金融公正理念的法學闡釋

摘 要：資本擴張所導致的金融危機與兩極分化，將弘揚自由與平等為主旨的金融法拖入了目標和現實相背離的現代性悖論之中。從公正理念的維度，重新審視現代金融法的價值取向與功能定位，對于緩解法的服從性與正當性之間的緊張關系，以及維護法的權威性具有重要意義。推進中國金融法制的現代化進程，須對西方的現代性范式揚善抑惡，以求實現金融自由與社會秩序的良性互動。

ス丶詞：法律理念；現代性；金融公正；確立依據；構成要素；共識達成

オブ型擠擲嗪牛篋F438

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.09オ

文章編號：1001-2397（2012）04-0098-10

一、問題的提出

現代金融體系及法律制度的形成與歐洲的資產階級革命密切相關，既是人文主義、市場經濟、民主政治共同作用的結果，也是西方現代性（Modernity）邏輯推演與社會實踐的產物。(盡管對于何謂現代性，可以從哲學、政治學、社會學等多個視角予以闡釋。但就本文而言，英國社會學家吉登斯對現代性的定義更具有現實意義。吉登斯對現代性的理解更多地是從制度層面展開的，將其作為現代社會或工業文明的縮略語。涉及到：（1）對世界的一系列態度、關于世界向人類干預所造成的轉變開放的想法；（2）復雜的經濟制度，特別是工業生產和市場經濟；（3）一系列政治制度，包括民族國家和民主。（參見:安東尼?吉登斯,克里斯多夫?皮爾森.現代性——吉登斯訪談錄［M］.尹宏毅,譯.北京:新華出版社,2001:69.）)較之于傳統社會的神學專制觀念，啟蒙時期的人文主義將人作為一切觀念、行為與制度的主體，把一切從人出發作為思考問題和社會實踐的原點與目標。映射在金融法上，體現為對金融活動中人所應擁有的基本權利的正式確認。同時，由資本力量相互競爭與合作而形成的市場經濟結構也要求按照自由與平等的原則確立與之相適應的金融法律，以優化資源配置，實現個人利益和社會利益的共同增進。民主政治制度對個人自由、私有財產與契約自主的權利保障，更激發了人們創造財富的熱情，而社會資金的豐裕則進一步推動了金融市場的發展創新，使得金融法律的重要性愈加凸顯。金融法的原初目標是希望通過法治化的市場運行機制促進經濟發展與財富增加，最終為實現個人自由與社會公正服務。然而，隨著追求自我增值的資本擴張進程的不斷推進，由于金融與經濟相脫節所引發的金融危機和經濟衰退，以及因金融發展異化所產生的社會兩極分化，不僅導致金融活動中的個人自由難以實現，社會公正也被漠視，最終使金融法陷入了目標與現實相悖的尷尬境地。

縱觀現代金融法的歷史演化過程，從初期的自由競爭和政府不干預，到限制金融業過度競爭的政府管制，再到主張效率優先的金融自由化，直至此次金融危機之后各國政府的救市政策，金融制度變遷背后的邏輯根源，乃是人們對以主體自由與目的理性為核心的現代性理論依賴程度的不斷加深。受此影響，金融法逐漸成為受目的理性（形式理性）支配、通過精確計算以達到效果最大化或個人利益最大化的手段，從而遮蔽了以強調人的情感與責任、社會的公平與正義為主導的價值理性（實質理性）在人類社會發展以及金融制度中所具有的重要意義，最終導致金融法正當性基礎的喪失［1］。 但是，對于現代金融體系及其制度的反思，不僅要對影響其發展變遷的現代性根源進行重新考量，更應當從人的本性及需求出發，積極探索市場經濟條件下金融法應以何種方式及在多大程度上滿足人們對“給予每個人他應得”社會理想的追求。易言之，需要我們從金融制度確立的正當性基礎——法律理念，對現代金融法是什么與能做什么的實然狀態，以及應是什么與應做什么的應然狀態進行深層追問，這也正是本文的研究目的與意義所在。

二、金融公正理念的內涵解析

理念作為哲學術語，源自希臘語eidos與idea(中文除譯為理念外，還理解為觀念、原型、范型、共相、模式等等。此外，漢語中的理念還有看法、信念、思想等多重含義。) ，“首先指我們所看到的表示出事物典型特征的外貌，繼而格外指我們所顯示的內在特性或本質內容。”［2］最早提出理念論的柏拉圖認為，理念是獨立于事物存在的、永恒不變的非物質的實體，是世界的本體，具體事物不過是理念的外化［3］。 黑格爾則指出：“理念并不是形式的思維，而是思維的特有規定和規律自身發展而成的全體”［4］，即具有“內在目的性”的思維與存在的統一；并認為“法的理念，即法的概念及其現實化”，“法的理念是自由”［5］。但在筆者看來，作為法律制度存在與運行的最高原理和最終依據，法理念的本質內涵乃是公正（Justice）(公正，常用作“公道”、“正義”的同義詞。本文的論述將其作為同義詞來理解。一般而言，公正包括兩方面的含義：一是指按同一原則或標準對待處于相同情況的人與事；二是指所得的與所付出的相稱或相適應。（參見:金炳華.哲學大辭典［M］.修訂版.上海:上海辭書出版社,2001:447.）)，自由與秩序等法律價值則是用來表征公正理念具體構成的內在要素。公正是實現社會共同體內人人自由與秩序穩定的前提條件和長久保障，而不是相反。同樣，作為法律體系組成部分的金融法也應以公正為理念，即將金融公正理念作為金融法律制度存在與施行的最高準則。對于金融公正理念的內涵，本文擬從以下不同層面展開討論：

首先，金融公正理念是反映社會需求的人類意志的產物。從法產生的淵源來看，人類社會經歷了從神權法到人定法的轉變過程。在早期社會，受命于天與君權神授的神權法思維既是統治者治理社會的合法依據，也是法律獲取權威的正當性基礎。直到啟蒙時期，才真正確立了將國家與法律視為人們按照平等自愿原則達成協議的社會契約論思想與世俗法律實踐。所以，如果我們認同“正義是給予每個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望”(這是古羅馬法學家烏爾庇安為正義所下的經典定義。（參見:查士丁尼.法學總論——法學階梯［M］.張企泰,譯.北京:商務印書館,1989:5.）早期的古羅馬哲學家西塞羅也曾指出，正義是“使每個人獲得其應得的東西的人類精神意向”。（參見:西塞羅.論共和國 論法律［M］.王煥生,譯.北京:中國政法大學出版社,1997:216.）此后，西方思想家基本沿襲了正義是“應得”這一傳統，如中世紀經院哲學代表人物阿奎那認為，正義是“把各人應得的東西歸于各人。”（參見:阿奎那.阿奎那政治著作選［M］.馬清槐,譯.北京:商務印書館,1962:139）當代倫理學家麥金太爾也認為：“正義是給每個人——包括給予本人——應得的本分。”（參見:A?麥金太爾.誰之正義?何種合理性?［M］.萬俊人,等，譯.北京:當代中國出版社,1996:56.）)的觀念，那么，如何維護金融活動中每一主體的自由與權利，以及協調個體利益與社會利益沖突，就不再只是哲學研究的宏大議題，更是關系到金融法能否實現“定分止爭”(法的“定分止爭”內涵與僅將法律視為手段和技術的“定紛止爭”不同，其重點在于“定分”，即確定權利與義務，并以此止息紛爭。我國古代的法家學派對此曾有系統論述，指出“律者，所以定分止爭也”（管子?七臣七主），“一兔走街，百人追之，分未定也；積兔滿市，過而不顧，非不欲兔，分定不可爭也。”（呂氏春秋?慎勢）西方學者也有類似的理解，美國學者伯爾曼認為，“法律不只是一整套規則，它是人們進行立法、裁判、執法和談判的活動。它是分配權利與義務并據以解決紛爭、創造合作關系的活生生的程序。”（參見:哈羅德? J?伯爾曼.法律與宗教［M］.梁治平,譯.北京:中國政法大學出版社，2003:11.）)社會秩序與“給予每個人他應得”公正目標的關鍵所在。畢竟，人作為社會性的存在，社會規則制定及實施的公正與否，直接關系到每個人的切身利益與權利保障。金融公正理念作為源于現實生活需要的意志的產物，反映了受物質條件限定與制約的金融制度的內在規定性，是人們對金融法本質最全面、最深刻的把握。

其次，金融公正理念體現了人們對金融法律制度的道德倫理追求。作為人的意志的產物，金融公正理念不僅僅在于對客觀世界的被動反映，還包含著對現實生活的反思與超越。以韋伯和帕森斯為代表的西方社會學者的研究表明：主觀的意義和價值乃是對人的行為有決定性的因素。由于“主觀意義”的投射，人有價值、有目的，從而追求價值的目的［6］。 金融公正理念不僅凝聚了人們對金融制度現實狀態的理性認知，還包含著人們對金融法應具有最終性狀的理想表達，是法之實然與應然的統一。它既是協調金融自由、平等、秩序、效率等法律價值沖突的最高準則，也是制定與實施金融法律制度的最高原理。“某些法律制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”［7］也即是說，應在堅持金融公正的前提下，對金融自由化或政府管制政策的合理性與必要性進行探討，而非以犧牲公正為代價換取經濟效率的提高或社會秩序的穩定。

最后，認識金融公正理念，同樣要圍繞知識的三大特征——被證實、為真和被相信展開，重視經驗感知與理性思維的互動。在認識金融公正理念的過程中，經驗與理性并非對立，而是共存于我們的思維之中。若離開理性思維的參與，對金融公正的經驗感知只能是對客觀事物表象的被動復制與片面理解，最終將喪失對金融法本質與內在聯系的整體把握。完全排斥經驗，僅依據理性建構金融公正理念，將導致邏輯推理的前提失去可靠性，走向理性狂妄的歧途。正如龐德所告誡的，“我們必須永遠記住：在我們的法律中記錄著為理性所發展的經驗和被經驗所考驗過的理性這樣一種教導傳統。”［8］并且，對金融公正內涵的認知，還應堅持絕對性與相對性的統一。我們要探尋的并非脫離社會條件與具體實踐的“理念世界”或“絕對理念”，而是符合人性發展與時代要求的金融法公正理念。

綜上所述，筆者將金融公正理念的內涵界定為：人們通過對現代金融活動的感性認知與理性反思，認為金融法在促進人的生存、發展與完善歷程中，實現人的自由發展與社會生活的安寧有序而應具有的最終性狀或最高屬性。因此，作為現代金融制度出發點與落腳點的公正理念，必然要求金融法在處理人與人、個人與社會的關系時，首先應將人作為目的而非手段，秉持人是一切價值根源的立論基點。在對社會成員的基本權利予以充分尊重與平等保護的前提之下，以公正理念為原則協調個體利益與社會利益的沖突，理順金融自由與社會秩序的邏輯。惟有如此，金融法才能獲取社會的最大認同，并形成事實上的權威性與安定性。

三、金融公正理念的確立依據

在西方現代性的引領下，金融法圍繞以主體自由為中心的主體性哲學，將技術手段與程序可計算的形式理性作為其終極目的，最終因為對資本增值與個體利益的過度追求所造成的金融危機與貧富懸殊導致了個體自由的喪失與社會規范的非理性。因此，我們亟須從人與人、人與自然之間共生關系的主體間性——社會存在的本質，以及行為本身所要實踐的實質理性——政治、倫理或宗教等價值出發，重新審視金融法存在的社會價值與制度目標，積極尋求現代社會背景下金融法得以確立的正當性基礎。

（一）金融公正理念的倫理學基礎

金融倫理作為參與金融活動各方應予以遵循的道德準則和行為規范，涉及的利益相關者不僅包括金融機構及其從業人員，還包括普通投資者、金融消費者與金融監管機構等。回顧現代金融的發展變遷史，可以發現，大多數金融學者所宣稱的觀點并不準確。“金融學是一門僅依賴于可視事實的客觀科學，它不做任何關于倫理價值的判斷”［9］，因此，它是依靠技術知識來維持其穩健運行的學科。

事實上，隨著經濟金融化的不斷深入，作為現代經濟的重要組成部分，金融活動對人們的行為方式與財富分配發揮著極其重要的影響。金融的社會屬性日益明顯，不僅關系到市場主體金融資產的損益與否，還深刻影響著公民基本權利的實現與發展。這就必然會引發人們對金融行為的價值評判，并通過倫理規范來引導人們的行為目的與方式。有人認為，追求自身利益只是一個依據現實所作的理論預設，其本身并無道德或不道德的問題，雖然如此，他們還是無法否認通過何種方式實現利益最大化是一個關乎倫理的問題。且不說信奉追求利益最大化這樣一個信條，其本身就是一個關于金融活動應該如何行事的規范性命題，而非實證性的客觀分析。例如，對于此次席卷全球的金融危機，盡管學者認為其成因復雜，如國際貿易不平衡、寬松的貨幣政策、高風險抵押貸款、高杠桿投資、衍生品交易缺乏管制，等等，但是，道德風險最終還是許多成因的核心部分。［10］其實，從道德層面講，現代金融制度確立以來資本市場所發生的失德現象，無論是市場欺詐、內幕交易，還是對金融衍生品的信用評級問題，均與行為主體對金融倫理規范的漠視與公平準則的背離不無關系。

可見，“建立金融市場的目的是為了交易和對風險回報進行分配，也為了在個人之間、在不同的時間段之間、在不同的國家之間和在不同代際之間進行財產分配。”［11］因此，如何分配財產不僅是一個金融技術問題，更涉及對金融活動的價值判斷與道德規范。金融倫理作為規范金融活動的內在道德要求，自然會從“應得”的公正理念提出行為人應當恪守的道德準則，如在交易中要彼此尊重、坦誠相待、相互信任等；并要求交易雙方在不存在欺詐、脅迫等違背金融倫理要求的前提下，按照付出與回報相適應、權利義務相對等的原則從事金融活動，進而對金融主體的意識方面以及外在行為產生重要影響，并最終反映到相關的金融立法中。

（二）金融公正理念的經濟學基礎

在傳統社會中，經濟只是滿足人們生活發展需要的存在方式，與宗教、家庭以及政治活動密不可分。“根據古代的觀點，人，不管是處在怎樣狹隘的民族的、宗教的、政治的規定上，畢竟始終表現為生產的目的，在現代世界，生產表現為人的目的，而財富則表現為生產的目的。”［12］特別是隨著產品商品化與經濟金融化進程的深入，追逐資本利潤開始被奉為經濟活動的圭臬，收入和財富成了衡量個人價值的惟一標準，于是，有關重新思考經濟目的是否公正的理論開始出現在人們的視野中。

如果說現代經濟及金融存在的意義是通過資源的合理配置滿足人類生活需求、增加社會福利、促進自由發展的話，那么，這些目標并沒有實現。相反，“現代經濟卻根本上改變了人及其與經濟的關系，經濟的人學目的已經被牟取收益的自私欲望所代替，經濟已不再服務于人類社會，而僅僅是為了資本的增值。”［13］并且，金融行業在促進經濟效率的提高與社會財富增長的同時，追求利益最大化的市場法則也不可避免地會與旨在維護社會公平、機會均等和安全穩定的社會的合理性目標發生沖突［14］。 據統計，對1%的上層美國人而言，其收入在過去10年增長了18%，現在每年拿走將近1/4的國民收入。中產階層的收入卻在下降，如僅有高中文化程度者的收入在過去25年里下降了12%。斯蒂格利茨認為，美國之所以出現如此巨大的不公，與金融行業用金錢改變規則以實現對金融系統的操縱密切相關。例如，金融行業通過呼吁下調直接關乎富人收入的資本收益稅率、影響監管機構對金融市場的政策走向等方式，游說政府以優惠條件為金融機構提供慷慨的救市資金，將最近幾十年來所有經濟增長及其他好處，都匯集到了1%的富人手中［15］。 最終，這種偏袒權貴與富人的不公正金融制度安排，導致美國于2011年發生了以抗議華爾街“貪婪”無止境、反對美國政治權錢交易為主旨的“占領華爾街”等一系列和平示威活動，以表達民眾對當前制度的不滿。畢竟，作為社會共同體的每一個成員，無論是處于金字塔尖的富人，還是處于社會底層的民眾，所有人的命運和其他人的生活息息相關。否則，這樣一種不平等狀態的持續就難免會會引發社會的動蕩與不安。

因此，對于金融制度的目標設定，不能僅從經濟學的角度，將其作為如何提高資源配置效率而無關價值選擇的純粹技術問題，還應當從金融制度是否符合人類生活的需求這一角度追問其對社會存在的價值。惟有重視所有人的個人利益，才是實現公共福利與個人最終福利的前提。“財富不是我們所追求的善，它只是有用的東西，以他物為目的。”［16］“財富的價值在于它對我們實現實質自由的幫助”［17］，經濟發展與金融交易的目的不只在于經濟及金融自身的規定性，更是一個由社會所選擇的經濟方式或金融模式所決定的、有關實現“給予每個人他應得”公正理念的價值評判問題。

（三）金融公正理念的法哲學基礎

在西方法律思想史中，自古羅馬法學家提出“法學是關于神和人的事物的知識；是關于正義和非正義的科學”［18］以來，學者們對于“法律是什么”就紛紛提出各自的主張。特別是啟蒙運動之后，隨著現代社會發展進程的推進，圍繞“事實（Facts）——規范（Norms）”、“合法性（Legality）——正當性（Legitimacy）”，法律實證主義與自然法理論有關何謂法律的爭論就從未停止過，映射到金融法領域，就形成了對金融法律價值、規范與事實關系的激辯與糾葛。

隨著主體與客體、事實與價值相分離的二元論方法在自然科學中取得巨大成功，這種研究范式開始了對人文社會科學領域的全面滲透，于是，強調價值中立與邏輯自足的法律實證主義逐漸在法學研究中取得主導地位，而自然法理論則被當作是一種非科學的、形而上學的思辨學說慢慢走向衰落。受此影響，金融法被普遍認為是追逐個體利益最大化的市場主體參與金融活動的理性結果，其制定與實施要以理性經濟人作為邏輯起點，通過具有精確性與確定性的法律規范來引導人們的行為，即法律的理性化和形式化。注重在經驗實證基礎上對實在法進行概念分析與邏輯推理的法律實證主義，對于研究金融規范與金融法律體系的邏輯自足具有重要意義。但是，現代金融法將金融活動所涉及的經濟社會問題在法律框架里轉化為技術問題，使其成為一臺解決社會糾紛的細密、靈活、精巧的機器的意圖，以及主張法律與道德無關或沒有必然聯系的觀點，卻存在著無法完備解釋法律正當性來源的隱憂。

特別是隨著西方社會由自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，由于金融法對主體逐利行為放任引發的金融危機，以及對個體能力差異忽視導致的兩極分化，使現代金融制度陷入了目標與現實相悖的尷尬境地。在此背景下，即使是當代法律實證主義的代表人物哈特也承認，基于人的脆弱、近乎平等、有限利他、有限資源，以及有限的理解力和意志力等自然事實的客觀存在，要實現人類社會繼續生存的共同目的，就必須保持一個“最低限度內容的自然法”，“缺少了這一內容，人類事實上就沒有理由自愿去遵守任何規定；如果沒有基于共同利益而自愿維系的合作規則，也就不可能強迫那些不愿意遵守的人去服從。”［19］可見，市場經濟條件下，要協調或平衡金融領域資源稀缺性與需求無限性間的矛盾，同樣需要確立一個能夠為利益沖突各方都認同的權利歸屬與財產分配標準，以滿足市場主體的合理需求與社會秩序的穩定運行，這不僅是確立現代金融法權威性的必要條件，也是“給予每個人以其所應得”金融公正理念產生的法律淵源。

因此，無論是基于人類社會客觀存在的自然事實，還是為追求人的生存、發展與完善的理想目標，金融公正理念都否認為了實現一些人的最大利益或社會整體利益而犧牲另一些人的自由或權利是正當的。“在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權利決不受制于政治的交易或社會利益的權衡。”［7］1只存在如下例外情況：我們忍受一種非公正的金融制度存在的前提是其能夠避免另一種較大的非正義結果，或者這種不平等的制度安排能夠最大程度地增加社會的最不利者——即處于市場競爭劣勢地位或社會生活底層群體的利益，它才是可被接受的，并被認為是符合公正理念的。

四、金融公正理念的構成要素

如前所述，法學作為研究人的行為規范與法律現象的人文社會學科，其價值核心在于公正理念的實現。對于何謂“應得”及如何實現公正，近現代學者的主張卻是見仁見智，莫衷一是，如功利主義的最大幸福原則、羅爾斯的作為公平的正義、社群主義的共同善優先于權利、哈貝馬斯的程序正義，以及后現代主義所堅持的正義的多樣性，等等。但是，如果不是僅以人類理性無法企及的超驗正義為目標，而是從現實世界人的本性出發來研究金融法公正理念的內在要素，那么，作為公正內核的“應得”則取決于每個人所具有的權利，是權利構成了應得的根本依據和運行界限。除了在保持金融法“一般性、公開性、明確性、非溯及既往、避免相互矛盾、不要求不可能之事、穩定性、官方行動與法律的一致性”等“法律的內在道德”［20］的前提之下，還必須在維護公民基本權利的基礎上，積極尋求能夠平衡社會各方利益沖突并最終實現金融公正理念的制度安排。

（一）金融權利的平等優先原則

植根于人內心的追求自由的天性是金融權利產生的源泉。“沒有一個人反對自由，如果有的話，最多也只是反對別人的自由。可見自由向來就是存在的，不過有時表現為特權，有時表現為普遍權利而已。”［21］在民主社會中，以

法律形式表現的金融權利“不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”［22］。 追求自由是人作為生物的自然屬性，而實現平等則是人作為社會存在物的社會屬性。對個體自由的尊重，在邏輯上也包含了他人擁有同樣的自主選擇權利。“平等是人在實踐領域中對自身的意識，也就是人意識到別人是和自己平等的人，人把別人當做和自己平等的人來對待。”［23］經驗表明，平等的自由信仰若被肆意踐踏，就會出現特權橫行、權利不張，各階層間不斷升級的矛盾與沖突最終將導致社會的動蕩不安。

盡管人因其為人而享有的金融權利及其實現會受現實社會客觀條件的制約，但是，在憲政體制下，對于財產權、金融自由等能夠平等分配的基礎性權利，必須堅持平等優先原則。也即是說，法律優先保障與平等保護的應是主體不受外在壓制與束縛的基本權利，特別是免受公權力與社會不當干預的消極性權利，其次才是需要政府主動干預的積極性權利。“在此意義下，若我是自由的，意思就是我不受別人干涉。不受別人干涉的范圍愈大，我所享有的自由也愈廣。”［24］在市場經濟條件下，對私人財產（包括貨幣、證券等金融資產）的占有、使用、收益與處分等權利的平等保護，是保障公民人格獨立和行使其他金融權利的物質基礎與前提條件。消極性的金融權利還包括“創設自由、競爭自由、消費自由、合同自由和結社自由” 等幾方面的內容［25］。其中，創設自由要求法律在金融市場的準入資格上對所有主體一視同仁，公民可以按照自己的意志在法律范圍內選擇合適的行為方式，自主設立、變更和終止民事法律關系；競爭自由則要求政府提供一個避免壟斷與歧視的金融環境，以保障市場主體在經營模式、產品價格、業務創新等方面進行公開透明的競爭。消費自由與合同自由涉及法律對當事人自主選擇相對人以形成合意的權利保障，而結社自由的金融法含義在于對市場主體與他人自愿組建金融企業的權利認可。此外，金融權利的平等還應包括司法過程中法官對訴訟主體的權利保護，平等對待各方當事人、公正判決。

但需注意的是，金融權利的平等優先經歷了一個歷史發展過程，在市場經濟發展之初，不論是設立銀行還是發行股票并非如當前各國立法普遍采取的準則主義或核準主義，而是必須經過元首的特許命令或政府的特別法令方可實施，后來才出現了對設立金融法人的權利予以平等保障的相關法律制度。

（二）權利義務的實質對等原則

要實現“給予每個人他應得”的金融公正理念，還需在堅持交易各方權利平等的基礎上，按照風險、收益與責任相適應的實質對等原則對市場主體權利義務的分配進行適當調整，以避免各方因實際能力過于懸殊而可能導致的社會不公。

盡管金融機構與普通投資者在法律人格上是平等的，但由于他們在經濟條件、知識結構、信息獲取等方面存在的巨大差異，在實際運行中雙方的地位與實力懸殊極大。例如，此次金融危機爆發之前，大型金融機構憑借其強大的影響力，以金融創新為名游說西方政府機構或監管當局修改相關法律，從而逐步放松了對金融活動的管制。在寬松信貸政策的刺激下，銀行、證券、保險等金融機構通過住房抵押貸款證券（Mortgage-Backed Security，MBS）與債務擔保證券（Collateralized Debt Obligations，CDO）等資產證券化工具，運用高杠桿投資取得了巨額收益，同時又利用信用違約互換（Credit Default Swap，CDS)等衍生工具將風險轉嫁給普通投資者與社會大眾，導致金融機構、信用評估機構、普通投資者在權利（收益）與義務（風險與責任）分擔上的嚴重不對等。相關金融法律在強調高風險、高收益正當性的同時，忽視了對創新過程中金融機構及其管理層實施冒險行為與責任承擔的監管。最終，當金融機構的瘋狂逐利行為導致危機爆發時，卻又以“大而不能倒”的社會潛在危機裹挾政府用廣大納稅人的錢為其埋單。這種偏離金融公正理念、缺乏對金融機構產品創新中風險與責任予以有效約束的制度安排，完全背離了權利與義務實質對等的基本原則，不僅無法遏制金融機構的投機獲利行為，難以控制市場風險，反而將全社會都拉入了擊鼓傳花式的“博傻”之路，直到泡沫破裂，經濟陷入崩潰才如夢方醒。

所以，對于金融市場中實力懸殊的交易各方，在不斷完善信用約束機制減少信息不對稱的基礎上，應當按照風險、收益與責任相匹配的原則，通過對金融機構與管理層加重責任與連帶責任等制度，對以往權利義務形式平等的原則進行糾偏，以實現交易各方的實質對等與利益均衡。否則，金融危機的再次發生就難以避免，只不過是時間早晚與影響大小的問題。

（三）弱勢主體的差別對待原則

在市場經濟條件下，除應堅持平等優先與實質對等原則外，實現“給予每個人他應得”的金融公正理念，還需要政府按照差別對待原則對社會中受惠最少者給予傾斜性補償，以維護公民的積極性金融權利。

在現代社會，弱勢主體獲得政府金融支持的積極性權利，不僅是訴諸于個人發展的公平競爭機會，更是政府應當提供的、作為公民應享有的基本權利。如果一種社會安排出于某種原因不得不產生某種不平等，那么它只有最大限度地增加最不利者的利益，它才能是正義的［26］。 在人類沒有找到資源分配的最優制度安排之前，市場經濟體制仍是實現個人自由的次優選擇。但是，資源配置的市場機制也并非完美無缺，在現實生活中，由于自然天賦的先天原因以及社會文化及家庭條件等后天因素，社會主體無法選擇也無法改變事實上的不同，市場機制勢必會造成某些人在競爭中處于受惠最少的不利局面。

差別對待原則就是在堅持形式平等與實質對等原則之后，對社會依然存在的不平等現象進行制度矯正。也即是說，通過對市場機制下受惠最少者的差別性對待與補償性救濟，來保障其在市場競爭中的機會公平，實現一種整體均衡的、公正的社會安排。對于因自然因素或制度原因導致的金融不公現象，國家有責任從制度層面進行利益的再分配，如通過政策金融、財政補貼、稅收優惠等方式，對社會底層人士、中小企業等市場競爭的弱勢主體進行政策扶持，提供必要的金融資源，滿足其生存發展的基礎性條件，以獲得參與市場競爭的平等機會。

因此，金融公正理念的構成，從厘清權利與權力的關系看，國家應以維護公民基本的金融權利為根本，以使其免受公權力與社會的不當干預；從平衡市場主體的地位看，監管機構應根據交易主體的實際境遇作出調整，以保障各方權利義務的實質對等；從反思社會制度的運行看，政府應當對市場機制下受惠最少者予以傾斜性補償，保證其能夠獲得有尊嚴的生活條件并獲得公平競爭的機會。

五、金融公正理念的共識達成

盡管金融公正的基本內涵、達成機制以及具體內容會隨著時空轉換、社會變遷、經濟發展以及文化觀念的不同而有所差別，但在現代民主憲政體制下，無論羅爾斯的公共理性與重疊共識理論，還是哈貝馬斯的公共交往程序與商談理論，都為金融公正理念共識的達成提供了一種現實的途徑。

（一）共識達成的可行性

在擯棄了追求普遍主義客觀真理的現代憲政民主社會，由于利益與價值的多元化，惟有訴諸于公共理性的政治討論與邏輯推理才能被公眾認可，同樣，只有全體公民在公正原則問題上取得了“重疊共識”，由此形成的制度規范才具有正當性基礎。易言之，“一個民主社會要想保持長治久安，就必須獲得該社會絕大多數公民的實質性支持。”［27］因此，要將金融公正理念的應然性內容轉化為具備現實可行性的法律規范，并保證社會秩序的穩定，就只能依賴社會主體在金融法律制度方面共識的取得。否則，不僅金融規范難以獲得普遍認同，而且社會的長久穩定也無法實現。

如果我們不是像傳統自然法學派那樣只集中于對法的理想狀態的討論，也非如實證主義法學家那樣只關注現實法律而對法理念置之不理，而是從法的發展歷程來考察法的理想與現實的內在聯系與相互影響，那么，有關金融公正理念共識的達成絕非癡人說夢。金融制度的變遷恰恰說明了人們能夠對金融規范達成共識，只是不同時期人們對金融公正內涵的側重點有所不同。畢竟，作為生活在現代民主社會中的個體，由于利益糾葛與社會關系的存在而彼此依賴，需要確立共同的準則來維系社會的正常運轉，主體間的平等交往與相互合作為達成共識奠定了現實基礎。

達成共識的過程是一個綜合運用論證、共識、缺陷三項原則的不斷反復的過程，并會隨著世事變遷而發生變化。例如，在市場經濟發展的初期，主張“主權在民”的現代民族國家對有關個人財產、融資自由與市場競爭予以保護的金融立法實踐，就是人們對維護公民自由權利所形成的合意。另一方面，英國《1719年皇家交易所及倫敦保險公司法案》（《泡沫法案》）對證券市場的投機與欺詐行為的管制，美國1864年《國民銀行法》要求銀行建立最低資本金、法定準備金和貸款標準等制度，《1913年聯邦儲備法》設立中央銀行對金融機構經營活動進行監督，20世紀30年代以后美國分業經營和分業監管金融管理體制的確立，以及各國對中小投資者的保護措施與中小企業的金融支持政策等，則是人們在反思經濟自由主義缺陷的基礎上就市場失靈行為與政府干預職能重新達成的共識。20世紀70年代以后，發達國家紛紛出臺有關放松管制的金融自由化政策，則是人們在認識到政府干預行為亦存在失靈的情況下，對以往經濟自由共識的辯證回歸。雖然2008年美國次貸危機引發的全球金融風暴又將人們重新拉回到關于金融自由與管制的爭論之中，但也應看到，世界各國均意識到在金融全球化背景下建立國際金融新秩序與加強金融監管合作的必要性與迫切性，并就此達成了一定的共識。例如，2010年國際清算銀行巴塞爾銀行監管委員會發布的旨在強化資本充足率監管、引入總杠桿比率、建立流動性監管標準的《巴塞爾協議III》，就是目前人們就如何應對金融危機所達成的共識。

可見，金融公正理念的共識達成無疑是可行的，但并非終極的，“沒有任何合意是最終的定論，相反，每個表述、每個結論、每個論點原則上都是有缺陷的；換句話說，都是可以修正的。”［28］隨著人類社會經濟、政治、文化的變遷，金融公正理念也會在反思中不斷前行，通過法律的修改彌補其不足，因此可以認為，不存在脫離特定歷史環境的絕對理念。但需要強調的是，先前法律實踐所取得的有益成果，如對融資自由與公平競爭的保護、金融交易行為的監管、弱勢主體的政策支持等法律原則，由于其在促進人的自由、發展與完善過程中發揮著重要作用，并不會隨著金融法的變革而消亡，而會作為今后立法的寶貴遺產而繼續存在。

（二）共識達成的決策程序

由于關于金融公正共識的達成是一個人們根據現實不斷進行辯論、試錯與糾偏的過程，所以并不存在終極解決方式，重要的是如何為共識的達成確立一定的程序保障或制度框架。并且，不受權力扭曲的公開、自由、平等的商談不應只存在于立法機關的正式程序之中，還包括對公民在公共領域議題討論中言論權利的保障。

現代金融法對形式理性的推崇所導致的實質非理性，不僅使金融業陷入危機之中，還摧毀了金融法存在的正當性基礎。要擺脫以往“資產階級形式法”對公民事實上不平負面效應的麻木不仁，以及“社會福利國家實質法”對國家家長主義姿態視而不見的現代性困境，必須擯棄二者以主客體二分法為核心的主體哲學范式，從人與人相互依賴的主體間性出發，經由相關利害主體自下而上的理性協商與民主論證，通過人們的意志協調達成共識，然后形成法律。在這種以商談理論為基礎的民主立法范式下，由于守法者同時也是立法者，社會成員自我立法模式所形成的法律制度，自然具有事實上的強制力與實質上的合法性［29］。 換言之，在民主社會，一項偏離“給予每個人他應得”的公正理念、沒有獲得社會公眾普遍認同的金融規范，雖然具備了形式上的合法性，卻因正當性的缺失，只能依靠外在強制力得以推行，將最終導致法的正當性與權威性喪失殆盡。所以，對于金融公正理念的構成要素，不論是金融權利的具體內容、行使方式與運行邊界，還是依據實質對等原則對金融機構實施加重責任與連帶責任的覆蓋范圍，政府干預金融市場的監管權力與規制模式，以及對弱勢主體權利與利益予以傾斜性配置的范圍與程度，都應在社會主體理性協商與民主商談的基礎上，以程序的合理性與論證理由的可接受性為原則，通過彼此間的利益協調以求得最大共識的出現，達到民主與法治的互動，實現社會成員的和睦相處與有序生活。

因此，對金融法而言，要保證當前憲政體系中經由多數決定原則產生的民主決策的有效性與權威性，必須以尊重和維護個人基本權利為前提，除了通過公平、自由、競爭的政治選舉制度來保障公民享有參與立法決策的權利與機會外，還應不斷完善與拓展公共事務的決策機制，以防止民主立法程序下侵害權利與“多數暴政”弊端的出現。例如，在對金融法律法規等公共事務的決策中，政府機構與立法代表應通過互聯網、新聞媒體、聽證會等多種途徑不斷擴大民眾的參與度，充分聽取不同利益群體、非政府組織與普通公民的意愿表達。社會主體的廣泛參與和理性討論，不僅便于民眾接觸不同的觀點主張，還會促使人們從公共利益的角度為自己的立場辯護。同時，商議的過程也是各方加深對彼此利益訴求了解的過程，以這種良性互動的決策方式所通過的法律規范，既有助于減少實際執行中的阻礙，也更容易為各方所接受。

研究金融公正理念的存在依據以及西方金融法的現代性利弊，其目的在于建構現代化進程中的中國金融法。處于經濟全球化與經濟金融化背景下的中國金融法制，如果僅看到以主體自由與目的理性為核心的現代性理論對西方金融體系與社會發展的積極意義，忽視金融法內在的現代性悖論，那么，金融危機引發的經濟衰退與金融異化導致的兩極分化亦將不可避免地出現在中國大地上。因此，推進中國金融體系與法律制度的現代化進程，在充分利用現代金融對經濟社會發展正向建構功能的同時，應當以“給予每個人他應得”的金融公正理念為目標，統籌協調現代金融及其制度的內在沖突，克服現代性生成過程中金融法的種種弊端，以理性協商與民主論證求得達成法律共識的最大可能性，最終實現人與自然以及人與社會經濟的全面協調發展——這也是中國法律學人應肩負的偉大歷史使命。

おお

參考文獻：

［1］ 張書清.金融制度變遷的現代性解讀［J］.宏觀經濟研究,2011,(8):3-10.

［2］ 布魯格.西洋哲學辭典［K］.項退結,編譯.臺北:國立編譯館,1976:75.

［3］ 柏拉圖.理想國［M］.郭斌和,張竹明,譯.北京:商務印書館,1986:95-272.

［4］ 黑格爾.小邏輯［M］.賀麟,譯.北京:商務印書館,1980:63.

［5］ 黑格爾.法哲學原理［M］.范揚,張企泰,譯.北京:商務印書館,1961:1-2.

［6i］ 張灝.幽暗意識與民主傳統［M］.北京:新星出版社,2010:320.

［7］ 約翰?羅爾斯.正義論［M］.何懷宏,何包鋼,廖申白,譯.北京:中國社會科學出版社,1998:3.

［8］ 羅斯科?龐德.通過法律的社會控制——法律的任務［M］.沈宗靈,董世忠,譯.北京:商務印書館,1984:27.

［9］ 博特賴特.金融倫理學［M］.靜也,譯.北京:北京大學出版社,2002:7.

［10］ Bill Brown. Uncle Sam as Sugar Daddy; Market Watch Commentary: The Moral Hazard Problem Must Not Be Ignored ［EB/OL］.(2008-11-19)［2011-11-19］.http://www.marketwatch.com/story/moral-hazard-uncle-sam-as-sugar-daddy.

［11］ 安德里斯?R?普林多,比莫?普羅德安.金融領域中的倫理沖突［M］.韋正翔,譯.北京:中國社會科學出版社,2002:5-6.

［12］ 馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集：第46卷（上冊）［M］.北京:人民出版社,2003:486.

［13］ 海因茲?迪德里齊.全球資本主義的終結——新的歷史藍圖［M］.徐文淵,譯.北京:人民文學出版社,200:19.

［14］ 白欽先,劉剛,郭翠榮.各國金融體制比較［M］.2版.北京:中國金融出版社,2008:259.

［15］ Joseph E. Stiglitz. Of the 1%, by the 1%, for the 1%, Vanity Fair ［EB/OL］.(2011-05-03) ［2011-11-11］.http://www.vanityfair.com/society/features/2011/05/top-one-percent-201105.

［16］ 亞里士多德.尼各馬科倫理學［M］.苗力田,譯.北京:中國社會科學出版社,1999:8.

［17］ 阿馬蒂亞?森.以自由看待發展［M］.任賾,于真,譯.北京:中國人民大學出版社,2002:10.

［18］ 查士丁尼.法學總論——法學階梯［M］.張企泰,譯.北京:商務印書館,1989:5.

［19］哈特.法律的概念［M］.許家馨,李冠宜,譯.北京:法律出版社,2006:180.

［20］ 富勒.法律的道德性［M］.鄭戈,譯.北京:商務印書館,2005:40-107.

［21］ 馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集：第1卷［M］.北京:人民出版社,1995:167.

［22］ 洛克.政府論［M］.葉啟芳,瞿菊農,譯.北京:商務印書館,1995:35.

［23］ 馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集：第2卷［M］.北京:人民出版社,1995:48.

［24］ Isaiah Berlin. Two Concepts of Liberty, in His Four Essays on Liberty［M］.New York: Oxford University Press, 1969:22.

［25］ 路易斯?亨金,阿爾伯特?J ?羅森塔爾.憲政與權利——美國憲法的域外影響［M］.鄭戈,趙曉力,強世功,譯.北京:生活?讀書?新知三聯書店,1996:164.

［26］ 姚大志.何為正義——當代西方政治哲學研究［M］.北京:人民出版社,2007:17.

［27］ John Rawls. Political Liberalism［M］.New York: Columbia University Press, 1996:136, 143-144.

［28］ 阿圖爾?考夫曼.后現代法哲學——告別演講［M］.米健,譯.北京:法律出版社,2000:44.

［29］ 尤爾根?哈貝馬斯.在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論［M］.童世駿,譯.北京:生活?讀書?新知三聯書店,2003:484-529.

Interpretation of Financial Justice: A Jurisprudential PerspectiveZHANG Shu-qing

(School of Public Policy and Management, Tsinghua University, Beijing 100084, China)Abstract:

Financial crisis and polarization caused by capital expansion have dragged financial law aiming to promote freedom and equality into a modern paradox: reality going away from target. To reconsider the value and function of financial law from the perspective of justice is of great significance so as to ease the tension of compliance and legitimacy of law and maintain laws authority. In the process of modernization of financial law, China should have a critical attitude towards western modernity, i.e., to adopt its merits while criticize its demerits so as to have financial freedom and social order well interacted.

Key Words:legal idea; modernity; financial justice; foundation; inscape; consensus

おけ疚腦鶉偽嗉：邵 海