“鐵腕勞動法”怎樣改才好

沈海燕

《勞動合同法》實施至今已經整整四年，在這期間，我們等來了《勞動合同法實施條例》（2008年9月18日），又盼來了最高院的司法解釋（2010年9月14日），但隨著時間的推移，我們卻發現還是有一些實際問題沒能在現有的法律框架內予以解決，有些問題甚至與法律條文相去甚遠。

2008年1月1日實施的《勞動合同法》，因為其罰則異常嚴苛，被一部分企業稱為“鐵腕勞動法”?！秳趧雍贤ā返某雠_的確在很長一段時間內讓那些自認為熟諳勞動法規的用人單位有些措手不及。尤其是之后陸續頒布的《勞動合同法實施條例》等配套法規，更使得勞動爭議案件出現了井噴。

2012年“兩會”期間，有不少代表、委員都提出有關修改《勞動合同法》的建議。全國人大常委會委員長吳邦國在進行全國人大常委會工作報告時也表示，將在2012年修改《勞動合同法》。

在此，我們對《勞動合同法》及相關配套規定的實施情況與現實不符之處略做分析，以期為即將展開的修改工作提供重要的參考依據。

試用期只能約定一次太絕對

【關鍵條款】第十九條第二款：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”

【改進理由】此前，對于試用期的限制可見于1996年《勞動部關于<關于實行勞動合同制度若干問題的通知>》中，里面提到，“用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次”。顯然《勞動合同法》的規定太過絕對。

雖然從立法目的來說，該條款杜絕了用人單位濫用試用期的情形。但對于聘用“吃回頭草”員工的用人單位來說，是極為不利的。假設一員工5年前離職，現又被重新錄用，此時，該工作崗位的工作職責等都有可能發生變化，員工肯定需要一段時間來適應。如果依照《勞動合同法》的規定“一刀切”，那么該用人單位就不能與員工約定試用期，這顯然不太合理。

【改進建議】建議將此條款改為——勞動關系存續期間，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。用人單位重新錄用勞動者且崗位變化顯著的，可就勞動合同期限再次約定試用期。

裁員時須優先留用“老”、“弱”？

【關鍵條款】第四十一條：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業破產法規定進行重整的；

（二）生產經營發生嚴重困難的；

（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應當優先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（三）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。”

第二十一條：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?！?/p>

【改進理由】用人單位實施裁減人員，絕大多數是因為經濟原因。在這種情況下，自然是要裁減能力較弱、績效較差的勞動者，而保留能力強、績效好的勞動者。但是《勞動合同法》所保護的勞動者為試用期勞動者（不能裁減）、簽訂較長期限固定期限或者無固定期限勞動合同的勞動者（優先留用）。

就試用期員工來說，由于其剛剛進入用人單位尚處熟悉階段，勞資雙方都不甚了解，勞動者本身的穩定性、能力以及對用人單位的忠誠度都是尚需時日考察的，很有可能出現試用期勞動者暫時沒有被裁，卻自己提出離職，或者即使留下了，沒過多久發現其能力并沒有招聘時預期的那么好等情況。

就已簽訂長期或者無固定期限勞動合同的勞動者來說，也許在實施之初還相對合理，因為用人單位只對信任以及表現能力好的勞動者才簽訂時間較長的勞動合同；但是，隨著《勞動合同法》的實施，無固定期限勞動合同無法控制未來的趨勢，也就是說我們將面臨新勞動者中長期合同、老勞動者無固定勞動合同的局面。這樣一來，勞動合同期限與勞動者的工作能力、績效的聯系就越來越少了。

用人單位決定裁員的初衷就是要減少成本，以此增強競爭力。如果用人單位減員不增效，反而削減中堅力量，只留下試用期的新入職者、經常請病假的類似于“老弱病殘”者，裁減的真正目的豈不就落空了？

【改進建議】用人單位裁減人員，只要用人單位本身符合法定情形，對于究竟裁減哪些人員應該由用人單位根據勞動者工作能力自主決定，當然其中也需要有一定的內部公平性，如根據關鍵崗位人員需求、勞動者工作能力、忠誠度等等。

無固定期勞動合同中的連續以及續簽問題

【關鍵條款】第十四條：“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的?！?/p>

【改進理由】雖然早在《勞動合同法》實施之前就已經存在無固定期限勞動合同的說法，但是人們注意到它還是在實施后，確切地說，是在規定了相應的罰則后。勞動者認為從此可以“一勞永逸”，用人單位卻認為以后將“后患無窮”。正是由于勞資雙方均視無固定期限勞動合同為“鐵飯碗”并都存在誤讀，才使得這一問題得到空前關注。

雙方的關注點在于，兩次簽訂勞動合同后，在第二次續簽也就是第三次簽訂勞動合同時，用人單位到底有沒有主動權來終止即將到期的勞動合同。

第一個焦點，是第三項中所說的“續訂勞動合同”的主語到底是誰。有人認為，這里的主語是用人單位；也有人認為，這里的主語是勞動者。筆者認為，這里的主語應為用人單位。因為第三項中，正因為連續兩次訂立的主語為用人單位，所以后半句“且”后加了“勞動者”，這是對前半句的補充，后面的主語就應當與一開始的主語保持一致，即“（用人單位）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，（用人單位）續訂勞動合同的?！比绻@里的主語為勞動者，再由此推導出“勞動者提出或者同意續訂訂立勞動合同的應當訂立”，這就自相矛盾了，違背了公平一致協商原則。

話雖如此，各地目前對簽訂兩次勞動合同后，用人單位終止勞動合同權利的口徑仍然不一致，北京以及江蘇的蘇州，在第二次簽訂后就不能終止勞動合同。而在上海、廣東的廣州，明確表示在此情況下用人單位可以終止。還有很多城市至今仍未予以明確。這種含糊不清的表述，嚴重影響了用人單位的用人決策，造成了不必要的風險。

第二個焦點，就是符合簽訂無固定期限勞動合同的勞動者，申請簽訂固定期限勞動合同后，實際履行中，是否還有權利要求用人單位與其簽訂無固定期限勞動合同？

筆者認為這是需要明確的，否則用人單位與員工簽訂固定期限勞動合同的人力物力就白白浪費了。而且，原本用人單位是可以終止的，豈能因為簽了一個固定期限勞動合同反而又不能終止了呢？若是如此，申請簽訂固定期限勞動合同的設置目的就喪失了。另外，對于這個“申請”的理解，如果雙方在續簽時均未提及無固定事宜，只是簽了一個固定期限的勞動合同，員工也沒有反對，這樣操作是否有效？

第三個焦點，是如何理解“連續”？是否只要中間斷了一天就不算連續？還是要中斷一個月？或者說，勞動者中間至其他用人單位工作并簽訂了勞動合同，這樣才算不連續？

在《勞動合同法》實施之前，華為做了第一個“吃螃蟹”的人，與大批員工解除勞動合同結算經濟補償金，并在之后的一個月內又重新與這些員工簽訂勞動合同，這些員工就此在華為的工齡清零。這一操作曾引起嘩然大波，各界議論紛紛，“違法”批判洶涌如潮水，但最終華為還是實現了平穩過渡，因為沒有出現爭議，也因為當時法律并未禁止，此事最終不了了之。

當然，華為事件只是眾多事件中的一個，這幾年來，由于勞動者流動頻繁，離開后又回到用人單位工作的勞動者確實也不在少數，此時，究竟應該簽訂怎樣的勞動合同、前后工齡是否連續計算，對于“連續”的界定就至關重要了。

【改進建議】建議直接明確在簽訂兩次勞動合同后，用人單位有終止的權利。

此外，建議明確“符合簽訂無固定期限勞動合同，但是勞動者申請簽訂固定期限勞動合同，若在履行期間，勞動者再次主張簽訂的無固定期限勞動合同無效?！狈駝t，即使簽訂了固定期限的勞動合同，用人單位也要因為勞動者的提議而依法簽訂無固定期限勞動合同，這就又自相矛盾了。

就“連續”的定義，我們認為，可以參考社保中心辦理社保手續中的做法。在社保辦理中，同一用人單位的同一勞動者，如果社保一進一出，那么必須間隔一個月，否則無法辦理。也就是說：如果社保是連續的，那么工齡也就應該是連續的。

勞務派遣的規范管理

【關鍵條款】第六十三條：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！?/p>

第六十六條：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”

【改進理由】勞務派遣是今年國家關注的重點，特別是全總對勞務派遣進行了大量的調查以及案例收集。

但是目前來說，我們認為對于勞務派遣的修改難度還是比較大的，因為勞務派遣牽涉眾多行業，很難控制。在2008年《勞動合同法實施條例（草案）》中曾將勞務派遣的時性、輔助性、替代性進行了詳細定義，但正式出臺時卻又悄然刪除了。應該說，勞務派遣，在當下強調保證就業的時期，不會被大量扼殺。因為它在一定程度上解決了我國一大部分的就業問題。

雖然國家無法從源頭上控制勞務派遣，但是對于勞務派遣人員的同工同酬問題一直是有關部門關注的重點。這里的同工同酬包括勞務派遣員工的工資、社保以及相應福利。

【改進建議】實際用工當中，勞務派遣單位只管派人，用工單位只管用工，這就容易產生誰也不管誰的脫節情況。通常，勞務派遣單位以及用工單位雙方一起管理并承擔連帶責任，而從事使用管理的一般都為用工單位，如要對相關條款進行修改，建議將兩者的管理權責，再進行適當權衡，以便對派遣單位、用工單位和勞動者三方的權利義務加以明確。