“幽靈抗辯”與公訴人舉證的限度

方海濤

一、案例與問題的提出

石某在租住的房間內吸食毒品被公安民警查獲，民警從石某臥室床下一個鐵盒內找到30多克冰毒，石某辯稱自己沒有冰毒，冰毒應該為其男友吳某所有，但吳某何時將冰毒藏于其床下，她本人并不知情。石某同時交代吳某為其不久前吸毒時認識的男友，平時都是吳某主動跟她聯系，吳某偶爾來她住處過夜，但吳某的真實名字、聯系方式及工作、家庭情況并不清楚。

本案的證據是否足以認定石某構成非法持有毒品罪，存在兩種分歧意見：

第一種意見認為，石某的辯解雖然沒有證據證明，但具有一定的可能性，如果公訴人無法通過證據將這種可能性排除，認定石某犯罪的證據就未達到確實充分的程度，不能認定她構成非法持有毒品罪。

第二種意見認為，石某的辯解沒有任何證據支持，而現有證據可以證明石某滿足了非法持有毒品罪的犯罪構成，應當認定石某構成非法持有毒品罪，公訴人無需繼續證明，公訴人承擔的應當是有限的舉證責任。

公訴人是否可以承擔有限的舉證責任，本案的證據是否已經充分，筆者認為我們首先應當對“幽靈抗辯”以及公訴人舉證的基本理論有個清晰的認識。

二、幽靈抗辯與公訴人舉證的基本理論

（一）對幽靈抗辯的理解

犯罪嫌疑人、被告人這種為了達到減輕或者免除自己的罪責而提出的難以查證的辯解，被稱為“幽靈抗辯”。這種抗辯不同于對指控犯罪事實的簡單否定，它是通過積極的辯解來否定指控，但這些積極的辯解又跟“幽靈”一樣無法查證。比如從犯罪嫌疑人攜帶的皮包夾層中查出毒品，犯罪嫌疑人辯稱皮包為其昨天在路邊一攤販處購買，并不知道皮包內藏有毒品，但犯罪嫌疑人并不清楚商販的具體情況，也無法查找到該商販。“幽靈抗辯”已然成為公訴人“頭痛”的問題，特別是近幾年，隨著刑事訴訟法對人權保障的更高要求，以及我國一些冤假錯案被陸續發現，公訴人面對“幽靈抗辯”時顯得有些不知所措，一方面內心相信犯罪嫌疑人、被告人實施了相關的罪行，另一方面又不敢理直氣壯地否定對方的辯解。“幽靈抗辯”是犯罪嫌疑人、被告人一種比較“聰明”的做法，司法實踐也證明了這一做法的“可行性”，公訴人會通過存疑不訴來處理感覺證據有疑的案件，法官會通過從輕或者減輕處罰來判決被告人不認罪或者控辯雙方存在爭議的案件。

（二）公訴人舉證的基本理論

“幽靈抗辯”讓公訴人的舉證陷入困境，根據無罪推定原則，被告人并不承擔證明自己有罪或者無罪的責任，很多人認為無罪推定是公訴人承擔“幽靈抗辯”證明責任的必然要求，其實無罪推定只是一種分配舉證責任的規則，而非對被告人實體權利的界定。被告人被推定為無罪，只是說明證明責任由公訴人承擔，并不意味著被告人就一定無罪，或者被告人就沒有提供一定證據的義務，事實上愿意保持沉默的被告人很少，大都會積極地為自己舉證。

當事人主義訴訟模式國家通過舉證責任倒置來解決“幽靈抗辯”問題，我國除了幾個特殊罪名外，不存在舉證責任倒置，那么是否意味著我國公訴人就需要承擔“幽靈抗辯”的證明義務？被告人就不用承擔任何層面的舉證責任？筆者認為并非如此。公訴人承擔舉證責任是法律使然，公訴人在法庭上必須以充分的證據“繪制”出被告人犯罪的清晰“圖像”，讓法官能夠“排除合理懷疑”地相信被告人犯下了公訴人指控的罪行，但“繪制”到何種程度才算“清晰”？筆者認為只要能夠證明被告人的行為符合了犯罪的構成要件即算“清晰”，此時公訴人的舉證應該暫時完成，訴訟不利的風險也應該轉移到被告人身上，如果被告人提出積極的抗辯，希望將訴訟不利的風險再次轉移給公訴人，就需要提供證據來支持自己的抗辯。被告人此時的舉證只是一種權利，而非承擔證明自己無罪的義務，因為被告人只是承擔主觀的證明責任，客觀的證明責任始終由公訴人承擔，只要被告人舉證完成，訴訟不利的風險就再次轉移到公訴人身上。如果被告人對公訴人舉示的證據不予評價，或者提出沒有證據支持的積極抗辯（“幽靈抗辯”），就應當認定公訴人舉證已經完成，并由被告人承擔不利的訴訟結果。

我國法律中沒有“排除合理懷疑”的規定，一般認為我國立法所確立的“事實清楚、證據確實充分”跟“排除合理懷疑”異曲同工，只是兩者的側重點不同，實際上“事實清楚、證據確實充分”的最終目的也是為了讓法官能夠達到“排除合理懷疑”的程度。這里的“懷疑”必須是“合理”的，即有一定的證據支持，而非信口雌黃。

三、本案分歧問題的解決

筆者贊同第二種觀點，即公訴人應當承擔有限的舉證責任，認定石某構成非法持有毒品罪的證據已經充分。

（一）公訴人的舉證應當是有限的

在很多案件中，被告人都會編造出各種理由來增大公訴人舉證的難度，試圖通過公訴人舉證不能而脫罪，公訴人的舉證應當有一定的限度，否則公訴人就會輕易地陷入舉證不能或者永無休止的境地，公訴人的舉證應當止于“繪制”出清晰的犯罪“圖像”。一味地強調公訴人對“幽靈抗辯”的舉證義務，是對無罪推定原則的曲解，這種曲解認為公訴人的舉證必須達到讓被告人“啞口無言”的地步才算完成，事實上任何一個案件都存在一定的細節無法核實清楚，特別是疑難或者被告人經驗豐富的案件，想讓被告人在法庭上積極認罪、“啞口無言”并非易事。

（二）有限舉證并不會帶來冤假錯案

如果被告人因客觀原因未能提供證據，法官根據公訴人有限舉證的觀點認定了被告人有罪，是否就會產生冤假錯案？這是反對公訴人有限舉證最重要的理由，筆者認為這種擔心并無必要。首先，被告人無法舉證的情況在現實中很難發生，因為被告人的舉證更多的只是提供證據線索，負責收集證據的主要還是公檢法機關，只要被告人的辯解是真實的，就一定能夠找到一些相關的證據。其次，證偽比證實容易的多，被告人的舉證可以說是“靈活多樣”，公訴人花大力氣繪制出的犯罪圖像，被告人只要隨便一筆就能將其徹底銷毀。以前文石某一案為例，石某只要能夠提供與吳某交往的細節、他人的證言等證據來證明吳某系其男友，就能讓公訴人的指控具有很大的“合理懷疑”。第三，雖然公訴人具有強大的證據收集能力，但法官的判決并非完全依賴于公訴人舉示的證據，并且法官的個人意志以及判決結果并非公訴人所能控制，可以說公訴人的有限舉證跟“冤假錯案”并無直接關系。第四，刑事訴訟過程是對已經發生犯罪事實的還原，人類智慧的有限性使公訴人不可能找到所有的事實“碎片”，我們不能強求公訴人必須“繪制”出于犯罪事實一模一樣的“圖像”，我們更不能因為懼怕“繪制”錯誤，就過分畏首畏尾并對公訴人提出諸多無理要求，并以“疑罪從無”、“有利于犯罪嫌疑人”等口號來掩飾放縱犯罪的事實。

（三）對“有利于犯罪嫌疑人”和“疑罪從無”的準確把握

司法實踐中，公訴人面對疑難復雜案件不敢起訴時，“有利于犯罪嫌疑人”和“疑罪從無”似乎成了公訴人常用的心里安慰，但何為“有利于”、“疑罪”，我們應當有個準確的把握。借用民事訴訟的舉證規則，“有利于”的基本要求是一方的舉證存在一定的“證據優勢”，讓人們能夠合理地相信他的主張存在可能，如果僅僅是積極的辯解而沒有任何證據支持，無法讓人相信其主張，就不應具有“證據優勢”。再以前文石某一案為例，石某雖然辯稱毒品為其男友吳某所有，但沒有任何證據可以證明吳某的身份以及與石某的關系，石某的辯解無法讓人相信，也就不具有“證據優勢”，就不能作出有利于她的處理。“疑罪”是指認定犯罪的證據存在一定的矛盾或者不夠充分，如果證明主客觀的證據已經足夠就不應存在所謂的“疑罪”，更不應“從無”處理。證明的難點在于主觀方面的判斷，除了法律、司法解釋中已經明確規定的“推定”外，公訴人應當根據辦案經驗、生活常識做出合情、合理的推定。在詐騙犯罪中，從犯總會以主觀上不知道來推卸責任，公訴人可以根據犯罪嫌疑人的年齡、學歷、工作經驗、人生閱歷、擔任的職務等來判斷其主觀上是否能夠“明知”，而非遇到不認罪的犯罪嫌疑人、被告人就認為證據不夠充分。