代位執行程序的依據及違法效力分析

張輝

【摘要】代位執行程序違法可分為未經申請的代位執行、未經通知的代位執行以及無視執行異議的代位執行三種。三種違法代位執行行為是否必然產生執行無效的法律后果，需要根據該執行行為的具體情形來判斷?；诖?，文章對青海省高院在海南仁望股權拍賣案件中作出的代位執行處理決定的有效性進行了分析。

【關鍵詞】代位執行 強制執行 程序違法 執行名義

案件回溯及問題的提出

2004年12月1日，廣州正浩實業有限公司（以下簡稱廣州正浩）以同德投資控股有限公司（以下簡稱同德投資）、青海慶泰信托投資有限責任公司（以下簡稱慶泰信托）為被告，向青海省高級人民法院（以下簡稱青海省高院）提起訴訟，要求其歸還1700萬元借款及其利息。該案經青海省高院庭前調解后達成調解協議，由青海省高院制作（2004）民二調字第03號《民事調解書》，約定同德投資在收到調解書后7個工作日內先向廣東正浩歸還1000萬元，其余700萬元于2005年4月30日前支付。由于同德投資未能在約定時間內歸還欠款，廣州正浩向青海省高院申請強制執行。在執行過程中，同德投資沒有資產可供強制執行，青海省高院以同德投資對海南仁望享有到期債權為由，以海南仁望作為被執行人，于2006年3月24日下達（2005）青法執字第03—9號《民事裁定書》（以下簡稱03—9號民事裁定），裁定查封、凍結海南仁望在三亞西島所擁有的5000萬元股權，并做出（2005）青法執字第03—11號《執行通知書》，責令海南仁望于2006年4月30日前自覺履行全部給付義務，逾期不履行，將依法處理該股權以清償海南仁望所欠債務。

海南仁望對此不服，于2006年4月10日向青海省高院提出書面《執行異議書》，認為執行裁定沒有事實和法律依據，且程序違法，要求撤銷03—9號《民事裁定書》。隨后，青海省高院就該項異議召開聽證會，會后青海省高院沒有撤銷針對海南仁望的執行裁定。相反，2006年7月26日，海南仁望正式向青海省高院提出書面申請，同意青海省高院將其持有的三亞西島50%股權進行拍賣，將拍賣款抵償同德投資對廣東正浩的欠款。2006年7月27日，青海省高院向海南仁望發出（2005）青法執字第03—14號《通知》，決定拍賣海南仁望持有三亞西島50%的股權。

由于海南仁望堅持認為青海省高院將其確定為被執行人缺乏合法依據，且法院在執行拍賣過程中存在諸多違法情形，經多次申訴后，最高人民法院于2010年12月29日要求青海省高院對該案進行復查。青海省高院經復查后于2011年10月就多項違法執行事項作出了糾錯裁定，但堅持認為海南仁望作為被執行人并無不當，其理由在于被執行人同德投資對海南仁望享有到期債權，且海南仁望書面同意法院拍賣其持有的三亞西島50%的股權。顯然，青海省高院認為，海南仁望的股權拍賣是按照“代位執行”程序予以處理的。因此，海南仁望申訴理由是否成立的關鍵在于對青海省高院“代位執行”的合法性判斷及其效力認定之上。

代位執行的合法性判斷

代位執行雖然沒有明確規定在我國《民事訴訟法》之中，但最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱適用意見）以及《關于人民法院執行工作若干問題的規定》（以下簡稱執行規定）中對代位執行的相關程序要求做了較為詳細的規定，具體包括：被執行人對第三人享有到期債權；申請執行人或被執行人向法院提出對第三人的執行申請；法院向第三人發出履行到期債權通知；第三人在通知送達后15日內未提出書面異議的，由法院作出執行裁定；強制執行第三人的財產。從這些現有的法律及司法解釋規定來看，代位執行的合法性判斷至少包括：代位執行的啟動基礎法定；代位執行的程序法定；代位執行必須依法取得新的執行名義。

首先，代位執行的啟動基礎法定。代位執行的啟動指代位執行程序的啟動。由于學界對于代位執行的性質存在不同見解，因此代位執行的啟動基礎也存在不同的認識。代位執行的性質認識包括四種觀點，分別是“繼續執行說”、“協助執行說”、“債權保全說”以及“執行方法說”或“執行措施說”。其對于代位執行啟動基礎的影響在于代位執行是否屬于相對獨立的執行程序。如果是屬于相對獨立的執行程序，那么根據民事執行的一般理論，執行程序得依債權人的申請方可啟動；如果不相對獨立，則法院可以在執行債務人的程序中依職權對第三人啟動代位執行程序。根據最高人民法院“執行規定”第六十一條的規定，我國代位執行必須經由申請執行人或被執行人的申請方可啟動，法院不得依職權直接要求第三人向申請執行人履行到期債務。可見，我國目前仍然主張代位執行程序為相對獨立的執行程序。

其次，代位執行的程序法定。程序法定為民事執行法的原則性要求，又稱為“執行有據”，即執行程序的啟動、進行和結束的全過程都必須有法律上的依據。根據最高人民法院的規定，代位執行的程序性規定主要體現在三大方面：必須有執行申請人或被執行人的申請；法院必須向第三人發出履行到期債權通知；第三人未異議后的執行裁定。任何一項的缺失都將影響代位執行的法律效力。

最后，代位執行的執行名義法定。執行名義乃確定債權人債權之范圍，得據以請求執行機關實施強制執行之公文書。我國習慣將其稱之為執行根據或執行依據，即成為法院強制執行的合法性依據。由于代位執行是發生在主執行程序之中，因此有關代位執行是否應當具備新的執行名義則存在不同的認識。按照執行關系和執行主體理論，代位執行第三人不是主執行程序的當事人，申請執行人的申請不必然對第三人產生法律效力。如果需要追加其他主體作為被執行主體，那么就需要在實體上確立其他主體的給付義務。因此，其他主體給付義務的確立必須有明確的執行名義作為合法依據。最高人民法院在“執行規定”中雖然沒有明確指出執行依據，但是該規定以第三人對“履行到期債權通知”的默認作為向第三人作出“執行裁定”的基礎，且代位執行程序因第三人的異議而立即歸于終結，由此可見“執行裁定”已經具備了代位執行程序中執行名義的基本條件。如果第三人針對法院“履行到期債權通知”提出異議的，那么申請執行人和法院將不會對第三人直接取得合法有效的執行名義。

代位執行程序違法的效力分析

代位執行程序違法將會產生何種法律效果呢？一般而言，民事執行行為的效力包括有效、可撤銷和無效三種。其中可撤銷以及無效的民事執行行為又稱為瑕疵民事執行行為。凡是違反民事執行有效要件及程序性規定的行為均屬于瑕疵民事執行行為，但可撤銷民事執行行為與無效民事執行行為的效力不一樣。

在臺灣地區，區分無效和可撤銷的民事執行行為關鍵在于判斷該行為對于何種性質法律規定之違反。民事執行行為是否為撤銷或無效，則需要從執行行為對于執行制度的違反程度以及私的利益違反程度來判斷。違反民事強制執行制度的執行行為當屬無效，而不違反民事執行制度規定但給當事人合法權益造成損害的行為則屬于可撤銷的民事執行行為。

未經申請的代位執行效力?！皥绦幸幎ā币螅粓绦杏缮暾垐绦腥撕捅粓绦腥讼蚍ㄔ禾岢錾暾?，但在用語上沒有采用“必須”等強制性詞語，而是使用了較為弱化的“可以”，且沒有對申請的形式作出強制性規定。據此可以認為，代位執行程序的啟動申請不屬于強制性規定范疇，而可以歸屬為任意性法律規范。如果執行法院未經申請執行人或被執行人的申請，依職權主動開啟代位執行程序的，則將法院的行為認定為執行不當，在法律效力上不當然構成執行無效，而應當界定為可撤銷的執行行為。

未經通知的代位執行效力。與代位執行申請所不同的是，“執行規定”對“履行到期債務通知”的內容作出了非常詳細的規定，且要求通知必須“直接送達”給第三人，不得采取其他送達方式，突出地呈現出強制性法律規范的特點，任何對履行通知內容及送達的違反均構成實質性制度違反。據此可以認為，違反履行到期債務通知規定的行為均可視為無效民事執行行為，具體情形包括：執行法院沒有發出履行通知的；履行通知的內容不符合規定的；履行通知沒有采取直接送達方式送達的。

代位執行異議未經處理的執行效力。代位執行程序雖然經過申請執行人或被執行人的申請得以啟動，但是程序的繼續進行則完全取決于第三人是否對“履行到期債務通知”提出書面異議。第三人一旦提出異議的，代位執行程序正式終結。“執行規定”第六十三條規定“第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查?！逼渲小安坏脤Φ谌藦娭茍绦小蓖瑯訉儆趶娭菩砸幏丁Ｒ虼耍绻ㄔ哼`反執行異議規定而為執行行為的，則該項代位執行應屬無效。在實踐中，法院違反執行異議強制性規定而實施的無效代位執行行為主要有：無視第三人的執行異議繼續執行的；針對第三人異議進行實體性審查的，最終認為第三人異議不成立繼續執行的。

本案代位執行的效力分析

代位執行海南仁望股權引發的疑惑。根據前文對于本案法律事實的基本描述，不難發現本案在執行過程中存在以下幾個值得關注的問題：青海省高院沒有制作并直接送達“履行到期債務通知”；海南仁望針對03—9號民事裁定書提出書面異議，而不是針對“履行到期債務通知”；03—9號民事裁定直接將海南仁望列為被執行人；03—9號民事裁定直接裁定查封凍結海南仁望股權；青海省高院針對海南仁望執行異議舉行聽證會；海南仁望在聽證會后主動提出拍賣申請。

如此怪異的代位執行，不免讓人產生諸多疑惑。其中最為核心的疑惑當集中于03—9號民事裁定以及03—11號《執行通知書》的法律性質認定之上。

第一，03—9號民事裁定是否屬于執行名義。執行名義作為民事強制執行的核心要素，必須具備一定的形式要件和實質要件，其中尤以是否具備具體的給付內容為重。根據03—9號民事裁定載明的內容來看，可以確定03—9號民事裁定屬于執行名義性質，主要理由如下：03—9號民事裁定直接將海南仁望列為被執行人，符合執行名義形式要件要求；03—9號裁定查封凍結了海南仁望持三亞西島的股權，以償還同德投資的債務，具備具體的給付內容。

第二，03—11號《執行通知書》是否屬于“履行到期債務通知”。青海省高院在作出03—9號民事裁定后，以03—11號《執行通知書》的形式責令海南仁望于2006年4月30日前自覺履行全部給付義務，逾期不履行的，將依法處理該股權以清償債務。從通知的內容來看，具有債務履行通知的效力。但是否符合代位執行“履行到期債務通知”的特點，則需要從最高人民法院“執行規定”第六十一條對履行通知內容的具體規定予以判斷?！皥绦幸幎ā币幎男型ㄖ仨毎捻椈緝热荩褐苯酉蛏暾垐绦腥寺男袀鶆眨幌奁?5日內履行；限期15日提出執行異議；違背的法律后果。然而，03—11號《執行通知書》中僅包含了四項內容中的一項。因此，03—11號《執行通知書》根本不具備“履行到期債務通知”的效力。

第三，海南仁望提出拍賣申請的合法性。案情顯示，海南仁望針對03—9號民事裁定于2006年4月10日向青海省高院提出書面執行異議，經青海省高院舉行聽證會后，又于2006年7月26日提出拍賣申請。那么海南仁望的拍賣申請是否有效對抗之前提出的“執行異議”呢？最高人民法院“執行規定”第六十三條規定“第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查。”由此可見，第三人享有的抗辯權為絕對異議權：只要第三人在指定期限內提出異議，即發生排除強制執行的效力，履行通知自然失效，執行債權程序終結。如果將青海省高院對于海南仁望股權執行界定為代位執行，那么該代位執行程序將會因為海南仁望的書面異議而歸于終結，海南仁望于執行異議后提出拍賣申請不具備代位執行上的法律效力，該行為自始無效。

本案代位執行的效力分析。如果以時間為序來分析判斷青海省高院對海南仁望實施的“代位執行”，不難發現該案存在以下執行亂象：廣州正浩是否書面申請代位執行未可知。由于青海省高院在03—9號民事裁定書以及03—11號《執行通知書》中并未提及廣州正浩申請代位執行事宜，因此青海省高院是否依職權啟動代位執行不得而知，也與最高院的“執行規定”的規定相悖。執行裁定先于履行通知和執行異議。按照最高人民法院“執行規定”的規定，第三人在收到履行通知15日內不提出書面異議的，且不履行的，法院有權裁定對其強制執行。然而本案案情則顯示青海省高院未經履行通知和執行異議直接裁定強制執行。代位執行程序并未因執行異議而終結。海南仁望提出異議后，青海省高院以聽證會的形式對該異議做出了實體審查，明顯違反“執行規定”的程序要求。

如此執行亂象正好對應著三種典型的違法代位執行行為，分別是未經申請的代位執行、未經通知的代位執行以及執行異議未經處理的代位執行。由于當前規定沒有對代位執行的申請主體及申請形式賦予強制性法律效力，因此代位執行程序中僅存在法院依職權啟動代位執行的，不必然發生代位執行無效的法律后果。但是，未經通知的代位執行和執行異議未經處理的代位執行則直接確定了代位執行的違法性。青海省高院在執行海南仁望持三亞西島股權案件中，嚴重違反最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第三百條以及《關于人民法院執行工作若干問題的規定》中對于代位執行的強制性規定，在未制作并送達“履行到期債務通知”的前提下，擅自作出對海南仁望的執行裁定；無視海南仁望在廣東正浩案件中第三人的身份地位，毫無根據地將其列為被執行人；無視海南仁望提出的書面執行異議，非但不按照規定終結代位執行程序，反而對執行異議進行實體性審查，并最終拍賣海南仁望的資產，構成違法代位執行，依法應當認定為無效。

（作者為西南政法大學副教授）