老字號如何在現(xiàn)有法律框架下尋求“自保”

【摘要】老字號的曾經(jīng)是輝煌的，但當下老字號企業(yè)卻不斷在沒落。老字號字號本身的侵權(quán)亦構(gòu)成沒落的原因之一，為了在現(xiàn)有法律規(guī)定下更好的保護老字號，本文就侵權(quán)情況、侵權(quán)原因、被侵權(quán)老字號主張權(quán)利情況等進行考察，從老字號被侵權(quán)現(xiàn)狀及原因分析出發(fā)，進行國內(nèi)法考察，并針對未注冊老字號為商標以及注冊老字號為商標的不同情況進行分析并提出建議，力求讓企業(yè)在現(xiàn)有法律框架下更好的尋求對老字號的法律保護。

【關(guān)鍵詞】老字號商標商號法律保護

每當說起北京同仁堂、上海小花園、杭州張小泉、江西景德鎮(zhèn)……縈繞在耳的不僅僅是這些老字號本身，更讓人想起那一段段傳奇、一手手絕活。俗話說，“老字號原本就是歷史，而歷史是不容許被遺忘的”，但老字號的現(xiàn)狀卻不容樂觀，大多數(shù)老字號企業(yè)經(jīng)營困難，甚至有些長期虧損瀕臨破產(chǎn)。老字號的沒落有各種因由，本文暫且不論企業(yè)自身營業(yè)等問題，單就“老字號”本身被侵權(quán)及老字號保護這一點進行探討，立足于老字號的國內(nèi)保護，試探尋在現(xiàn)有法律框架下如何更好的保護老字號。

一、老字號被侵權(quán)現(xiàn)狀及原因分析

老字號，是幾代甚至幾十代中國人民的智力結(jié)晶和經(jīng)營成果，在歷史的沉浮中經(jīng)歷了曲折而不凡的磨礪，而今為何它卻漸漸沒落失去華彩呢？究其法律保護方面又存在哪些問題？讓我們以實踐尋求真知。

大千世界侵權(quán)形式萬千，但仔細梳理我們會發(fā)現(xiàn)總體而言有以下幾種侵權(quán)類型：

（一）老字號被侵權(quán)責(zé)任類別

第一類，已將老字號注冊商標的，侵犯商標權(quán)。如全聚德訴富蘭克餐飲有限公司等案件(（2009）朝民初字第7306號民事調(diào)解書)。被告在《北京晚報》上刊登宣傳“北京全聚德餐飲有限公司秀水店開業(yè)在即”等信息的招聘廣告，在烤鴨店門口及店內(nèi)裝飾裝潢、菜單、餐具、員工工牌上印有“全聚德”標識，在店門口張貼“鴨子”圖形商標的標志物，在店內(nèi)懸掛《全聚德記》和《百德圖》牌匾，并且銷售經(jīng)理名片顯示該店為“北京全聚德秀水店”。由于原告注冊了“全聚德”商標，故被告這一系列的行為都侵犯原告商標權(quán)。

第二類，未將老字號注冊商標，不當使用老字號企業(yè)名稱行為。如北京泥人張訴張鐵成案件（（2007）高民終字第540號民事判決書）。原告因被告企業(yè)名稱商品名稱中含有“泥人張”字樣，故訴被告侵犯其“泥人張”名稱專有權(quán)，以及被告在其企業(yè)名稱域名中使用“泥人張”字樣的行為構(gòu)成不正當競爭。由于未注冊商標，只得以侵犯名稱權(quán)或構(gòu)成不正當競爭主張權(quán)利。

第三類，對老字號所有產(chǎn)品進行其他方式的侵權(quán)，如外觀特征、商品裝潢等。如北京御生堂訴北京瑞德夢案件（（2005）一中民終字第3449號民事調(diào)解書）。“御生堂”有款“9快9”減肥茶產(chǎn)品，瑞德夢公司銷售包裝與前者類似的“9塊9”減肥茶，故原告訴被告不正當競爭。

（二）老字號被侵權(quán)原因探究

明晰了侵權(quán)的主要類型，便可以做好防范措施，然而知其然，只能治標不能治本，故而必須知其所亦然。那為什么會出現(xiàn)這樣的侵權(quán)情況呢？

1.歷史所造成的盤根錯節(jié)。老字號，顧名思義就是擁有悠久歷史的字號，然而歷史沉淀的不僅有精華亦有隱患，除了其本身內(nèi)部發(fā)展過程中所產(chǎn)生的諸多問題外，他人發(fā)展更是讓老字號保護錯節(jié)叢生。自身發(fā)展的歷史所造成問題的，如“冠生園”事件。“冠生園”是冼冠生于1918年在上海創(chuàng)立的，1949年以前冼冠生就在全國各地開設(shè)了多家冠生園的分公司與子公司，包括重慶冠生園、南京冠生園和武漢冠生園等。新中國成立后，各地的冠生園收歸國有，昔日的冠生園（集團）有限公司被拆成了許多家沒有任何資產(chǎn)關(guān)系的獨立的企業(yè)，如此便對保護中華老字號“冠生園”的商號權(quán)與商標權(quán)增加了許多困難。而因他人發(fā)展所造成的問題如津京“泥人張”案，雙方對“泥人張”的稱號均有其歷史根據(jù)，一個是張明山第五代傳人，是彩塑藝術(shù)品方面的翹楚；一個是“北京泥人張”第四代傳人，是古陶藝制作的大家。“泥人張”作為字號后究竟該歸誰，歸誰才算是實至名歸？眾多現(xiàn)實問題不得不讓我們思考如何解決在保護老字號及其商標權(quán)方面所存在的歷史遺留問題。

2.企業(yè)自身權(quán)利意識所形成的問題。害人之心不可有，防人之心不可無。企業(yè)自身權(quán)利意識問題就存于其中：一是不尊重他人老字號權(quán)利，為侵權(quán)行為；二是不善于利用法律保護自己的老字號及相應(yīng)商標權(quán)。企業(yè)存在之根本就是追求利益，然而有些企業(yè)卻為利益而不尊重他人老字號權(quán)利，甚至惡意侵犯，如瑞德夢公司與“御生堂”間減肥茶侵權(quán)案，銷售冒牌“同仁堂”商品案。與之相反的是，面對隨時而來的外在侵害，企業(yè)自身是否做好充分準備運用法律來保護自己。然而遺憾的是許多老字號企業(yè)缺少這方面的覺悟。如滬杭“張小泉”案、天津“狗不理”與天豐園飯店案，失了商標注冊的先機，便失了權(quán)利的保護。

二、老字號現(xiàn)有法律保護的國內(nèi)法考察

（一）現(xiàn)行有關(guān)老字號保護的法規(guī)總覽

雖然有一系列有關(guān)老字號保護的規(guī)章制度出現(xiàn)，如中央的有《中華老字號認定規(guī)范（試行）》、《“中華老字號”標識使用規(guī)定》，又如地方上的《關(guān)于保護和促進浙江老字號發(fā)展的若干意見》、《關(guān)于促進“東莞老字號”企業(yè)發(fā)展的實施意見》等，但這些專門規(guī)定僅起一些導(dǎo)向性作用，當前尚未有一部法律直接具體地保護老字號，對其的法律保護只是散見于《商標法》、《反不正當競爭法》、《民法通則》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》等法規(guī)和法律制度中。

（二）現(xiàn)行法律框架下老字號保護的具體途徑

1.通過商標方式進行保護。（1）將傳統(tǒng)老字號直接注冊為商標，直接由《商標法》來保護。

（2）未注冊商標的商標保護。根據(jù)我國《商標法》第31條、第41條第二款及《商標法實施條例》第36條等規(guī)定，因在先權(quán)利而不得被侵犯，即法律賦予老字號企業(yè)以權(quán)利撤銷注冊與老字號相同或近似商標的權(quán)利，并可惡意者主張賠償。

（3）通過申請馳名商標來進一步保護。我國《商標法》第13、14條對馳名商標的保護和認定作出了明確規(guī)定，即只要該商標被認定為馳名商標，即使沒有注冊登記，同樣受到法律的保護；而已注冊的馳名商標更是可以獲得跨類保護。按照《馳名商標的認定與保護規(guī)定》，只要傳統(tǒng)老字號滿足“相關(guān)公眾廣為知曉”和“享有較高聲譽”兩個基本條件的，就主動申請中國馳名商標的認定，將其納入馳名商標名錄。也可以在認為受到侵害時，事后提出認定和保護申請。

2.行政保護。《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》等對企業(yè)名稱權(quán)有一定保護作用。如《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第6條規(guī)定了企業(yè)名稱在企業(yè)登記機關(guān)所轄地域范圍內(nèi)的同業(yè)企業(yè)中不得重名；第27條規(guī)定侵犯他人企業(yè)名稱專用權(quán)的具體處罰措施。可見行政保護主要利用登記機關(guān)對侵犯名稱專用權(quán)的行為有權(quán)采取行政處罰措施等規(guī)定，來間接保護傳統(tǒng)老字號商號權(quán)。

3.《反不正當競爭法》保護。老字號未注冊商標時，在實踐中可以視為商品名稱、包裝或裝潢的重要組成部分。老字號企業(yè)的名稱或未注冊商標遭到侵害時，可以依據(jù)《反不正當競爭法》第5條的有關(guān)規(guī)定間接保護其商號權(quán)。

4.《民法通則》保護。因我國現(xiàn)行法律只承認和保護企業(yè)名稱權(quán)，而對企業(yè)名稱中的商號不予承認和保護。通過保護名稱權(quán)來保護其商號權(quán)，則是一道最底防線。[1]我國《民法通則》第26條、第33條、第99條第2款從積極權(quán)層面肯定了企業(yè)享有企業(yè)名稱的名稱權(quán)，二第120條第2款則規(guī)定了法人的名稱權(quán)受到侵害的，同侵害公民姓名權(quán)一樣，可主張侵害人格權(quán)的民事權(quán)利。《民法通則》原則性規(guī)定了老字號企業(yè)對自己的老字號享有權(quán)利。

5.其他方式保護。可通過注冊域名保護。《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》第24條規(guī)定了先申請先注冊原則，即誰先申請注冊域名，誰先獲得該域名的專有權(quán)。企業(yè)域名目前法律還沒有承認它的權(quán)利，但老字號應(yīng)當及時將商標申請注冊為域名，這樣有利于提高品牌的知名度，以此來保護其商號權(quán)，防止他人惡意搶注。

三、現(xiàn)有框架下更好地保護老字號之分析

分析了老字號侵權(quán)的主要類型及屢被侵權(quán)或難以很好保護的原因，在理清了我國老字號法律保護制度之后，老字號又該如何在現(xiàn)有法律框架下更好地“自保”呢？

（一）未將老字號注冊為商標的“自保”方式

如果老字號未注冊為商標，那么老字號只是商號。據(jù)前文羅列法規(guī)可知現(xiàn)階段我國對商號的法律保護主要通過保護企業(yè)名稱權(quán)來實現(xiàn)，而對企業(yè)名稱權(quán)的保護主要通過民事保護和行政保護兩種途徑。當下并沒有專門保護商號的法律，故對商號保護上仍存在許多問題。在這些問題未能解決之前，認識并盡量避免這些問題則是對企業(yè)提出的挑戰(zhàn)。

首先，我們從《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中可以得出以下結(jié)論：（1）商號是企業(yè)名稱中的法定構(gòu)成要素之一，是其最關(guān)鍵的核心部分，只有它才具有真正的識別價值；(2)企業(yè)的商號權(quán)受地域的限制，只在本行政區(qū)域范圍內(nèi)受到保護；[2](3）企業(yè)名稱、商號的專用權(quán)還受到行業(yè)的限制，只能在同行業(yè)中享有專用權(quán)。如此像“泥人張”、“冠生園”這樣的老字號，可以在全國各地或在不同行業(yè)中注冊為企業(yè)名稱。雖然老字號企業(yè)可以根據(jù)《反不正當競爭法》第五條獲得一定保護，但是《反不正當競爭法》的價值取向是保護各行為主體公平競爭的權(quán)利，而非商標權(quán)或企業(yè)商號專用權(quán)。綜上可見將老字號“商標化”已迫在眉睫。

其次，除了企業(yè)名稱的沖突外，亦存在老字號與在后注冊商標間的矛盾。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“原告以他人注冊商標使用的文字、圖形等侵犯其著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當受理。”當然我們可以考慮是否可以適用《反不正當競爭法》來保護。但依照《反不正當競爭法》的精神，滿足一定要件時才能構(gòu)成侵權(quán)：（1）商號權(quán)人的商號在先，商標權(quán)人注冊或使用的商標在后，兩經(jīng)營者之間存在同業(yè)競爭關(guān)系。（2）在先商號具有一定的市場知名度，在后的商標與在先的商號相同或相近似，可能引起相關(guān)公眾的混淆或誤認。（3）在后商標權(quán)人在主觀上存在“搭便車”的惡意。[3]如此可見平時注重存檔資料非常重要，例如包括但不限于銷售商品的時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行廣告宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，納稅額，在同行業(yè)中的銷售排名，市場占有率等等。司法實踐中只有法律事實，而法律事實是由證據(jù)堆積起來的，只有充分準備才能在在紛繁的侵權(quán)中保護自己。然而即便如此是否造成混淆或誤認及證明惡意的舉證仍是十分困難。

可見《反不正當競爭法》是一個好方法，但是這種方法是有限制的。老字號企業(yè)亦可依據(jù)保護在先權(quán)利的原則，據(jù)《商標法》第31、41條，《商標法實施條例》第36條有關(guān)規(guī)定撤銷在后注冊商標主張權(quán)利。然而由于企業(yè)名稱效力的地域性，該方法亦受到限制。

（二）已將老字號注冊為商標的進一步鞏固防護

注冊為商標不是目的，目的是積累商譽防止侵權(quán)。要讓自己獲得保護，現(xiàn)有法律確是保護之準據(jù)，但只有企業(yè)防患于未然的有效措施，才能遏制侵權(quán)于萌芽狀態(tài)，才能在侵權(quán)發(fā)生后有效取得有利局勢。此時的措施包括：一是發(fā)現(xiàn)問題積極維權(quán)；二是追求更好的法律保護。

1.發(fā)現(xiàn)問題積極維權(quán)。（1）他人注冊相同或者相近似商標的行為。即時發(fā)現(xiàn)他人注冊相同或者相近似商標的行為，可以有效防止侵權(quán)的發(fā)生或減少侵權(quán)所造成的損失。在這一階段主要方法是定期進行商標查詢和檢索。若發(fā)現(xiàn)他人在同類或者近似商品或者服務(wù)上注冊了相同或者相近似的商標，應(yīng)依法及時向商標局提出異議，阻止他人獲得注冊。若商標局駁回異議申請，老字號企業(yè)可以在三個月內(nèi)向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。

（2）他人使用老字號企業(yè)商標的行為。老字號企業(yè)若發(fā)現(xiàn)他人擅自使用企業(yè)的注冊商標，應(yīng)該采取必要挫施，及時制止商標侵權(quán)行為。一般可視情況可以采取如下措施：

如果侵權(quán)行為較為典型，取證方便可采取工商查處的措施。即一旦發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為便向當?shù)毓ど滩块T申請查處。一般工商部門會采取相應(yīng)措施，并對侵權(quán)人處以罰款。該措施的優(yōu)點是成本低，見效快；缺點是侵權(quán)行為發(fā)生地分散時，須分別向各地工商部門投訴，瑣碎繁瑣，且不一定效果顯著；對于商標侵權(quán)行為，亦可采取向有管轄權(quán)的法院提起商標侵權(quán)之訴的措施。民事訴訟的好處是其效力沒有地域的限制，權(quán)利人可以請求賠償；缺點是需承擔(dān)一定的訴訟成本，期限也較長。

2.追求更好的法律保護。（1）積極參評“中華老字號”雖然司法上并沒有承認其地位，但是符合要求的老字號企業(yè)應(yīng)當積極參評“中華老字號”，不但有利于提高品牌知名度，亦可作為保護老字號權(quán)利的證據(jù)之一。

（2）及時申報馳名商標。馳名商標，不僅擁有商標的保護，更有特殊保護。具體而言主要有三個方面：a.在馳名商標注冊申請方面，排斥“先申請原則”、“顯著性”要求；b.在防止他人注冊方面，可以申請駁回或撤銷他人在相同或類似商品或服務(wù)上注冊與馳名商標相同或近似的商標，甚至可以跨類保護；c.在馳名商標注冊保護水平方面，亦是同類與跨類保護。不僅如此馳名商標還享有額外的衍生權(quán)利，包括：域名保護方面，禁止將他人馳名商標作為域名注冊，如果某域名或其主要部分構(gòu)成馳名商標的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯，可構(gòu)成侵權(quán)或不正當競；名稱保護方面，禁止將他人馳名商標作為廠商名稱或其中的一部分使用；商品名稱保護方面，禁止以任何方式將與他人馳名商標相同或近似的文字（含譯文）、圖形作為商品或服務(wù)名稱或商品裝滿等使用等等。[4]

四、結(jié)語

在市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，企業(yè)不能將老字號視為單純的商業(yè)現(xiàn)象，老字號有著自身的歷史沉淀。只有用好它，保護好它，才能使之熠熠生輝。也許現(xiàn)有法律框架對老字號的保護并不完善，然輕易設(shè)立或變動法律并不是一個企業(yè)能夠做到的事情，所以既然已經(jīng)有了保護方式就有充分的利用起來。充分認識預(yù)先保護的重要性防患于未然，同時也要及時對侵權(quán)行為作出制止甚至制裁，在現(xiàn)有法律體制下對老字號進行充分保護。

參考文獻

[1]張術(shù)麟.論傳統(tǒng)老字號商號權(quán)的法律保護[J].湖北民族學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2004(3)：24．

[2]郁明琴，袁健紅.企業(yè)商號權(quán)管理探析[J].現(xiàn)代管理科學(xué)，2008（7）：107.

[3]祝建軍.在后注冊商標與在先商號的權(quán)利沖突與解決——以“正凌”商標與商號的權(quán)利糾紛沖突糾紛案為例[J].電子知識產(chǎn)權(quán).2009（11）：62.

[4]韋忠，魯煒.企業(yè)商標保護應(yīng)未雨綢繆[J].中外管理，2005（4）：91.

作者簡介：姜依菲（1987-），女，江蘇海門人，東方知識產(chǎn)權(quán)研究會成員，華東政法大學(xué)2010級知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。