公司設立人的法律地位探析

周兆棟

【摘要】公司設立人是公司創設行為的主體，其法律地位關乎其行為依據、權限范圍、行為后果等多方面的問題。公司設立人的權利、義務是其法律地位的自然延伸，公司設立人基于發起人協議、公司章程或公司法而擁有一定的法律地位，也基于特定的法律地位而享有相應的權利和義務。

【關鍵詞】公司 設立人 法律地位 權利 義務

公司設立人，又稱公司發起人，是指承擔公司創制事務，履行出資義務，制定公司章程，并承擔相應法律責任的人。公司設立人是公司創設行為的主體，具有特別的法律地位，公司創設過程中所有行為或事項均與之有關。因此，對于公司設立人的資格、權利義務、法律地位的研究和探討具有十分重要的理論價值和實踐意義。

公司設立人的資格界定

公司的創設行為在法律性質上屬于特殊商事營利行為，各國公司法均就設立人的資格做了限制性規定。法律對公司設立人的資格限制主要體現在權利能力、身份、國籍等方面。從邏輯關系上，我們可以將公司設立人的資格分為積極資格和消極資格，因為這樣的分類有利于正確歸納能夠充任公司設立人角色的條件。

公司設立人的積極資格。公司設立人的積極資格，是指作為公司發起人應當具備的要素或條件。在法律上，就普通商事公司而言，凡是具備民事權利能力的主體都可以充任設立人。一是由自然人充任公司設立人。傳統公司法理觀點認為，鑒于設立人要承擔公司籌辦事務，非完全行為能力人不能為之，因此，只有完全行為能力人能充任公司的設立人，無行為能力人或限制行為能力人不得作為公司發起人。筆者認為，公司設立人的積極資格不應當受制于其行為能力。“無論是完全行為能力的自然人，還是限制行為能力的自然人，其權利能力都是平等的。此種權利能力的平等性在于構造出一個超越特定社會結構和經濟結構的基本價值，其含義是指資格平等和機會平等。”①根據國民待遇原則和對等原則，在我國的外國人和無國籍人同樣會被賦予相應的民商事權利能力，他們同樣具有充任公司設立人的資格。至于承擔公司設立事務的問題，完全可以通過民法上的代理制度予以解決。

二是由企業法人作為公司設立人。無論是英美法系還是大陸法系國家幾乎都允許企業法人充當公司的設立人，這與企業法人的營利宗旨和目的是相一致的。需要指出的是，企業法人的權利能力各有差異，企業法人的行為當然不能超出其權利能力范圍，考察法人作為公司設立人的資格時，關鍵要看其經營目的或經營宗旨是否與其作為公司設立人的行為相排斥，或者說是否符合即將建立公司的經營宗旨。

公司設立人的消極資格。公司設立人的消極資格，是指作為公司發起人不應當具備的要素或情形。無論是自然人，還是法人充任公司設立人，在法律、法規或者國家政策作了特別限制，而該限制又不違背憲法或法律的基本精神，公司的設立人就不能具有所限制情形。比如，我國公司法第十七條規定：“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理，未經國家授權投資的機構或者國家授權投資的部門同意，不得兼任其他有限責任公司股份有限公司的負責人。”由公司立法的宗旨觀之，此條應屬自然人充任公司設立人的消極資格的規定。

公司設立人的法律地位

公司的成立會經歷一個自設立人決定設立公司開始到公司登記注冊取得營業執照的過程。依據公司法人制度，公司自登記注冊時才能取得法人資格，設立中的公司尚無取得主體資格，此時只能由設立人代表設立中的公司完成公司設立的相關事務，對外為一定的法律行為。公司設立者的法律地位，尤其是公司設立人行為的法律依據、權限范圍以及行為后果的法律歸屬等問題成為公司設立中非常重要的法律問題。

從各國公司法實踐看，公司設立者的法律地位問題其實就是設立中公司的法律性質以及設立人與設立中公司的關系問題。關于設立中公司的法律性質，歸納各國公司法理和實踐主要有兩種觀點。一些國家的公司法認為，設立人在法律性質上應當屬于設立中公司的代表機關和執行機關，代表設立中公司，或者以設立中公司的名義辦理公司籌建事務，享有權利，承擔義務。因此，設立人的這些行為應當由成立后的公司來承擔。另一些國家的公司法則認為，設立中的公司不具有獨立的人格，也沒有相應的權利能力，因此不屬于法律主體，設立人之間在公司成立前實際上是一種合伙關系，相應地，某一個設立人的行為應由全體設立人承擔連帶責任。至于設立人與設立中公司之間的關系，也存在著兩種解釋：一種解釋認為，公司設立者與設立中的公司屬于民法上的無因管理關系，因此，公司設立人因籌辦公司設立事務而產生的權利、義務自然歸屬于成立后的公司。另一種解釋則認為，公司設立人因籌辦公司成立事務而與第三人之間的交易行為，在法律性質上屬于利益第三人—成立后的公司—的行為，其法律后果應由作為第三人的成立后的公司承受。

我國公司法沒有就發起人的法律地位做出明確規定。自法理言，公司設立人為設立公司而結合在一起，簽訂公司設立協議，他們基于公司設立協議，簽訂公司章程，履行出資或其他設立義務。因此，公司設立人在法律性質上扮演著合伙人的角色，他們之間的關系應當屬于一種合伙關系，每一個設立人在公司設立中所實施的行為后果應該先由全體設立人承擔連帶責任。在分析公司設立人的法律地位時，應當以設立協議和公司法律法規為依據，視公司成立與否加以判斷。如果公司最終沒能成立，設立人之間的關系應當依據設立協議來處理。反之，公司成立后，應當依據設立協議、尤其是公司章程、公司法律法規來處理。

公司設立人的權利和義務

公司設立人的權利、義務是其法律地位的自然延伸，公司設立人基于設立協議、公司章程以及公司法規擁有特定的法律地位，也基于特定的法律地位而享有相應的權利和義務。

公司設立人的權利。關于公司設立人的權利，各國公司法都規定，公司設立人不僅享有因在公司設立中支出的費用返還請求權和勞動報酬受領權，而且擁有在公司設立時出資上的優惠權—可以用貨幣外的財產出資。②此外，公司設立人還享有特別利益請求權，具體包括公司營利分配優先權、新股發行認購優先權以及公司終止時充任清算人的權利和剩余財產分配優先權。我國《公司法》除了就公司設立人的非貨幣出資權作了規定外，并沒有對公司設立人的其他權利做出明確規定。綜之，公司設立人的權利可以分為公司設立中的權利、公司經營中的權利以及公司終止時的權利。

公司設立人的義務。公司設立人的義務既存在于公司設立人相互之間，也存在于公司設立人與公司之間。公司設立人之間的義務主要源于相互的約定，而設立人對公司負有的義務則出于法律的強制性規定。

公司設立人相互之間的義務。公司設立人之間的義務基于設立協議而成立。“發起人協議是一種內部協議，對發起人具有約束力，發起人在辦理公司設立事務時應當受協議的約束。”③公司設立人協議具有三個方面的功能：其一，公司的設立并不必然導致公司的成立。其二，公司設立人負有出資或認購股份的義務。其三，公司設立人應當完成籌辦公司設立的事務。

公司設立人對設立后公司的義務。公司設立人對將來成立的公司所負的義務屬于一種法定義務，具體包括出資和守信兩項義務。公司設立人認購公司股份、繳納出資是整個公司設立中的首要義務，因為履行出資義務是公司設立人在公司成立后成為股東享有股權的法律依據，更是公司設立人享有特別權利的前提。根據各國公司設立制度及其實踐，公司設立人對公司負有的守信義務主要體現在三個方面：首先，公司設立人在向公司履行出資義務特別是以非貨幣出資時，應當由具備相應專業條件的評估機構依據法定的程序對出資對象進行客觀公正的評估；其次，公司設立人就公司設立中所遭受的損失、支出的費用或者應得的報酬向成立后的公司主張權利時，應當遵循誠實信用的原則；最后，公司設立人因籌辦公司設立事務的需要與第三人進行交易時，應當以對待自己的事務的注意來予以處理。

公司設立人對后來加入股東的義務。公司設立人并不是股東的全部，公司股票的認購者或后加入者同樣也是公司的原始股東。于是，就產生了作為公司設立人的股東與其他股東之間的法律關系問題。作為公司設立人的股東除對后來的股東負有法定的守信義務外，還負有就其在公司設立中的出資、籌辦公司設立事務或者公司的業務、財務等情況向后來的股東披露的義務。公司的設立人應當將所有可能影響后來投資者加入公司決定的公司信息告之對方，以便使其能夠在充分了解公司情況的基礎上決定是否購買公司的股票并成為公司股東。

（作者單位：北方民族大學法學院）

注釋

①蔣大興：《公司法的展開與評判》，北京：法律出版社，2001年，第4頁。

②胡國威：《美國公司法》，北京：法律出版社，1999年，第74頁。

③毛亞敏：《公司法比較研究》，北京：中國法制出版社，2001年，第67頁。