假期工資如何計算(等)

老員工能不能裁

HR來信：

我公司有一名工齡近12年的老員工，還有2年退休，但今年6月合同就將到期，而且他也不是無固定期限合同。若公司想裁員，該員工是否可以裁減？該員工是否可以提出自己是老員工而要求留下來？

勞動法專家錢青回復（以下簡稱專家回復）：

首先裁員分為兩種情況。

第一種情況是經濟性裁員。這種裁員發生在企業經營狀況發生困難或法定整頓期間，需提前30日向工會或全體員工說明情況，向勞動部門報告后方可裁員。根據法律規定，公司在進行經濟性裁員的情況下，應當優先留用與本單位訂立較長期限固定勞動合同的員工。

此種情況下適用的法律規定是《勞動合同法》第四十一條。

但這也是相對而言，如果現在留用的人員中都是訂立較長期限固定勞動合同的員工，那么該員工以此為理由希望留用也就不能成立了。

第二種情況。很多企業所謂的“裁員”，實際上就是與員工協商解除，即與員工就合同的解除事宜進行協商，雙方取得一致后合同即可解除，雙方不能達成一致意見的，則協商解除不成功。

此種情況下適用的法律規定是《勞動合同法》第三十六條。

如果貴公司是與該員工進行協商的，若員工不同意解除合同，則貴公司不能單方面解除和他的勞動關系。

但是該員工由于合同即將到期，所以貴公司如果協商解除不成功，可以考慮到期終止。雖然法律也有規定老員工合同到期不能終止，但該員工還未達到相應條件。《勞動合同法》規定的長期服務工作不能終止的條件為：在本單位連續工作十五年且距法定退休年齡不足五年的合同。顯然這名員工未達到在本單位連續工作十五年的要求，所以也不能以此理由留下。

綜上所述，如果貴公司選擇的是依法經濟性裁員或者合同到期終止，則該員工并沒有充分理由留下。

主張“雙倍工資”時效有多久

HR來信：

我公司有一位員工沒有續簽書面勞動合同，最近一次合同是2010年4月30日到期。2012年2月他主動書面提出離職，公司提出補簽一份2010年5月1日至2012年12月31日的勞動合同，遭到該員工拒絕，并提出索要未簽書面勞動合同期間21個月的雙倍工資。請問該員工主張的雙倍工資是否會獲得支持？

專家回復：

該員工的雙倍工資會得到支持，但不會得到21個月的雙倍工資。

若勞動合同期滿后，員工仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，員工和用人單位之間存在的是一種事實勞動關系，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續訂了一個新的勞動合同。此時，用人單位也應當按照勞動合同法的要求在前一勞動合同終止之日后勞動者提供勞動的第一天起1個月內訂立勞動合同，否則超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資，超過1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。但是視為訂立無固定期限合同期間的雙倍工資不予支持。

此外，對于雙倍工資的時效問題，在執行中也略有不同。例如上海高院就制定文件規定，雙倍工資的時效是單獨計算的，如員工1月1日起產生的雙倍工資，該時效是到這年的12月31日；2月1日起產生的雙倍工資，則是到第二年的1月31日……以此類推。而有的地方則規定，不簽合同的行為是連續的，所以從該行為持續結束的那天才開始計算時效。

綜上所述，該員工主張雙倍工資將獲得支持，該員工最多將獲得11個月的雙倍工資，而不是21個月。

假期工資如何計算

HR來信：

我們公司在江蘇，想咨詢一下關于婚假、產假、喪假、計劃生育假、護理假期間的工資問題：

1.工資照發的概念里包括獎金嗎？也就是公司能自行規定休假期間的獎金會受到影響嗎？

2.關于病假期間的工資，指的是非長病假或醫療期，是零星的幾天病假，工資計算有沒有什么特殊的規定？

3.《江蘇省工資支付條例》中提及的：工資正常發放，這個工資的概念是僅指工資，還是包括獎金、福利、補貼等的廣義工資概念？

專家回復：

1.員工休假期間的工資，應該按照勞動合同約定的薪酬發放，對于獎金應該視獎金發放的條件發放。比如說全勤獎金，因為這些假期屬于法定假日，視同勞動者提供正常勞動，所以不能認為勞動者缺勤，全勤獎金應照發。但如果是超額生產獎，發放條件為超額完成生產任務，即使是因為法定假日的休假原因造成未能完成生產任務，也可以不發放超額生產獎金。

所以總結來說，滿足發放條件的獎金就可以發放，用人單位自行規定的獎金按照公司制定的發放條件發放。但需要注意的是：當獎金是與考勤掛鉤時，如遇到法定視為出勤的假期，則必須全額支付，即這些假期內即使員工休假，也要算作正常出勤，不能隨意規定為“不計入出勤”。

2.目前，江蘇對病假期間的工資計算沒有十分明確的法律規定，只是在《江蘇省工資支付條例》中簡單地提到：用人單位應當按照工資分配制度的規定以及勞動合同、集體合同的約定或者國家有關規定，向勞動者支付病假工資或者疾病救濟費，但最低不能低于最低工資標準的80%。

對于零星幾天的病假按天數單算就可以了。具體計為：

單日的病假工資=整月的病假待遇（當地最低工資的80%或按公司規定）÷21.75

單日的正常工資=標準月薪÷21.75

3.正常發放的工資應包括獎金、各類津貼、補貼等的，即廣義的工資概念，法律稱之為工資總額。《江蘇省工資支付條例》也有明確規定：“本條例所稱工資是指用人單位根據國家規定或者勞動合同的約定，依法以貨幣形式支付給勞動者的勞動報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資以及特殊情況下支付的工資等，不包括用人單位承擔的社會保險費、住房公積金、勞動保護、職工福利和職工教育費用。”

但正如前文所提及的一樣，未滿足發放條件的獎金、補貼等雖然包括在工資組成部分內，但是如果因為員工不滿足法律或者公司規定的領取條件時，公司可以不予支付。

哺乳期員工可以解除合同嗎

HR來信：

我們公司一員工產假回來后遇組織架構調整，根據其意愿從薪酬福利經理調整為行政經理；但調崗后一個多月仍無法勝任行政經理崗位，此時距她哺乳期結束還有約半年時間。請問在這種情況下將她辭退會有什么法律風險，如何操作才能盡量降低風險？

專家回復：

“三期”女員工的合同解除受到法律嚴格的限制。一般情況下，公司不能單方面解除其合同。只有當女員工出現《勞動合同法》第三十九條相應情形時，公司才有權單方面解除，即嚴重違紀、嚴重失職等情形。

貴公司現在提出的理由是“不能勝任工作”。根據法律規定，“三期”內女員工即使不勝任原工作崗位，公司可以換崗，即使是換崗后還不勝任時公司仍然不擁有單方面解除的權利。所以貴公司提到的“不勝任”問題，對于該員工來說是無效的。

如果貴公司想以嚴重違紀處理的，則要考慮是否有足夠的證據材料。如果證據材料不足，或者規章制度不夠完善存在一定缺陷的，則一旦使用嚴重違紀解除，就會面臨很大風險，畢竟法律對“三期”員工的保護力度還是相當強的。

在處理該員工的勞動關系時，用人單位需要格外謹慎。如果可以，建議貴公司與該員工就勞動關系解除的事宜進行協商，并主動支付一定的經濟補償費用，以避免出現法律風險。