法化的程序對保護被追訴人財產權利顯然也具有一定助益，即通過司法化的審查明確劃定違法所得及合法收益的各自范圍，避免合法財產遭到侵犯。

4.規定某些合理的技術性規范。現行刑事訴訟法依舊堅持“宜粗不宜細”的立法風格，因此，其中技術性規范較為欠缺，這導致實踐中出現大量無法可依的情形。雖然有關司法機構出臺了一些規定，但仍然對實踐需求的制度供應存在不足。[注：目前司法機構發布的規范性法律文件包括：《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》、《最高人民檢察院刑事訴訟規則》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》以及《關于走私犯罪偵查機關辦理走私犯罪偵查案件適用刑事訴訟程序若干問題的通知》、《人民檢察院偵查協作暫行規定》、《人民檢察院扣押、凍結涉案款物工作規定》等。其中，公安部門、檢察機構頒布的規范性文件比較細致，具有一定的合理性，但這些規范性文件法律位階較低，僅限于各系統內部運行，在運作時因缺乏外部監督，往往也不能得到強有力貫徹。]針對上述問題，《草案》修改并增加了一些相對具體、細致的技術性規范，或者有限確認司法機關實踐中的一些合理作法。例如，為保證被取保候審人保證金的即時返還，《草案》規定，“取保候審保證金的數額確定后，提供保證金的人應當將保證金存入執行機關指定銀行的專門賬戶”、“犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反本法第六十九條規定的，取保候審結束的時候，憑解除取保候審的通知到銀行領取退還的保證金”。這一條款便是對《公安機關辦理刑事案件程序規定》中有關條文的有限確認。再如，《草案》規定，當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關系人認為司法機關及其工作人員違法采取搜查、查封、扣押、凍結等偵查措施或者應當解除查封、扣押、凍結不依法解除，侵犯其合法權益的，有權向該司法機關申訴或者控告。這一條款的修改也是對司法機構相關解釋或文件規定的有限確認。這些修改或確認無疑提高了這些實踐中合理的制度規定的法律位階，使得對被追訴人財產權利保護的某些技術性規范更具強制力與可操作性。

為何《草案》對被追訴人財產權利保護作了上述調整呢？筆者以為，需要從理念與現實兩個層面的需要來看待：《草案》的調整不僅是對刑事訴訟人權保障理論的遵從與深化，也是對社會現實需求的回應。

首先，從理論上來看，人權保障的價值理念、司法公正的訴訟理念應當是刑事訴訟法保障被追訴人財產權利的理論基礎。

近代以來，財產權已上升為一種基本人權，人權保障的實質內容不斷擴展。[注：迄今為止，財產權作為一種基本人權的地位已經不可撼動。域外學者和人權組織根據世界各國人權法和國際人權法，將人權概括為六類：1、生命權，這是最重要的權利；2、自由權，既指一般意義上的自由權，也指特定的自由權；3、財產權，盡管在20世紀這是一個受到種種限制的權利，但它仍然是基本權利；4、關于公民個人地位的各種權利，如國籍權和各項民主權利；5、涉及政府行為的權利，尤其是涉及法治和司法行政的權利，如不受任意逮捕和公平審判的權利；6、經濟、社會和文化權利。對此，可參見：張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究［M］.北京：法律出版社，1996：511；也可參見：程味秋，楊誠，楊宇冠.聯合國人權公約和刑事司法文獻匯編［M］.北京：中國法制出版社，2000：196.]因此，以保障人權為價值追求的刑事程序，不僅要重視保護被追訴人的人身權利，同時應當關注對其財產權利的保障。換言之，刑事訴訟的人權保障理念要求在制度中必須堅持完整化的話語表述、邏輯體系與操作規則，人身與財產等基本人權的保障應當均衡、平等、統一與完整。[注：人身權與財產權的區分雖然具有一定價值，但也可能導致重大誤解，因為人的人格發展和經濟活動并不是兩個可以截然分開的領域，而在很大程度上是相輔相成的，人所支配的經濟財產越少，生存機會就越小，人格發展的實質內容也越少。也正因為如此，財產最初的表述其實是一個與人的自由相關的概念（一個人能夠做什么），而不是一個人擁有什么。如果如約翰.洛克所言，對物的所有權是建立在每一個人對他這個人及其勞務的個人權利之上的，那對物的所有權就不僅表現為外部的財產，同時也表現為人格的發展領域，在這里，自由與所有權的概念其實是重合的。自由與財產權結合的結果是，許多國家的憲法都將私人財產權列入憲法基本權利的范圍。對此，可參見：迪特爾?施瓦布.民法導論［M］.鄭沖，譯.北京：法律出版社，2006：47-48，205-207.]這一點構成了強化保護最為基礎的理論原點。同時，以人權保障價值理念為基礎，在刑事訴訟中，應當堅持司法公正的訴訟理念，并依此構建程序性保護機制。明確上述理論要求后，對照《草案》文本的內容，可以認識到：《草案》對相關規定的調整，一方面大致指明了刑事訴訟法推進人權保障理念的應然方向，基本遵循了人權保障均衡化、完整化的方向性要求，另一方面以司法公正理念為基礎完善了若干相關的程序性機制，被追訴人財產權利的保護得到強化。由此，被追訴人從1979年以來由客體化向主體化轉變進程得以推進，刑事訴訟制度從權力化到權利化的發展獲得深化。

其次，基于現實主義與理想主義相結合的漸進式思路考量，在中國當前刑事訴訟中能否或有無必要強化被追訴人財產權利保護的程序性機制，尚需中國社會環境等影響因素的背景支撐。對此，筆者以為，中國社會的整體變遷已經提出了在當前強化被追訴人財產權保護的客觀要求。

毫無疑義，當下中國已成為一個以經濟建設為中心的國家，以發展為追求，創造財產是重心。事實上，中國今天已成為財富劇增的國家。在此情況下，保護財產權的個人、社會舉措頻頻發生，國家也相對主動關注財產及其保護。實際上，有關問題目前已成為公眾與媒體的視覺焦點。在保護合法財產權利的大背景下，強化在刑事訴訟中對財產的保護顯然也是應有之義。同時，社會整體的變遷也促使在我國法律體系中不斷進行著財產權保護法律規范的調整。2004年憲法修正案規定“公民的合法的私有財產不受侵犯”、“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”， 2007年《物權法》的出臺，2011年《國有土地上房屋征收與拆遷補償條例》等的頒布，都回應著保障公民合法財產權利的呼吁。伴隨著這些法律規范的出臺或修訂，公民財產權保護的問題上目前已逐步構建初具雛形的法律規范體系，這些都對刑事訴訟法的當下修改產生影響并具有標示作用。因此，刑事訴訟制度改革應該符合中國法律體系發展與建設中加強保護財產權的要求，刑事訴訟制度與其他制度對此應當具有邏輯同一性。

二、《草案》的不足在哪里？

《草案》雖然在某些方面強化了對被追訴人財產權利的保障，但其是否合理、全面契合值得首肯的理念？是否整體解決了目前財產權在實踐中受到經常、任意與嚴重侵犯的問題？筆者以為，《草案》依舊存在明顯問題，至少表現在如下方面：

1.價值取向的明確度不夠。《草案》雖然對人權保障似乎體現了一定程度均衡化、完整化調整的端倪，但細心的讀者會指出，這種端倪可能并非立法本意，也許只是學者們一廂情愿的“美好想象”，抑或僅僅是筆者的“過分解讀”。這是因為，首先，從“物品”到“財物”修改雖然似乎隱現了其財產屬性，但更多可能只是一種“話語變化”，而語詞的變更很大程度上并不必然具有重大實質意義，更有可能僅僅是立法者為統一法律文本用語而進行的調整。[注： 《刑事訴訟法》第124條第三款前段規定：“人民檢察院決定不起訴的案件，應當同時對偵查中扣押、凍結的財物解除扣押、凍結”；第198條第一款規定：“公安機關、人民檢察院和人民法院對于扣押、凍結犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息，應當妥善保管，以供核查”。由此可見，《刑事訴訟法》的文本中本身即有“財物”一詞的表述，此次修改的用意也有可能僅是統一法律用語。]其次，在全國人大常委會伴隨《草案》公布的有關說明中，也無確鑿證據足以支撐“加強對被追訴人財產權利保護”這一解讀。再次，即便《草案》在價值追求上的確存有強化對被追訴人財產權利保護的立法本意，在其后具體的制度調整中也尚無完全明晰化的體現。[注：例如，對財產權限制最為嚴厲以及可能的侵犯也最易發生的搜查、扣押、查詢、查封、凍結等行為依舊規定在偵查措施當中，并未如有些學者所建議的那樣規定為“對物的強制措施”并納入總則的規定，其次，對這些偵查措施也并未如同逮捕那樣進行準司法審查。因此，強化財產權利的保障，使人權保障理念均衡化、完整化在《草案》中似乎并未有較大的實質性進展。]因此，某種意義上可以說，《草案》在價值取向上以人身權利為中心到人身權利與財產權利并重的轉換并未獲得有效、完整與全面的展示。

2.對實踐問題的回應不夠。《草案》雖然對被追訴人財產權利保護的程序性機制進行了一些完善，但這些規定顯然并未對實踐中存在的問題進行全面回應。通過細致的思考與分析可以發現，《草案》回避了目前司法實踐中亟需解決的諸多問題，特別是對于偵查程序中搜查、查封、查詢、扣押、凍結等最易侵犯被追訴人財產權利、在實踐中問題叢生的偵查措施[注：理論上來講，搜查并不會直接限制財產權，而主要是侵犯隱私權，查封、扣押、凍結等才與財產權直接相關，但事實上，它是扣押或提取這種財產權限制手段的一種運用前提，即扣押與提取總是與搜查相伴而生，因此，本文將搜查視為一種可能侵犯被追訴人財產權利的偵查措施予以討論。]，《草案》并未展開實質性的制度調整。

首先，偵查程序中的財產強制行為并未得到有效的司法控制。從司法實踐來看，濫用和不當使用搜查、扣押權，是繼刑訊逼供、高羈押率之外我國所面臨的一大問題［2］。雖然偵查機關、檢察機關等實務部門已開始認識到這一問題并采取了相應措施。但這顯然不夠。[注：以檢察系統為例，最高人民檢察院副檢察長孫謙在接受記者采訪時曾指出，從實踐看，檢察機關扣押、凍結涉案款物工作仍存在一些問題，而為了解決實踐中的突出問題，全國檢察機關在2009年開展了直接立案偵查案件扣押凍結款物專項檢查工作。此外，2010年5月9日，最高檢察院又發布了《人民檢察院扣押、凍結涉案款物工作規定》，專門加強對司法實踐的規范和監督。對此，可參見：最高檢負責人談人民檢察院扣押凍結涉案款物工作規定［EB/OL］.［2010-05-19］.http://news.xinhuanet.com/legal/2010-05/19/c_12120279.htm.]審前程序中的搜查、查封、扣押、凍結等限制財產行為依舊采取內部行政審查方式進行控制，這種明顯違反司法公正理念的方式早已遭致學者的詬病。此外，雖然對上述偵查措施存在一些外部性控制手段，如檢察機關可以通過偵查監督方式糾正偵查機關的違法行為，甚至人大代表被邀請參與監督［3］，但這些方式并非訴訟法上的程序性制裁，既不符合司法公正的理念，而且其強制力也明顯不足，無法達致有效保護被追訴人財產權利的作用。

其次，對于偵控機關違法侵害被追訴人財產權利的行為缺乏有效的程序性制裁包括懲罰后果，同時，被追訴人申請救濟的措施也并不完善。對于偵查機關、檢察機關進行違法搜查、查封、扣押、查詢、凍結被追訴人財物的行為，現行刑事訴訟法并未規定程序性制裁的懲罰后果。雖然兩個證據規定及《草案》規定的非法證據排除規則中涉及了對嚴重影響司法公正情形下的非法物證的排除，但由于對何謂“嚴重影響司法公正情形”的判斷較為主觀、模糊，難以在實踐中運作，因此，程序性制裁也注定將處于無效或基本無效狀態。此外，《草案》規定，當被追訴人認為司法機關及其工作人員侵犯其合法的財產權益時，只能向該司法機關申訴或者控告。這一規定也具有不完善之處，明顯違背了“任何人不能做自己案件的法官”的司法公正理念。

再次，被處置財產（包括贓款、贓物等）的權屬認定和處理程序不完善。《草案》雖然明確規定“人民法院在判決中應當對查封、扣押、凍結的財物及其孳息的處理作出決定”，但事實上這只是針對已進入法院審判的案件及法院所知曉的扣押財物而言。司法實踐中，有一部分案件通過程序分流的方式被阻擋在審判程序之外，如在公安機關撤銷案件，或者檢察機關終止追訴等情況下，對已經扣押的“贓款贓物”，追訴機關不申請法院裁定而是自行處理時，立法并沒有賦予被追訴人相應的司法救濟權。此外，在追訴機關未向法院移送或少移送贓款贓物或其清單的情況下，法院對有關贓款贓物并不知情，也就不可能在判決中對其性質作出認定，被告人對追訴機關沒收“贓款贓物”的做法無法尋求司法救濟［4］。

最后，某些具體操作規程仍稍嫌粗疏，對實踐需求的供應不足。這主要體現在針對審前程序中偵控機關的搜查、查封、扣押、查詢、凍結等偵查行為的控制，沒有明確、統一的操作規程，或即使存在也過于粗疏，以至實踐中的問題依舊無法得到有效解決。對此，筆者關于搜查運行機制的實證研究發現，在中國，無論是立法、司法實踐還是理論研究，搜查制度都沒有得到足夠重視，實踐中的規避與替代行為頻頻發生［5］。同時，目前也有調查和研究發現，實踐中存在的侵犯被追訴人財產權利的行為主要涉及扣押贓物的范圍過寬等明顯侵犯個人財產權利的具體問題。[注：對此，可參見《檢察日報》2009年3月17日的三篇文章，分別為，劉金林：《扣押、凍結財物，絕非小事一樁》；邸瑛琪：《偵查中對財產權的限制處分應納入法律監督的視野》； 戴仲川：《對限制公民財產權偵查措施,檢察監督不可或缺》。]有學者指出：“在實踐中，由于司法機關的利益本位，受經濟利益驅動（在現行司法財政體制下，偵查機關本身可以從沒收款項中獲取一定比例的返還），有的偵查機關隨意擴大贓款贓物的范圍，將嫌疑人和被告人的合法財產或非法所得的財產均定性為贓款贓物予以扣押，并在審判后予以沒收。”［6］《草案》雖然涉及到了扣押物未及時返還這一問題并提出了一些操作規程，但仍舊比較流于形式和抽象化，且并未對扣押贓物的范圍設定一個科學合理的范圍或標準，這無疑是《草案》的缺憾。

3.《草案》新設被追訴人違法所得沒收程序的問題。對于該程序的定性，目前不少論者認為其事實上確立了我國刑事訴訟的“缺席審判”制度，[注：對此，可參見：練洪洋.早該引入“缺席審判”打擊貪腐［N］.廣州日報，2011-08-26（7）；我國擬修法沒收潛逃或死亡腐敗分子違法所得［EB/OL］.［2011-08-25］http://news.china.com/domestic/945/20110825/167 28413.html；楊濤.沒收潛逃貪官違法所得程序的標本意義與缺陷［EB/OL］.［2011-08-26］.http://opinion.people.com.cn/GB/15 518808.html.]但同時也有學者認為這并不是確立了缺席裁判，中國目前確立缺席裁判的條件還不成熟，并且許多國家廢除了這一制度，因為不利于權利保障、證據也不好收集 ［7］。筆者以為，不管對該程序如何定性，目前都有如何看待與設計刑事被告人（嫌疑人）違法所得沒收的公正程序問題，這個問題處理不好在實踐中極有可能導致權力濫用與制度異化。

首先，將違法所得沒收程序規定在刑事訴訟之中，理論上尚需推敲。從邏輯上來講，犯罪嫌疑人與被告人均屬于尚未被法院確定有罪的行為人，在其尚未到案的情形下，推定其自愿放棄了基本訴訟權利，這明顯侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的辯護權。對此，理論界雖有一定辨析，但并未完全厘清。[注：對于“刑事缺席審判”的價值分析的文章，可參見：鄧思清.刑事缺席審判制度研究［J］.法學研究，2007，（3）：36；謝小劍.刑事缺席審判：價值平衡中的制度建構［J］.中國刑事法雜志，2007，（1）：27.而反思“刑事缺席審判”的理論缺陷的文章，可參見張小鈴.問題與誤讀：刑事缺席審判制度質疑［J］.政法論壇，2006，（3）：124.]縱觀法治發達國家的相關規定，可以發現，正是基于對上述理論邏輯不統一的反思，在解決被追訴人死亡、外逃或者故意缺席刑事審判情況下其違法所得如何處理的問題時，美國、英國、澳大利亞等國家都將其納入民事程序中予以規范。如美國確立了獨立的民事沒收制度，明確規定，對于任何財產, 無論是不動產還是動產，只要能夠證明該財產構成、起源或者來自于直接或間接通過犯罪取得的收益，即可單獨地對之實行沒收；[注：參見《美國法典》第18編第981條(a) (1) 。]

英國《2002年犯罪收益追繳法》明確將“意圖用于非法行為的現金”列為可通過民事訴訟進行追繳的財物范圍；[注：參見英國Proceeds of Crime Act 2002 240條第1 款(b)項。]澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》雖然將被用于或者被意圖用于實施犯罪的財物單獨定義為“犯罪工具”，但是，對于與某些特定犯罪（如恐怖主義犯罪）相關的犯罪工具，則與犯罪收益一樣適用民事沒收制度［8］。因此，《草案》在刑事訴訟法中確立這一違法所得沒收程序不僅在理論上存在邏輯缺陷，同時也與法治發達國家先進司法經驗相悖，值得反思。

其次，即便理論上能夠解決將財產沒收程序（或者正如諸多評論中所言視其為“缺席審判制度”）納入刑事訴訟法的問題，《草案》的這一規定本身也有不足，主要體現在“等重大犯罪案件”這一口袋條款的存在，為偵查機關在實踐中任意解釋和越權操作留下了空間。概因該程序是一種以“推定被追訴人自愿放棄訴訟權利”的方式剝奪其辯護權的制度，在此情形下，若不嚴格限制其適用，有可能導致制度在實踐中被濫用，侵犯被追訴人的合法財產權利。

三、改革建言

刑事訴訟法的進一步修改必須要強化對被追訴人財產權利的保護，這不僅是理論的要求，也是現實的需要。當然，在考慮中國社會整體變遷的語境下，刑事訴訟法的修改也需要借鑒域外法治經驗，并且需要符合國際社會對財產權保護的普遍要求。

首先，考察、借鑒域外法治經驗。保護財產權，包括在刑事訴訟程序中保護被追訴人的財產權利是域外法治發達國家的普遍作法。其舉措既直接為中國所觀照，也在某種程度上超越意識形態的左右之爭而得到公眾支持。以美國為例，美國憲法與刑事訴訟法律對被追訴人財產權利的保障較為完整與全面，聯邦憲法第四修正案明確規定：“人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除了依照合理根據，以宣誓或者代誓宣言保證，并具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發出搜查和扣押令。”而憲法第四修正案的內容在美國法律體系中一直都被視為刑事程序的重要組成部分［9］。在德國，由于“搜查和扣押經常（即使不是一貫）影響到人的職業自由以及財產權利”［10］，因此，德國《刑事訴訟法》第98條規定，“是否扣押，只允許由法官決定，在延誤就有危險時也可以由檢察院和它的輔助機關作出決定。但對于在編輯部、出版社、印刷廠或者廣播電視臺的扣押，只能由法官決定。”也即對于扣押財物的行為實行司法審查，以加強對警察侵犯被追訴人財產權利行為的監督。由此觀之，不管英美法系還是大陸法系，其刑事訴訟程序中均注重對被追訴人財產權利的保護，尤其是針對偵查階段警察的搜查、扣押等行為更實行高規格的司法化規制。在邁向法治社會的進程中，域外法治發達國家的經驗顯然已經影響并在某種程度上改變了公眾對我國法律制度的諸多看法，尤其是對于財產權利的保護，因其目前超越了意識形態的左右之爭，更引起公眾關注。因此，刑事訴訟法強化被追訴人財產權利保護程序機制的當前修改有其相當的必要性，而域外法治發達國家的相關經驗也值得我們借鑒、參照。

當然，國際法律文件的相關要求更是思考如何建設與改革財產權保護制度的重要參考。保護財產權的國際壓力對于刑事訴訟法加強對財產權的觀照也不無影響。1948年聯合國大會通過的《世界人權宣言》第17條明文規定：“(一) 人人得有單獨的財產所有權以及同他人合有的所有權。(二) 任何人的財產不得任意剝奪。”在當前，中國人權狀況的某些方面一直遭受域外某些國家的詬病，盡管許多批評是惡意與無理的。要改變這種狀況，必須不斷深入調整和完善法律制度，尤其需調整我國刑事訴訟相關制度。由于現行刑事訴訟制度對人身權利保護的制度完善已取得一定進步，并不斷深化，因此，需要把部分重心置于比較薄弱的財產權利保護制度的調整上。在當前中國力圖樹立更好的國際形象，充分融入國際社會為重要追求的背景下，這一調整也凸顯其重要性、緊迫性。

考慮我國社會整體變遷的背景、域外法治國家的司法經驗及國際法律文件的相關規定，筆者以為，對于被追訴人財產權利的保護，刑事訴訟法的再修改應當遵從人權保障的價值理念和司法公正的訴訟理念，從而展開具體的程序性設計。一方面，刑事訴訟法首先需要明確確立財產權保護的重要地位，以符合人權保障理念全面化、完整化與均衡化的要求；另一方面，在積極穩妥推進改革的情形下，此次刑事訴訟法修改的《草案》也應當進一步調整相應的程序性機制。具體而言，包括如下幾點：

其一、人權保障均衡化、完整化的理念需進一步明晰。前文的理論分析中已經指出，自財產權上升到一種基本人權之后，人權保障的涵括范圍已不斷擴展。因此，刑事訴訟法應當在價值理念中明確人權保障包含對被追訴人人身權利和財產權利的保障。事實上，從制度變遷的歷史軌跡與應然趨勢來看，刑事訴訟法的這一次修改以及此后的修改已經到了注重對財產權利的保護，均衡人權保障理念并使之完整化的時刻。我國1979年《刑事訴訟法》解決了新中國刑事訴訟制度史上規范文本欠缺的問題，具有進步意義；1996年首次修改的《刑事訴訟法》，主要解決以人身自由權利及其相對應的公正審判的程序權利為中心的保障體系問題。而在社會背景變遷、域外法治國家經驗的影響雙重作用的狀況下，此次刑事訴訟法的修改以及此后的刑訴法再修改，注重解決被追訴人財產權利的保障問題應當是符合制度變遷的歷史軌跡和應然趨勢的。

具體的改革建議是，在總則部分規定犯罪嫌疑人、被告人或其他利害關系人的合法財產權利不受侵犯，從而真正實現價值取向上從以人身權利為中心到人身權利與財產權利并重的方向轉變，保障憲法規定的基本人權的全面實現。當然，即便不能像某些國家那樣將對被追訴人財產權利的保護上升到憲法高度并以此指導刑事訴訟的制度與實踐，至少也要在刑事訴訟法的修改思路中確立這樣一個價值取向，并以此來完善刑事訴訟制度的程序架構并指導未來的刑事司法實踐。

其二、建立偵查階段財產限制行為的準司法化審查機制。在偵查階段，基于公共秩序的需要，對財產權利的限制是可以的，只不過因其極易在此階段受到權力機關的侵犯，因此必須要有司法化的監督與防范。目前偵查機關對被追訴人財物采取搜查、查封、扣押、查詢、凍結等偵查行為時采取的是內部審核的形式，這種方式違背了司法公正的基本要求，應該逐步限制并取消。從我國目前的情況來看，要一步到位實行完全的司法審查，尚有現實困難，建立準司法審查機制，也是一種可以接受的現實方案，因為，當前最緊迫的問題是控制偵查權，而準司法審查機制無疑可以實現這一使命［6］66。筆者以為，本著積極穩妥推進的原則，目前至少應該在對大額財產或可能嚴重影響被追訴人生活、工作的財產采取措施時，實行準司法化的審查，由檢察機關來審查和監督偵查機關的行為。

其三、完善對偵查機關、檢察機關違法使用搜查、查封、扣押、查詢、凍結等措施時的程序性制裁后果。如有可能，對非法證據排除規則中排除物證時的認定標準——嚴重影響司法公正的情形——進行明確，以此來控制偵控機關違法適用上述偵查措施的欲望。

其四、完善對被追訴人的救濟措施。目前司法實踐中存在較普遍的問題是對作為證據的財物長時間扣押或不及時返還，嚴重影響了所有人合法財產的使用權與收益權。針對該問題的解決，一方面，應當遵從司法公正理念，針對偵查機關、檢察機關不予以返還合法財產的行為，規定被追訴人可以申請法院處理。需要注意的是，我國目前行政訴訟法明確規定對于刑事司法行為不能提起行政訴訟，同時，對于司法機關的這些侵權行為也不能提起民事訴訟。換言之，對于該問題的解決事實上缺乏程序設計。因此，可以考慮在刑事訴訟法中設立一個獨立的財產處置特殊程序，規定被追訴人及其近親屬、利害關系人認為其訴訟中的合法財產遭致司法機關侵犯時，可以向法院申請解決，同時，將《草案》設立的違法所得沒收程序納入統一規劃。如此也能解決程序分流沒有進入審判階段的案件中、追訴機關未向法院移送或少移送贓款贓物或其清單的情況下，被強制的財產的權屬認定和處理程序不完善的問題。另一方面，訴訟進程中，在扣押、凍結財物作為證據確有必要的情況下，也應當視情形將被追訴人的合法財產予以暫時返還，以保障其使用權和收益權。對此，可借鑒日本的作法建立暫時返還制度，如日本《刑事訴訟法》第123條第二款規定，所有人可以提出暫時退還的請求，檢察官在公訴提起后對于扣押物，為了盡可能讓被告人和辯護人利用這些證據物，應當考慮靈活適用有關扣押物返還和暫時返還的規定。

其五、審判階段，由于違法所得沒收程序的首要目的在于保障被害人和國家的財產權利，如若該程序適用范圍過寬或者其具體規定不明確、細致，極易導致侵害被追訴人的合法財產權利。因此建議進一步完善該沒收程序，嚴格限制其適用范圍。首先應該去掉“等重大犯罪案件”這個口袋規定，這種“宜粗不宜細”的立法風格應予以改變；其次，若運用查封、扣押、凍結等偵查措施便可限制犯罪嫌疑人或被告人的資金流動和移轉的，最好不要1年期滿后便沒收其財產。當然，還需要指出的是，是否在沒收財產的司法程序中首先明確設置被追訴人法律責任的確認階段，也可以思考。

長遠來看，在條件成熟時，可考慮是否將違法所得沒收程序剔除出刑事訴訟法，建立一種類似于美國民事沒收程序的獨立的財產沒收制度。這或許既能解決理論難題，也能較好地回應現實需要。

其六、對能夠細化的操作性條款進一步細化。比如明確設定扣押財物的范圍或標準等。因為刑事訴訟法涉及的是多個利益部門的博弈，因此不能過于指望等待刑事訴訟法修改后，再以司法解釋的方式進行細化，那樣依舊會導致立法規范不統一，實踐中矛盾沖突不斷凸顯的問題出現。

四、簡短結語

近代以來，財產權利作為一項基本人權的觀點已經得到域外法治發達國家與國際社會的廣泛認可，以人權保障為主要價值取向之一的刑事訴訟法對財產權利的著重保護理應是當然之舉。在“財產社會”到來的中國語境下，刑事訴訟法再修改強化對被追訴人財產權利的保護這一命題應予以重視。《草案》在對于被追訴人財產權利保護的問題上雖有突破，但也存有不少缺憾，因此，立法必須展開繼續不斷的制度調整與完善。當然，正如蘇力所言，中國法治最需要的也許是時間。我們不可能在某一個時間節點就完成西方國家數百年的法治歷程，中國刑事訴訟制度的法治化包括對財產權利保障體系的法治化架構尚有基于國情的漫長道路需要跋涉。

お

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Further Amendment of the Criminal Procedure Act and Protection of Property Rights of the Accused

ZUO Wei瞞in

(Law School of Sichuan University, Chengdu 610064, China)

Abstract:Strengthening protection of the property of the accused is an indispensible consideration in modern Chinese criminal proceedings regime and in practice. The bill of further amendment of the Criminal Procedure Act, while taking into account the issue from the perspective of values, institutional blueprint and technological speculations, fails to clarify the merits and practical necessity of protection of the property of the accused. In the process of further modifying the Criminal Procedure Act, we should comprehensively consider the evolution of the Chinese society, draw on the advanced countries judicial experience, and strengthen protection of the property rights of the accused so as to establish a protective regime to meet the demand procedurally of the protection of human rights.

Key Words:amendment to the Criminal Procedure Act; property rights; the accused