刑法學中的當然解釋

摘 要：一般來說，當然解釋是法條的適用方法，但在刑法中，當然解釋應當作為一種解釋理由。舉重以明輕，是就出罪、處罰輕而言；舉輕以明重，是就入罪、處罰重而言。當然解釋的依據是事物的本質與法條的旨趣。由于刑法并不禁止有利于被告人的類推解釋，故在適用舉重以明輕的原理得出有利于被告人的解釋結論時，不需要刑法的明文規定，但不能將刑法的處罰漏洞作為舉重以明輕的根據。罪刑法定原則禁止不利于被告人的類推解釋，故在適用舉輕以明重的原理得出不利于被告人的解釋結論后，還要求案件事實符合刑法規范，但是，不能將對案件事實的縮小評價當作對刑法規范的類推解釋。

ス丶詞：當然解釋；概念；性質；依據；規則

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文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.01オ

文章編號：1001-2397（2012）04-0003-15

一、當然解釋的概念與性質

眾所周知，我國刑法理論一般將刑法解釋方法分為文理解釋與論理解釋。“文理解釋，就是對法律條文的文字，包括單詞、概念、術語，從文理上所作的解釋。”“論理解釋，就是按照立法精神，從邏輯上所作的解釋。論理解釋又分為當然解釋、擴大解釋與限制解釋?！保?］這種分類存在明顯的缺陷。其一，擴大解釋與限制解釋并不是論理解釋，只是基于一定的理由擴大或者縮小刑法用語含義的一種方法。擴大或者縮小刑法用語含義本身，既不是理論根據，也不是邏輯方法。其二，這種分類所列舉的解釋方法是極為有限的。例如，體系解釋、歷史解釋、目的解釋、當然解釋等，在刑法理論的通說中都沒有地位。

筆者也曾按照通說的觀點，將刑法解釋方法區分為文理解釋與論理解釋，論理解釋主要包括擴大（擴張）解釋、縮小解釋、當然解釋、反對解釋、補正解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋，并認為，任何解釋都必須符合刑法的目的，任何解釋都或多或少包含了目的解釋。(參見：張明楷.刑法學［M］.北京:法律出版社,2007:37.)但是，這種區分并不嚴謹，至為明顯的是將形式的分類與實質的分類相混淆。

日本學者笹倉秀夫將解釋方法分為解釋的參照事項與條文的適用方法，條文自身的含義、條文之間的體系關聯、立法者的意思、立法的歷史背景、法律意思（即正義、事物的邏輯、解釋的結果），屬于解釋的參照事項；平義解釋（按文字字面含義適用）、宣言解釋、擴張解釋、縮小解釋、反對解釋、當然解釋、類推、比附、反制定法的解釋（變更解釋或者補正解釋），則屬于條文的適用方法。相當清楚的是，在解釋法律規范時，可以同時參考法律條文自身的含義、條文之間的體系關聯、立法者的意思、立法的歷史背景等；但是，不可能同時采取平義解釋、宣言解釋、擴大解釋、縮小解釋等等。換言之，在對一個法條（或法條用語）進行解釋時，解釋的參照事項是可以并用的，而條文的適用方法則不可能并用，只能采用其中一種方法。( 參見：笹倉秀夫.法解釋講義［M］.東京:東京大學出版會,2009:4,25.

不難看出，上述解釋的參照事項實際上是指解釋理由。因此，對刑法的某個條文或者用語得出某種解釋結論，可以基于多種理由。上述條文的適用方法，可謂解釋技巧，對一個法條或者用語只能采用一種技巧。例如，對《刑法》第275條的“毀壞”概念，不可能既作平義解釋，又作擴大解釋；也不可能既作平義解釋，又作縮小解釋；更不可能既作擴大解釋，又作縮小解釋。解釋者采取其中哪一種解釋技巧是需要解釋理由支撐的。不管人們是采取物理的毀壞說（物質的毀壞說），還是采取效用侵害說，抑或采取有形侵害說，都需要解釋理由。但是，解釋理由不可能只有一種，也不可能僅限于文理解釋、體系解釋、歷史解釋與目的解釋四種，除了目的解釋外，也不可能要求在任何一方面都具有理由。

在解釋技巧中，類推、比附顯然是以刑法沒有明文規定為前提的。但是，刑法實行罪刑法定原則，故類推解釋、比附是罪刑法定原則所禁止的技巧（當然，有利于被告人的除外）。于是，稱某種解釋為類推解釋或比附，就成為人們反對該解釋的理由，或者說成為該解釋不能被采納的理由。

當然解釋（當然推理），也是以刑法沒有明文規定為前提的。亦即，在所面臨的案件缺乏可以適用的法條時，通過參照各種事項，從既有的法條獲得指針，對案件適用既有法條的一種解釋。當然解釋有兩種樣態：就某種行為是否被允許而言，采取的是舉重以明輕的判斷；就某種行為是否被禁止而言，采取的是舉輕以明重的判斷。例如，倘若法律允許在林中騎馬，根據舉重以明輕的原理，人們當然可以在林中徒步旅行。再如，如若法律規定禁止將狗帶入公園，根據舉輕以明重的原理，當然禁止將獅子帶入公園。( 參見：笹倉秀夫.法解釋講義［M］.東京:東京大學出版會,2009:96.)顯然，舉重以明輕，是從重的、大的方面向輕的、小的方面推論（可謂縮小當然解釋）；舉輕以明重，是從輕的、小的方面向重的、大的方面推論（可謂擴張當然解釋）。(參見：增田豐.語用論的意義理論與法解釋方法論［M］.東京:勁草書房,2008:220.)

從上面的舉例可以看出，當然解釋具有雙重屬性：一方面，與類推解釋、擴大解釋等不同的是，當然解釋本身就能提供一種解釋理由。(例如，認為“結婚”包含通奸的類推解釋，以及認為“財物”包含財產性利益的擴大解釋，都只是一種技巧，本身并沒有提供任何理由。)之所以能成為解釋理由，主要是因為當然解釋是基于類比得出結論的?！邦惐仍诘赖潞头烧撟C中有重要的用途。……在遵循基本的道德原則——相同的案件同等對待時，其基礎就是在不同的案件之間作比較。例如有兩個類似的案件：兩個人在類似的條件下做出類似的行為，褒獎其中一個而貶損另外一個在道德上就是值得懷疑的。法律上遵循先例的原則也是在案件之間作類比，在當下的案件和曾經已經判決的案件之間作類比。”［2］鄭永流教授指出：“在尋找相似性的意義上，舉重明輕和舉輕明重也屬類比，而不是所謂‘當然解釋。它們的共同含義為，某一條文的內在依據（如事物的本性），較條文明確涵蓋的事實，更可適用于條文未明確涵蓋的事實，不過，二者的發生相向而行。”［3］這一觀點強調舉重以明輕、舉輕以明重是一種解釋理由。但在本文看來，將舉重以明輕、舉輕以明重稱為類比和稱為當然解釋并不矛盾。因為舉重以明輕和舉輕以明重中的輕重類比，實際上是一種當然推理，亦即，當刑法不處罰某種重行為時，得出對較之更輕的行為也不得處罰的結論，或者當刑法處罰某種輕行為時，得出對較之更重的行為更應當處罰的結論，是合乎事理、情理或者理所當然的。(由于刑法存在漏洞，所以，理所當然并不意味著“法”所當然。)將舉重以明輕和舉輕以明重，作為解釋刑法時應當遵循的一項原理，具有重要意義：法官在解釋刑法時，必須維護刑法的公平正義；在處理案件時，必須使案件之間的處理結論協調一致。因此，法官不應孤立地解釋任何一個刑法條文，而必須將一個條文作為刑法整體下的一個部分進行解釋。在此意義上說，當然解釋也是體系解釋的表現或者要求，因而是一種解釋理由。

另一方面，當然解釋與類推解釋一樣，是在法律沒有明文規定的前提下，通過當然推理形成解釋結論的一種技巧。由于民商法等法律并沒有像刑法那樣實行（罪刑）法定原則，所以，法理學者與民法學者便將當然解釋視為解釋技巧或者狹義的法律解釋方法。例如，前述日本學者笹倉秀夫就是以一般的法解釋為根據，將當然解釋歸入解釋技巧（法條的適用方法）的；他就當然解釋所舉之例，都是民商法、行政法等領域的解釋例，而沒有刑法領域的解釋例。(參見：笹倉秀夫.法解釋講義［M］.東京:東京大學出版會,2009:96.)再如，王利明教授指出：“當然解釋仍然屬于狹義的法律解釋方法，因為當然解釋的結論仍然處于法條文義的可能范圍之內。法條文義的可能范圍，并不限于其字面含義，而是指其射程范圍。在當然解釋的情況下，雖然法律條文的字面含義不能包括待決案件，但是，通過對其進行‘擴張，就可以適用，而且此種‘擴張還處于法條文義的可預測范圍之內。當然解釋的適用范圍主要限于立法者為了節約立法資源而有意遺漏的條文。”［4］王利明教授的觀點在民法上或許是成立的，但卻難以運用于刑法。首先，擴張解釋時，解釋結論仍然處于法條文義的可能范圍之內，但當然解釋時，解釋結論并不必然處于法條文義的可能范圍之內。如上所述，法律禁止將狗帶入公園時，認為也禁止將獅子帶入公園屬于當然解釋，這顯然是以法律沒有明文規定為前提的，因為“狗”的文義無論如何不可能包含獅子。所以，當然解釋的結論會超出法條文義的可能范圍。其次，在刑法上，當然解釋本身是一種理由，但擴張解釋本身不可能成為解釋理由，故二者處于不同層面。即使運用當然解釋時，需要對法條文義進行擴張解釋，也不能將二者混同。例如，拐騙兒童的行為成立犯罪，人們習慣于將拐騙解釋為“欺騙”。發生行為人使用暴力奪取兒童的案件時，當然解釋所提供的理由是：既然使用非暴力手段拐走兒童成立犯罪，使用暴力手段奪走兒童的行為更應當成立犯罪；擴張解釋所采用的方法是：將《刑法》第262條中的“拐騙”擴張解釋為包括暴力、脅迫等強制方法。(當然，這一解釋是擴大解釋還是類推解釋，則是另一回事。)在此，讓解釋者得出擴張解釋結論的理由，是當然解釋。

在適用刑法上，舉重以明輕意味著，如果刑法沒有將更嚴重的A行為規定為犯罪，那么，比A行為更輕微的B行為，就應無罪；如果更嚴重的A行為不應當受到重處罰（在廣義上而言），那么，比A行為更輕微的B行為，也不得受到重處罰。舉輕以明重意味著，如果刑法將較輕的甲行為規定為犯罪，那么，比甲行為更嚴重的乙行為，應當構成犯罪；如果刑法對較輕的甲行為規定了重處罰，那么，比甲行為更嚴重的乙行為，也應當受到重處罰。顯然，舉重以明輕，是就出罪、處罰輕而言的，或者說，是就有利于被告人的結論而言；舉輕以明重，是就入罪、處罰重而言的，或者說，是就不利于被告人的結論而言。(如后所述，將舉重以明輕、舉輕以明重僅限定為出罪、入罪并不合適。)

成文刑法總會存在漏洞，完全可能出現已將輕行為規定為犯罪而沒有將重行為規定為犯罪的現象。由于刑法實行罪刑法定原則，故不得直接采取當然解釋認定某種重行為構成犯罪。換言之，在適用舉輕以明重的解釋原理進行當然解釋時，也要求案件事實符合刑法規范，而不能簡單地以案件事實嚴重為由定罪處刑。亦即，當然解釋的結論能為刑法用語所包含時，才能最終采納這一當然解釋結論。但如后所述，當然解釋的結論是否為刑法用語所包含，不是當然解釋本身的問題。所以，在刑法解釋中，尤其是在適用舉輕以明重的原理得出不利于被告人的結論時，當然解釋只能成為一種解釋理由。亦即，在某種輕行為被刑法明文規定為犯罪時，對性質相同的重行為以犯罪論處，成為一種解釋理由；同樣，在某種輕行為依法應當受較重處罰時，對于性質相同的重行為應當處以更重的刑罰，也是一種解釋理由。但是，有理由的結論并不一定符合罪刑法定原則。例如，采取類推解釋技巧得出的結論也可能具有充分理由，但是，類推解釋本身就是罪刑法定原則所禁止的。( 參見：平野龍一.刑法總論I［M］.東京:有斐閣,1972:77.)另一方面，罪刑法定原則并不禁止有利于被告人的類推解釋。因此，在適用舉重以明輕的解釋原理，得出有利于被告人的解釋結論時，則不需要當然解釋的結論為刑法用語所包含。(根據舉重以明輕的原理得出的解釋結論不能被刑法用語所包含時，其中的舉重以明輕，則既是解釋理由，也是解釋技巧。)

由此可見，當然解釋雖然可以作為刑法的解釋原理，但是，舉重以明輕和舉輕以明重的適用條件或者要求是不相同的。

二、當然解釋的依據與規則

作為解釋理由的當然解釋或者當然推理的依據，并不是形式邏輯。換言之，由形式邏輯推理得出的結論并不需要借助于當然解釋的理由。例如，我國新舊《刑法》都規定“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”。薛瑞麟教授指出：“對于審判的時候懷孕的婦女不能判處死刑緩期2年執行……這是一個頗為典型的當然解釋。刑法雖然沒有規定對懷孕的婦女不能判處死刑緩期2年執行，但它是死刑中緩期執行的一種制度，并依存于死刑。既然對懷孕的婦女不能適用死刑，不能判處死緩也是《刑法》第44條（指舊《刑法》——引者注）的應有之義?！保?］其實，死緩與死刑是種屬關系，死刑當然包括死緩，故對于審判的時候懷孕的婦女不能適用死緩，如同汽車包含公共汽車一樣。“但這種解釋顯然不是輕重相舉，而是文義解釋，文義解釋可解決種屬關系?！保?］198換言之，對審判的時候懷孕的婦女不得適用死緩，并不是根據事物本性的理所當然的道理得出的結論，因而不是當然解釋。倘若刑法僅規定對于審判的時候懷孕的婦女不得適用死緩，那么，得出“對審判的時候懷孕的婦女不得適用死刑立即執行”的結論，才是當然解釋。

陳興良教授指出：“當然解釋之當然，是事理上的當然與邏輯上的當然的統一。兩者缺一不可。事理上的當然是基于合理性的推論，邏輯上的當然是指解釋之概念與被解釋之事項間存在種屬關系或者遞進關系。僅有事理上的當然，而無邏輯上的當然，在刑法中不得作當然解釋。”［6］由于刑法實行罪刑法定原則，就入罪與處罰重的情形適用舉輕以明重的當然解釋時，只有具備邏輯上的當然，亦即，只有當待決案件與某刑法規范相符合時，才能適用某刑法規范。就此而言，本文完全贊成陳興良教授的觀點。然而，事理上的當然與邏輯上的當然，是兩個不同的要求。在一般的法律解釋中，倘若禁止牛馬通行，那么，據此得出禁止駱駝通行的結論，就屬于當然解釋，而且是最終完全可能被接受的解釋。在刑法學上不可能被接受，并不是因為這一解釋不是當然解釋，而是因為刑法實行罪刑法定原則。亦即，刑法學對邏輯上的當然的要求，是罪刑法定原則的要求，而不是當然解釋本身的要求。另一方面，如果已經存在邏輯上的當然，“解釋之概念與被解釋之事項間存在種屬關系或者遞進關系”，就不一定再需要事理上的當然。例如，《刑法》第246條規定的侮辱罪的對象是他人，由于他人包含男人，故侮辱男人的行為符合侮辱罪的構成要件。就此而言，不需要借助事理上的當然。又如，根據《刑法》第110條規定，“參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務的”，構成間諜罪。如果行為人參加間諜組織并且接受間諜組織及其代理人的任務，就更加成立間諜罪。就此而言，也不一定需要借助事理上的當然。概言之，在刑法學中，得出某種結論所借助的是何種解釋方法，與該解釋（結論）是否符合罪刑法定原則，是兩個不同的問題。又如，只要是限制刑法用語的文義、縮小刑法用語外延的解釋，就是縮小解釋；至于這種解釋是否符合罪刑法定原則，則不是縮小解釋本身的內容。誠然，筆者的觀點與陳興良教授的觀點并沒有根本性的分歧，不同的只是：陳興良教授將罪刑法定原則的要求納入到當然解釋之內；筆者僅將當然解釋作為一種解釋理由，至于這種解釋結論是否符合罪刑法定原則，則是需要判斷的另一問題。之所以存在這種分歧，是因為陳興良教授將當然解釋視為與縮小解釋、擴張解釋并列的解釋方法(參見：陳興良.本體刑法學［M］.北京:商務印書館,2001:35.)，筆者將當然解釋視為一種并非與縮小解釋、擴張解釋并列的解釋理由。

鄭永流教授主張以規范宗旨為基礎，用“事物的本性”這一表達作為輕重相舉的內在依據。“事物的本性是指基于事情本身的內在要素，這一內在要求是在解決某個問題時令人非同意不可的、不可辯駁的力量?！保?］198本文對此持肯定態度。但是，事物的本性（本質）與規范的宗旨并非完全等同。大體而言，之所以“能夠”得出當然解釋結論，是基于事物的本性；之所以“應當”得出當然解釋的結論，則是基于規范的宗旨。

在對刑法進行當然解釋時，既需要將事實與規范進行類比，也需要將待決事實與基本命題中的基準事實（參見后述內容）進行類比。之所以可以進行類比，并得出合理結論，是由于存在一個第三者——事物的本質（natura rerum、本性、事理）?！皬姆梢饬x上說，‘事物的本質這一概念并不指派別之間爭論的問題，而是指限制立法者任意頒布法律、解釋法律的界限。訴諸事物的本質，就是轉向一種與人的愿望無關的秩序，而且，意味著保證活生生的正義精神對法律字句的勝利。因此，‘事物的本質同樣斷言了自身的權利，是我們不得不予以尊重的東西?！保?］事物的本質，可能源于某種固定的和必然的人的自然狀況，可能源于某種物理性質所具有的必然的給定特性，可能植根于人類政治、社會生活制度的基本屬性之中，也可能立基于人們對構成某個特定社會形態之基礎的基本必要條件或前提條件的認識。(參見：E?博登海默.法理學：法律哲學與法律方法［M］.鄧正來,譯.北京:中國政法大學出版社,1999:455.)存在與當為、現實與價值的互相聯系，案件事實與刑法規范的相互對應，都離不開事物的本質?！皬氖聦嵧普撝烈幏?，或者從規范推論至事實，一直是一種有關‘事物本質的推論?！保?］

犯罪的實體是違法與責任，構成要件是違法類型。(參見：張明楷.犯罪構成體系與構成要件要素［M］.北京：北京大學出版社,2010:49.)所以，違法本質相同前提下的違法程度的輕重和責任的輕重，成為當然解釋的依據。一方面，當行為侵害的法益相同，輕微侵害該法益的行為被刑法明文規定為犯罪時，嚴重侵害該法益的行為，就更應當以犯罪論處；反之，如果嚴重侵害某法益的行為沒有被刑法規定為犯罪，那么，輕微侵害該法益的行為，就更不可能成立犯罪。另一方面，在違法本質相同的前提下，如果責任較輕的過失行為被刑法明文規定為犯罪，那么，比其更重的故意行為，就更應當以犯罪論處；反之，如果故意行為不受處罰，性質相同的過失行為就更不可能受刑罰處罰。

在刑法中，違法與責任是由具體的要素體現出來的，亦即，構成要件要素都是表明違法性的要素，各種責任要素都是表明有責性的要素。所以，解釋者必然會通過具體要素的輕重相舉進行當然解釋。例如，既然使用非暴力方法取得他人財物的行為可能成立盜竊罪，那么，使用暴力方法取得他人財物的行為，更可能成立盜竊罪（至于該行為是否觸犯搶劫罪，則是另一回事）。又如，既然“尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任”（《刑法》第18條第3款），那么，完全具有辨認控制能力的人犯罪的，更應當負刑事責任。再如，既然刑法對于故意傷害罪的成立沒有規定特定動機，即使出于可以理解的動機傷害他人的（為了讓兒子戒除賭博習癖而砍掉其一個手指），也成立故意傷害罪，那么，出于流氓動機傷害他人的，更能成立故意傷害罪。(因此，認為出于流氓動機傷害他人的案件僅成立尋釁滋事罪的觀點，并不成立。（參見:李?；?妨害社會管理秩序罪新論［M］.武漢：武漢大學出版社,2001:164.）)

但是，根據事物的本質能夠得出當然解釋結論，并不意味著應當得出當然解釋的結論。人們之所以進行當然解釋，就是為了實現規范的宗旨?！叭魏畏删衅淠康模忉尫刹粌H不能偏離其立法旨趣，且應以貫徹實現其立法旨趣為主要目標。立法旨趣，乃系個別規定或多數規定所欲實現的基本價值判斷。個別規定立法旨趣，較為具體，而多數規定所整合的‘全體立法旨趣，則較為抽象。個別的立法旨趣為實現全體立法旨趣之手段，而形成一完整之規范目的。茍法律僅就個別立法旨趣而為規定，某一事實雖乏規范明文，惟衡諸該條立法旨趣，尤甚于法律已為規定事項，自更有適用余地。此時即應為當然解釋。”［9］所以，當然解釋首先是一種目的性推論，而不是演繹性推論。在根據當然解釋的原理進一步對刑法規范進行擴張解釋或者縮小解釋時，都不是一種單純的輕重比較，而是為了實現刑法規范的目的。例如，對正在進行行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為的，即使沒有造成傷亡結果，只是剝奪不法侵害人人身自由的，當然也是正當防衛。因為只有這樣解釋才符合《刑法》第20條的目的。但是，法官不能因為刑法某個條文對某種犯罪規定了死刑（殺害），就采用當然解釋的原理（既然允許殺害就當然允許傷害），對被告人判處“輕于”死刑的身體刑（傷害）。(參見：增田豐.語用論的意義理論與法解釋方法論［M］.東京:勁草書房,2008:241.)因為這種做法明顯不符合刑法的目的。

運用當然解釋原理時，實際上先將事實A與法條進行符合性的判斷，得出某種結論后，再將事實A１與事實A進行比較，從而形成對事實A１應否適用該法條的結論。在這種場合，事實A可謂基準事實，對事實A是否適用某法條的結論不僅是確定的，而且是正確的（基本命題）。事實A1可謂待決事實，將待決事實與基準事實進行比較，進而得出是否適用基本命題的結論。以舉輕以明重為例，按照法條的明文規定，某行為構成犯罪，事實F1明顯符合法條的規定，因而應當以犯罪論處。但是，事實F2與事實F1具有相同性質，而且其程度明顯重于事實F1。所以，對事實F2也適用該法條的解釋結論，成為一項重要理由。例如：尚未造成嚴重后果但危害公共安全的故意放火行為，構成《刑法》第114條規定的放火罪。這是一個基本命題，前一句所描述的事實是基準事實（F1）；待決事實是，行為人實施了危害公共安全的故意放火行為，但該行為是否造成了嚴重后果，不能查明（F2）；待決事實至少不輕于基準事實，甚至可能重于基準事實；因此，對待決事實（F2）應當適用《刑法》第114條。

不難看出，運用當然解釋的原理，應當遵守以下規則：（1）必須以基本命題為基礎或者前提。(參見：周興志.“當然邏輯”試探［J］.江漢論壇,1983,(8):17.)亦即，對基準事實如何適用法律是確定的、正確的，其結論是非同意不可、無可辯駁的。（2）基本命題中存在可能提升或者降低違法、責任程度的要素，因而能夠推導出另一個規則。(參見：Ingeborg Puppe.法學思維小學堂［M］.蔡圣偉,譯.臺北:元照出版公司,2010:138.)（3）待決事實與基本命題中的基準事實的性質相同，在事物本質上沒有差異。在刑法上特別要求兩個事實侵害的法益相同，均存在責任。（4）待決事實與基本命題中的基準事實存在輕重之別，因而能夠進行比較。亦即，在法益侵害與責任方面，能夠確定孰輕孰重。（5）當然解釋結論必須與輕重相舉相吻合。在入罪、處罰重方面，只能是舉輕以明重； 在出罪、處罰輕方面，只能是舉重以明輕。（6）就一個方面的情形（如違法事實）得出的當然解釋結論，不能直接適用于另一方面的情形（如責任）。

三、舉重以明輕

聯系我國的刑事立法與司法實踐，從定罪的角度來說，舉重以明輕原理的適用，需要注意以下幾點：

第一，法官必須確定哪些與案件相關的行為在刑法上沒有被規定為犯罪；然后，將刑法沒有規定為犯罪的行為，與自己所面臨的案件事實（待決事實）進行比較，判斷孰輕孰重；再不斷對構成要件進行（限制）解釋，將待決事實排除在犯罪之外。

例如，《刑法》第124條第1款與第2款分別規定：“破壞廣播電視設施、公用電信設施，危害公共安全的，處三年以上七年以下有期徒刑；造成嚴重后果的，處七年以上有期徒刑?！薄斑^失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！眴渭儚奈淖直硎雠c形式邏輯關系上理解上述兩款的規定，就會得出如下結論：過失損壞廣播電視設施、公用電信設施尚未造成嚴重后果的也成立犯罪。但這樣的解釋結論，明顯違反舉重以明輕的解釋原理。至為明顯的是，破壞交通工具、破壞交通設施、破壞電力設備、破壞易燃易爆設備等罪的違法性，重于破壞廣播電視設施、公用電信設施罪，法定刑就能說明這一點。相應地，過失損壞交通工具、過失損壞交通設施、過失損壞電力設備、過失損壞易燃易爆設備等罪的違法性，也重于過失損壞廣播電視設施、公用電信設施罪。但是，過失損壞交通工具、過失損壞交通設施、過失損壞電力設備、過失損壞易燃易爆設備等罪的成立，以行為“造成嚴重后果”為前提（參見《刑法》第119條）；如果認為過失損壞廣播電視設施、公用電信設施罪的成立，不以造成嚴重后果為前提，就導致其與上述幾種過失犯罪不協調。換言之，既然過失損壞交通工具、過失損壞交通設施、過失損壞電力設備、過失損壞易燃易爆設備等罪的成立，以行為“造成嚴重后果”為前提，過失損壞廣播電視設施、公用電信設施罪的成立，更應以造成嚴重后果為前提?；蛘哒f，既然過失損壞交通工具、過失損壞交通設施、過失損壞電力設備、過失損壞易燃易爆設備，沒有造成嚴重后果的不成立犯罪，那么，過失損壞廣播電視設施、公用電信設施，沒有造成嚴重后果的，更不可能成立犯罪。由于《刑法》第124條第1款后段所規定的是造成嚴重后果的情形，前段是指不需要造成嚴重后果的情形。所以，應當認為，《刑法》第124條第2款規定的“過失犯前款罪”僅指過失犯前款后段造成嚴重后果的犯罪。當然解釋的理由（還有其他理由）導致解釋者只能對《刑法》第124條第1款中的“過失犯前款罪”采取縮小解釋的技巧。這種縮小解釋不僅完全符合罪刑法定原則，而且實現了刑法條文之間的協調。(參見：張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.北京:中國人民大學出版社,2011:286.)

再如，《刑法》第280條規定了偽造、變造、買賣、盜竊、搶奪、毀滅國家機關公文、證件、印章的犯罪，第3款規定了偽造、變造居民身份證罪。居民身份證原本屬于國家機關證件，但是，由于現實生活中一般不會發生出賣自己的真實身份證或者購買他人真實身份證的現象，單純盜竊、搶奪、毀滅身份證的行為也不值得科處刑罰(在《刑法修正案（八）》頒布之后，入戶盜竊身份證、攜帶兇器盜竊身份證、扒竊身份證的行為，也可能成立盜竊罪。)，所以，《刑法》第280條第3款將居民身份證從第1款的國家機關證件中獨立出來，從而縮小了處罰范圍。

但是，許多地方的司法機關，將行為人購買偽造的居民身份證的行為，認定為偽造居民身份證罪的共犯。這種做法的理由往往是，購買人提供了照片，預付了現金，而照片是偽造居民身份證不可缺少的要素，預付的現金實際上是偽造居民身份證所需的成本，故購買人客觀上為偽造者提供了幫助；此外行為人主觀上也具有偽造居民身份證的共同故意。因此，完全具有偽造居民身份證罪的共同行為與共同故意。

然而，上述做法違反當然解釋的原理，導致刑法條文之間不協調。因為一般來說，出賣行為的法益侵害程度遠遠重于購買行為。正因為如此，刑法分則的許多條文只處罰出賣行為，而不處罰購買行為。例如，刑法只處罰販賣毒品、淫穢物品的行為，而不處罰購買毒品、淫穢物品的行為；再如，刑法處罰銷售侵權復制品、間諜專用器材的行為，而不處罰購買侵權復制品、間諜專用器材的行為。既然《刑法》第280條第3款將居民身份證獨立于國家機關證件之外，而不處罰出賣偽造、變造的居民身份證的行為(由于《刑法》第280條第3款將居民身份證獨立于國家機關證件之外，所以，將購買偽造的居民身份證的行為，直接認定為買賣國家機關證件罪，也明顯不當。)，那么，較之更輕的購買偽造、變造的居民身份證的行為，就更不應當受到刑罰處罰。

事實上，當然解釋的原理可以為許多行為不受刑罰處罰（或者不成立重罪）提供理由。例如：（1）以危險方法危害公共安全罪中的危險方法，必須是與放火、爆炸等相當的危險方法。既然某種燃放鞭炮的行為不成立爆炸罪，當然就不可能成立以危險方法危害公共安全罪（能否構成其他犯罪是另一回事）。（2）既然故意輕傷的未遂不受刑罰處罰，那么，故意輕傷的預備就更不可能受刑罰處罰。（3）既然收買被拐賣的婦女后，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以不追究刑事責任（《刑法》第241條第6款），那么，主動勸說被買婦女返回原居住地的，更加可以不追究刑事責任。（4）違反配偶意志的非公開的通奸行為不成立犯罪。根據舉重以明輕的原理，征得配偶同意的非公開的換偶行為，更不應當成立犯罪。所以，將非公開的換偶（情人）行為認定為聚眾淫亂罪，并不妥當。（5）刑事被告人不可能成為偽證罪、幫助毀滅證據罪的正犯，亦即，刑事被告人作虛假供述或者親手毀滅自己的犯罪證據的，不成立犯罪。正犯行為是直接侵害法益的行為，而教唆行為與幫助行為是通過正犯行為侵害法益的，既然刑事被告人不能作為偽證罪、幫助毀滅證據罪的正犯受到處罰，那么，當其教唆他人為自己作偽證或者毀滅證據時，就更不應當受處罰。（6）行賄罪的違法性比對非國家工作人員的行賄罪更為嚴重，具有明顯差異的法定刑就表明了這一點。既然因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不成立行賄罪（《刑法》第389條第3款），那么，因被勒索給予非國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，就更不應當成立對非國家工作人員行賄罪。(參見：張明楷.罪刑法定與刑法解釋［M］.北京：北京大學出版社,2009:117.)如此等等。

第二，當待決事實與基本命題中的基準事實存在多個方面需要比較的事項時，不能僅根據其中一個方面的輕重比較得出最終結論。

待決事實與基準事實既可能只在一個方面存在程度差異，也可能在數個方面存在程度差異。但是，每一次只能就一個程度差異得出當然解釋的結論，或者說，對此方面的程度差異得出的當然解釋結論，并不當然地適用于彼方面的程度差異。由于犯罪的實體是違法與責任，所以，在刑法學中，就違法方面得出的當然解釋結論，并不直接適用于責任方面；不僅如此，就違法或者責任中的一個要素得出的當然解釋結論，并不當然適用于另一要素。

例如，根據刑法規定，成立A罪僅要求客觀方面造成危險即可，但責任形式必須是故意。待決事實是，客觀方面造成了實害，但責任方面僅為過失。在這種場合，根據當然解釋的原理，只能得出待決事實的違法重于基準事實的結論，但不能得出“對待決事實更應當以犯罪論處”的結論。

再如，根據德國《刑法》的規定，被告人故意參與被害人的故意自殺或者故意自傷的行為（教唆自殺與幫助自殺），原則上不受處罰。德國學者羅克信（Claus Roxin）據此推論：既然如此，被告人參與他人的故意的自己危險化的行為，同樣也不能受處罰；比之更輕的過失參與他人的自己危險化的行為，就更不應當受到處罰［10］。換言之，既然故意教唆、幫助他人自殺的行為，不在構成要件的作用范圍之內，那么，過失教唆、幫助自己危險化的行為，就不可能符合構成要件。但是，這一當然推論并不成立。誠然，從被害人實施行為的角度看，被告人參與的自己侵害（他人的自殺）比參與他人的自己危險化更為嚴重。但是，如果從被害人的自己決定的角度來看，前者的被害人不僅認識到侵害結果，而且期待、希望侵害結果的發生，后者的被害人只是認識到行為的危險，而且反對結果的發生。(參見：曾根威彥.刑事違法論の研究［M］.東京:成文堂,1998:169.)亦即，在參與被害人的自我侵害的場合，被害人放棄了法益；但在參與被害人的自己危險化的場合，被害人沒有放棄法益。既然如此，就不能認為在客觀違法層面參與被害人的自我侵害比參與被害人的自己危險化更為嚴重。

第三，基本命題雖然是將基礎事實與刑法規范對應后形成的命題，但是，成文刑法具有不完整性（斷片性）的特點，這種不完整性同時也是刑法的局限性。所以，當刑法分則明文將某種行為規定為犯罪時，不能因為刑法存在處罰漏洞或者因為行為罕見而未將其規定為犯罪，而將應當處罰而沒有規定處罰的行為作為比較對象，進而將刑法明文規定的行為不以犯罪論處。

例如，《刑法》第238條規定的非法拘禁罪，其對象明顯包括男性。解釋者不能認為，從刑法的規定來看，非法拘禁罪對人身自由的侵犯明顯輕于拐賣婦女、兒童罪，既然《刑法》第240條沒有將拐賣成年男性的行為規定為犯罪，那么，非法拘禁成年男性的行為也不成立犯罪。再如，《刑法》第246條規定了侮辱罪，其對象顯然包括男性。解釋者不能認為，侮辱罪侵犯的只是他人的人格、名譽，強制猥褻成年男性的行為，更嚴重地侵犯了他人的人格、名譽；既然《刑法》第237條沒有將后者規定為犯罪，那么，對于侮辱成年男性的行為也不得當作犯罪論處。刑法將拐賣成年男性的行為排除在《刑法》第240條之外，顯然是一種處罰漏洞，而不是因為該行為原本不值得處罰；《刑法》第237條沒有將強制猥褻成年男性的行為規定為犯罪，只是因為這種行為罕見，也不是因為這種行為不值得科處刑罰。所以，進行當然解釋時不能將處罰漏洞或者因行為罕見而缺乏規定作為推理根據。否則，被刑法明文規定為犯罪的許多行為，都可能以無罪論處，從而不能實現刑法的法益保護目的。

由上可見，從定罪角度來說，一方面，解釋者應當善于適用舉重以明輕的解釋原理，避免解釋結論之間出現不協調的局面，實現刑法的公平正義。另一方面，解釋者應當掌握具體的比較對象與判斷方法，要知道待決事實應當與何種規定相比較、相對應，從而得出正確結論。只有當某種行為沒有被刑法規定為犯罪是因為其法益侵害沒有達到值得科處刑罰的程度，而不是處罰漏洞或者因為行為罕見而未被規定為犯罪時，才能據此適用舉重以明輕的解釋原理。

從處罰的角度來說，舉重以明輕原理的適用，首先要求法官確定哪些典型的情節并沒有被刑法規定為從重處罰的情節；然后，將刑法沒有規定的這一典型情節，與待決案件和情節進行比較，判斷孰輕孰重；如果待決案件的情節更輕，則不得從重處罰。

例如，《刑法修正案（八）》修改了《刑法》關于累犯的規定，其中之一是“不滿18周歲的人犯罪除外”，不管是犯后罪未滿18周歲還是犯前罪未滿18周歲，其行為均不構成累犯，不成為法定的從重處罰的情節。概言之，如果前次犯罪未滿18周歲，對于后次犯罪，就不得以行為人特殊預防的必要性大為由而從重處罰。根據舉重以明輕的解釋原理，至少可以得出以下結論：

第一，對于不滿18周歲的人實施毒品犯罪的，不得適用《刑法》第356條從重處罰。《刑法》第356條規定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節規定之罪的，從重處罰。”眾所周知，這是關于再犯的規定。與再犯相比，累犯的特殊預防必要性更大。既然不滿18周歲的人犯罪不可能成立累犯，那么，當然也不得適用再犯從重處罰的規定。否則，會導致刑法條文之間的自相矛盾。在這種場合，解釋者不可單純根據字面含義說，“既然《刑法》第356條沒有排除不滿18周歲的人，就應當從重處罰”；也沒有必要認為《刑法修正案（八）》在修改關于累犯的規定時忽略了《刑法》第356條關于再犯的規定。“法律解釋的古典規則早就指出，對規范的解釋應盡可能避免使規范之間出現沖突?！保?1］在根據字面含義得出不當結論的場合，解釋者不能以“刑法規定原本如此，解釋者無能為力”為由，維持不協調、不正義的局面，而應當通過各種解釋途徑，得出協調、正義的結論。即使《刑法》第356條并未將不滿18周歲的人犯罪排除在外，根據當然解釋的原理，也完全能夠將其排除在外。而且，由于這種“排除在外”的結論是對被告人有利于的結論，故并不違反罪刑法定原則。

第二，犯罪人在18周歲之前的過失犯罪、一般違法行為與其他不良表現，都不得作為從重處罰的情節。這也是當然解釋的原理決定的。亦即，既然18周歲之前受到有期徒刑以上處罰的故意犯罪，都不能成為從重處罰的情節（不成立累犯），那么，18周歲之前的較之更輕的過失犯罪、一般違法行為和其他不良表現，就更不能成為從重處罰的情節。

第三，既然18周歲之前因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，都不再作為特殊預防必要性大的從重處罰情節考慮，那么，對于一個18周歲之前沒有犯罪的被告人，即使在18周歲之后的一貫表現并不良好，也不得從重處罰。

舉重以明輕原理在處罰方面的適用，并不僅限于狹義的從重與從輕處罰，還包括其他方面的處罰輕重。

例如，《刑法》第63條第1款規定：“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。”問題是，當行為人具有可以（或者應當）“減輕或者免除處罰”的法定情節，而又不宜免除處罰時，如何減輕處罰？例如，國家工作人員甲收受20萬元賄賂，妻子乙實施了幫助行為，因而成立受賄罪的從犯。根據《刑法》第385條、第383條和第63條的規定，對甲應當適用“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的法定刑，對乙應當適用“五年以上有期徒刑”的法定刑。但是，乙是從犯，根據《刑法》第27條的規定，“應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”。根據當然解釋的原理，既然有免除處罰的可能性，那么，如果認為對乙判處5年以上有期徒刑過重，就可以在5年以下量刑。

又如，《刑法》第232條對情節較輕的故意殺人罪規定了“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。在司法實踐中，對大義滅親的故意殺人，一般適用情節較輕的法定刑。倘若現實生活中發生了大義傷親致死的案件，則面臨著如何處罰的問題。例如，父母不希望兒子繼續為非作歹，打算將兒子打成重傷，讓其一輩子沒有犯罪能力，并養活其一輩子，但在傷害過程中過失導致兒子死亡。如果父母實施更重的殺害行為，反而能適用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑；現在，父母實施較輕的故意傷害行為，卻要適用“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑。這明顯不當。在這種場合，將父母的行為認定為故意殺人罪，并無根據，因為父母并無殺人的故意；將父母的行為僅認定為過失致人死亡，則沒有做到全面評價，也不妥當。合理的做法只能是，適用《刑法》第234條的規定，根據《刑法》第63條第2款的規定減輕處罰，報請最高人民法院核準。

由上可見，舉重以明輕的當然解釋原理，并不只是適用于定罪（出罪），而且適用于處罰。在根據當然解釋的原理得出有利于被告人的解釋結論時，不需要以案件事實符合刑法規范為條件，但不能將刑法的處罰漏洞作為舉重以明輕的根據。我國刑事審判中的量刑一直較重，其中一個原因就在于，隨意確定從重處罰情節。如果善于運用當然解釋的原理，善于將案件情節與刑法的相關規定相比較，則會減少許多所謂的從重處罰情節，從而有利于量刑的合理化。

四、舉輕以明重

從定罪的角度來說，舉輕以明重原理的適用，要求法官確定哪些與案件相關的行為在刑法上被明文規定為犯罪；然后，將刑法明文規定為犯罪的行為，與待決事實進行比較，判斷孰輕孰重；如果做出應當以犯罪論處的預判，就應反復對犯罪構成進行解釋，不斷地將犯罪構成與待決事實相對應，在符合罪刑法定原則的前提下，將待決事實以犯罪論處。

在定罪方面運用舉輕以明重的原理時，特別應當注意的是以下幾點：

第一，如前所述，由于刑法實行罪刑法定原則，所以，在適用舉輕以明重的解釋原理進行當然解釋形成有罪結論的預判后，還要求案件事實符合刑法規定的犯罪構成，而不能簡單地以案件事實比刑法規定的某種犯罪更為嚴重為由直接以犯罪論處。換言之，在根據當然解釋形成有罪結論的預判之后，又能肯定犯罪構成符合性的，才能以犯罪論處；如果某種行為不符合刑法規定的犯罪構成，即使該行為比刑法明文規定的犯罪更為嚴重，也不得以犯罪論處。這是因為，刑法具有不完整性，值得科處刑罰的行為，并非沒有遺漏地被刑法規定為犯罪。所以，一個行為是否值得科處刑罰與一個行為是否已經被刑法規定為犯罪，是兩個不同的問題。于是，在面對具體案件時，即使依據當然解釋得出的有罪結論具有合理性，也不一定符合罪刑法定原則。在這一方面，明顯存在以下三種情形：

第一種情形是，適用當然解釋原理形成待決事實構成犯罪的預判，與犯罪構成符合性的肯定判斷相吻合。

例如，《刑法》第225條將“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”規定為非法經營罪的一種行為類型。據此，甲未經許可經營香煙買賣業務的，構成非法經營罪。那么，乙未經許可經營香煙買賣業務，但所銷售的均為假冒他人注冊商標的香煙，但乙誤以為自己銷售的是真品，是否成立非法經營罪？根據舉輕以明重的原理，既然未經允許經營合格香煙的成立非法經營罪，那么，未經允許經營偽劣香煙的更應成立非法經營罪。但是，在本案中，還必須論證偽劣香煙也是“法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。顯然，得出這一結論并不困難。因為香煙屬于專賣物品，假冒他人注冊商標的香煙以及其他偽劣香煙，都屬于香煙。(在這種場合，解釋者不能先限制解釋法條所規定的物品，然后否定乙的行為成立非法經營罪。)

顯然，在根據當然解釋原理形成待決事實成立犯罪的預判之后，一般要對刑法規范進行擴張解釋或者縮小解釋。如果只進行擴張解釋或者縮小解釋，便能與預判相吻合，那么，就能采納當然解釋的結論；如果只有通過類推解釋，才能與預判相吻合，則不能采納當然解釋的結論。

第二種情形是，適用當然解釋原理形成待決事實構成犯罪的預判是合理的，但由于不能肯定犯罪構成的符合性，最終不能以犯罪論處。

例如，《刑法》第227條第2款規定了倒賣車票、船票罪，而沒有規定倒賣飛機票罪（以前也曾發生過倒賣飛機票的行為）。應當說，倒賣飛機票的行為對法益的侵害性更為嚴重，似乎可以由“舉輕以明重”的解釋原理來說明其構成犯罪。但是，車票、船票的概念不能包含飛機票，所以，不可能根據《刑法》第227條第2款的規定處罰倒賣飛機票的行為。如有可能，只應在其他《刑法》條文中尋找處罰根據。

再如，《刑法》第341條第1款前段規定：“非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”傷害珍貴、瀕危野生動物的行為，雖然比殺害輕微，但比獵捕、非法收購、運輸、出售行為嚴重。根據當然解釋的原理，既然對獵捕等行為適用《刑法》第341條，對傷害行為更應適用《刑法》第341條。但是，單純的傷害，既不屬于獵捕、殺害，也不屬于非法收購、運輸、出售，因而不符合第341條規定的犯罪構成，不能適用該條。如有可能，只能在其他《刑法》條文中尋找處罰根據。

在這種情形中，對上述行為不能適用相應的法條，不是當然解釋存在缺陷，也不是當然解釋的理由不成立，而是受罪刑法定原則的制約。如果不采取罪刑法定原則，也可以采納當然解釋的結論。

第三種情形是，適用當然解釋原理形成待決事實構成犯罪的預判是合理的，但對于犯罪構成符合性的判斷存在分歧，或者猶豫不決。在這種情形下，基本上是平義解釋、擴張解釋、縮小解釋與類推解釋的區分問題，也可能只是事實歸納與犯罪構成符合性的判斷方法問題。

例如，《刑法》第224條之一規定：“違反勞動管理法規，雇用未滿16周歲的未成年人從事超強度體力勞動的，或者從事高空、井下作業的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環境下從事勞動，情節嚴重的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”倘若行為人讓未滿16周歲的未成年人為自己從事危重勞動，一開始就沒有打算給付報酬的，應當如何處理？通用詞典對“雇”的解釋是“出錢讓人給自己做事”，“出錢使別人用車、船等給自己服務”；對“雇用”的解釋是，“出錢讓人為自己做事”［12］。據此，單純使他人為自己勞動而不“出錢”的，不是雇用。可是，與給付報酬讓未成年人從事危重勞動相比，不給付報酬讓未成年人從事危重勞動更為嚴重。根據當然解釋的原理，對后者更應以犯罪論處。質言之，對后者以犯罪論處的結論，是完全合理的。問題在于，這一結論是否符合罪刑法定原則？或者說，能否肯定后者符合“雇用”這一要素？倘若認為，可以將“雇用”一詞中間加一個頓號，將其分解為“雇”與“用”，認定被告人的行為屬于其中的“用”，就可能肯定被告人的行為符合“雇用”這一要素，因而具備犯罪構成符合性。但是，這一解釋能否被普遍接受，就不是當然解釋的問題，而是擴張解釋與類推解釋的界限問題。(這與對真正的軍警人員搶劫的能否適用《刑法》第263條關于“冒充軍警人員搶劫”的規定，存在相同之處。（參見：張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.北京:中國人民大學出版社,2011:68.）)

再如，《刑法》第133條之一規定：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金?！眴栴}是，醉酒駕駛飛機的，能否認定為危險駕駛罪？顯然，與醉酒駕駛汽車相比，醉酒駕駛飛機的行為更為嚴重地危害了公共安全，更應以犯罪論處。運用當然解釋原理形成的這一預判，具有合理性。問題只是在于，飛機是否屬于機動車？跑道與空路、航道是否屬于道路？倘若認為飛機是機動車（如人們普遍接受“空中客車”的說法），并且認為跑道是道路（對此當無疑問），那么，駕駛員醉酒在跑道上滑行的行為，便成立危險駕駛罪。如果這一結論并不違反罪刑法定原則，便出現另一問題，既然醉酒駕駛飛機在跑道上滑行構成危險駕駛罪，那么，醉酒駕駛飛機在空中飛行時，由于對公共安全的危險更為嚴重，更應以危險駕駛罪論處。根據當然解釋的原理形成的這一預判雖然是合理的，但是，認為在空中飛行屬于“在道路上駕駛”的解釋，是平義解釋或者擴張解釋，抑或是類推解釋，則是另一問題。

還如，徐某深夜到葉某家向葉某求婚，葉某拒絕并大聲吆喝、張揚，徐某氣憤，遂用手卡葉某脖子（本人供述大約10分鐘），認為葉某已經死亡。后又對葉某實施“奸尸”行為。經法醫鑒定，葉某系被他人扼壓頸部窒息身亡，葉某被奸淫時尚未死亡（屬生前）或處于瀕死期。對于徐某的第二行為，在在不同觀點（強奸既遂、侮辱尸體未遂、不成立犯罪）［13］。首先，認定徐某的行為構成強奸罪是不當的。徐某的行為雖然符合強奸罪的客觀構成要件，但由于徐某誤以為葉某已經死亡，因而沒有強奸的故意，只有侮辱尸體的故意。其次，認為徐某的行為構成侮辱尸體未遂顯然違反當然解釋的原理。這是因為，倘若葉某當時已經死亡，徐某的行為肯定成立侮辱尸體既遂；在葉某當時并未死亡的情況下，徐某的行為更為嚴重，卻反而認定為侮辱尸體未遂，這顯然不當。最后，基于同樣的理由，認為徐某的行為不成立犯罪的觀點，更不符合當然解釋的原理。顯然，根據當然解釋的原理，認定徐某的行為構成侮辱尸體既遂才是合適的。問題在于，如何論證徐某當時侮辱的是“尸體”？這主要涉及事實歸納與符合性判斷問題。所謂的犯罪構成或者構成要件符合性，并不是指客觀事實與構成要件的描述完全相同，而是指客觀事實并不缺乏構成要件所要求的要素?；铙w并不缺少尸體所要求的要素，只是比尸體多一些要素。但是，多于構成要件要求的，并不影響構成要件符合性。例如，當公園“禁止將狗或者貓帶入公園”，而行為人同時將狗和貓帶入公園時，不能認為該行為并不違反公園的規定。(事實上，侮辱尸體中的“尸”實際上是表面的構成要件要素，只是區分強制侮辱婦女罪與侮辱尸體罪的要素。（參見：張明楷.犯罪構成體系與構成要件要素［M］.北京：北京大學出版社,2010:255.）)

從上面的論述，可以明確當然解釋與類推解釋的關系。應當肯定的是，當然解釋與類推解釋都是以刑法沒有明文規定為前提所作的解釋。但是，當然解釋不僅能得出某種解釋結論，同時也提供了充分的解釋理由；類推解釋本身并不提供充分理由。當然解釋的結論既可能符合罪刑法定原則，因而不是類推解釋，也可能不符合罪刑法定原則，因而是類推解釋。因為當然解釋與類推解釋并不是同一層次的概念。換言之，在刑法學中，當然解釋如同沿革解釋、比較解釋，只是一種理由，也可以說是一種論證方法，重在說明、論證結論的合理性。但是，結論的合理性，不等于待決事實當然符合刑法規范。所以，根據當然解釋形成待決事實成立犯罪的預判之后，在事實與規范對應的過程中，所要做的是如何區分類推解釋與擴張解釋（縮小解釋）。

楊壽仁先生認為，當然解釋處于立法旨趣預測可能性范圍之內，而類推解釋則處于立法旨趣預測可能性范圍之外。( 參見：楊壽仁.法學方法論［M］.北京:中國政法大學出版社,1999:122,173.)其實，這一區分并不成立。類推解釋超出了法條用語可能具有的含義，但未必超出立法旨趣。倘若認為類推解釋超出立法旨趣，那么，即使在民法領域，也不能采用類推解釋，因為任何超出立法旨趣的解釋，都是不可能被接受的。事實上卻并非如此。楊壽仁先生也認為民法上可以進行類推解釋?？墒?，說民法上可以進行類推解釋，并不意味著民法上可以做出處于立法旨趣預測可能性范圍之外的解釋。

薛瑞麟教授指出：“當然解釋與類推解釋的……主要區別是：（1）適用的前提不盡相同：當然解釋中的某事實雖然未被刑法明文規定，但它已為刑法有關條文的含義所包容；類推解釋中的某事實不僅刑法無明文規定，而且刑法有關條文的含義也不能將其包容。（2）方法不盡相同：當然解釋中的某事實與刑法有關條文的含義具有包容關系，因此，它可以直接推論，無須借助于類似性；類推解釋中的某事實與援引條文的規定無包容關系，因此，它須借助于兩者間的類似性進行推論解釋。（3）解釋的結果范圍不同：前者的解釋結果在刑法條文的原意范圍之內，而后者的結果則超出刑法條文的原意范圍?！保?4］在本文看來，這些區別基本上都難以成立。因為：（1）待決事實是否被刑法條文的含義所包含，是一個含糊的說法。有時，待決事實能夠被刑法條文的旨趣所包含，卻不能被刑法條文的文字含義包含；有時，待決事實能夠被刑法條文的文字含義所包含，卻不能被刑法條文的旨趣所包含。（2）當然解釋或者當然推理，需要借助類似性，需要將待決事實與基本命題中的基準事實進行比較，進而得出結論。（3）“原意范圍”是無法確定的。倘若認為原意范圍是指用語可能具有的含義范圍，那么，當然解釋的結論既可能超出了用語可能具有的含義范圍，也可能沒有超出該范圍。

陳興良教授一方面認為刑法上的“當然解釋之當然，是事理上的當然與邏輯上的當然的統一”，另一方面又指出：“當然解釋根據事理上之當然與邏輯上之當然，與類推解釋的關系有所不同：事理上的當然解釋是類推解釋，邏輯上的當然解釋則非類推解釋?！保?5］按照這一表述，刑法學上的當然解釋是類推解釋與非類推解釋的統一。但是，這一結論恐怕難以被人接受。其實，事理上的當然解釋不是類推解釋，而是類比推理。

第二，在適用舉輕以明重的原理時，其中的輕重比較應限于性質相同（至少重合的部分性質相同）的行為。因為性質不同的行為，是難以進行輕重比較的，因而不可能適用舉輕以明重的原理。

例如，《刑法》第353條規定，教唆他人吸食、注射毒品的行為，構成犯罪。吸食、注射毒品對身體有害，但在通常情況下，不會立即導致身體傷害。與之相比，教唆他人自傷身體的，比教唆他人吸食、注射毒品的更為嚴重。根據當然解釋的原理，似乎對教唆他人自傷的行為，應以故意傷害罪論處。但是，這種結論并不妥當。因為《刑法》第353條規定的教唆他人吸毒罪，是對社會法益（公眾健康）的犯罪，而故意傷害罪是對個人法益的犯罪。由于法益性質不同，所以，難以通過舉輕以明重的當然解釋原理，將教唆他人自傷的行為認定為故意傷害罪。

第三，適用舉輕以明重的原理時，要區分對事實的歸納與對刑法用語的解釋。換言之，不得將對事實的縮小評價或者部分歸納，當作對刑法用語的擴張解釋或者類推解釋。例如，將故意殺人行為評價為故意傷害，并不是對《刑法》第234條進行了類推解釋；將15周歲的人綁架他人后并故意殺害被綁架人的行為以故意殺人罪論處，并不是對《刑法》第17條的類推解釋。這是因為，前一事實并不缺少故意傷害罪的構成要素，后一事實并不缺少故意殺人罪的構成要素。至于評價是否充分、全面，則是另一回事。具體案件事實總是相當豐富，解釋者在歸納案件事實時，必須以案件可能適用的刑法規范（犯罪構成）為指導，進而判斷案件事實是否符合刑法規范；而不應當脫離刑法規范，先對案件事實進行自然主義的歸納，或者將案件事實固定化，再判斷刑法是否規定了這種案件事實。

例如，《刑法》第329條第1款規定：“搶奪、竊取國家所有的檔案的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”倘若行為人以暴力相威脅“搶劫”國有檔案，應當如何處理？或許人們會解釋道：“既然刑法只規定了搶奪，而沒有規定搶劫，根據罪刑法定原則，當然應以無罪論處?！笨墒?，既然搶奪、竊取國有檔案能成立犯罪，比之更嚴重的搶劫國有檔案的行為，也應當以犯罪論處。但這只是一種解釋理由，如前所述，根據罪刑法定原則，在刑法解釋中，如果解釋結論不能為刑法用語所包含，即使是當然解釋的結論，也不能被采納。從規范意義上說，搶劫行為已經在符合搶奪、竊取要求的前提下超出了搶奪、竊取的要求，既然如此，當然可以將搶劫國有檔案的行為認定為搶奪、竊取國有檔案罪。(當然，如果以國有檔案也具有財物的屬性，而且搶劫罪不要求數額較大為由，主張對搶劫國有檔案的行為以搶劫罪論處，也是完全可能的。筆者只是以搶奪與搶劫的關系為例，說明可以通過當然解釋將搶劫國有檔案的行為認定為搶奪國有檔案罪。至于對搶劫國有檔案的行為是認定為搶劫罪，還是認定為搶奪國有檔案罪，則是另外一個需要討論的問題。)換言之，在這種場合，不是說搶奪、竊取包含了搶劫，而是說搶劫行為并不缺少搶奪、竊取的要素。這與“禁止牛馬通過”時是否禁止大象通過的問題，并不相同。因為“牛馬”的概念不包含大象，大象也不可能被評價為“牛馬”。但是，搶劫行為則能夠被評價為“搶奪”。

再如，《刑法》第269條規定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規定定罪處罰。”只有“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的，才可能進而成立事后搶劫。那么，能否將部分普通搶劫評價為盜竊，使其也可以“轉化為”事后搶劫？或許不少人認為筆者的以上問題很荒唐，因為盜竊與搶劫是不同的犯罪，既然《刑法》第269條并沒有規定普通搶劫可以轉化為事后搶劫，怎么能認為普通搶劫還可以轉化為事后搶劫呢？

但是，日本刑法理論界的確討論過此問題。日本《刑法》第238條規定：“盜竊犯在竊取財物后為防止財物的返還，或者為逃避逮捕或者隱滅罪跡，而實施暴行或者脅迫的，以強盜論。”一種觀點認為，日本的事后強盜罪中的盜竊犯“不包含強盜犯。強盜犯人為了逃避逮捕等目的實施暴行造成他人傷害的，另成立傷害罪”［16］。另一種觀點則認為，“由于可以認為強盜罪包含了盜竊罪，所以，沒有必要做出這樣限定的理解?！保?7］

其實，只要對相關案件進行比較，權衡定罪量刑是否協調，善于運用當然解釋的原理，就可以得出肯定結論。例如，甲傍晚侵入某大廈的辦公室，竊取現金5000元后，剛出辦公室門即被大樓保安抓獲。為抗拒抓捕，甲當場使用暴力，導致保安重傷。甲的行為無疑符合《刑法》第269條的規定，成立事后搶劫；根據《刑法》第263條的規定，對其適用的法定刑為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。乙傍晚侵入某大廈的辦公室，原本打算盜竊，但發現辦公室的職員還在加班，便使用暴力導致職員昏迷（事后鑒定為輕傷），搶劫5000元現金。乙剛出辦公室門即被大樓保安抓獲，為抗拒抓捕，對保安使用暴力，導致保安重傷。倘若認為，不能將乙先前的普通搶劫評價為盜竊，因而不能對乙適用《刑法》第269條，就意味著乙的行為成立普通搶劫與故意傷害兩個罪。數罪并罰的結局是，對乙可能判處的刑罰為3年以上20年以下有期徒刑?？墒牵魏稳硕疾粫J為，乙行為的法益侵害性與有責性輕于甲。換言之，既然對甲的行為最低應處10年以上有期徒刑直至死刑，那么，對于更為嚴重的乙的行為的處罰，就不應當輕于甲。人們習慣于說，對乙的處罰輕于甲的處罰是法律問題，不是解釋問題。但本文認為，這是解釋問題而不是法律問題。只要妥當地理解盜竊的含義，只要認為盜竊與搶劫不是對立關系而是包容關系，亦即搶劫中包含了盜竊，就能將乙的行為評價為事后搶劫，進而適用“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑，從而實現刑法的公平正義。(甚至還有可能將乙先前的暴力致職員輕傷的行為，另評價為故意傷害罪，對故意傷害罪與事后搶劫實行并罰。這樣的做法既實現了全面評價，也沒有重復評價。)同樣，本文并不是認為《刑法》第269條的前提犯罪包括了搶劫，更不是將《刑法》第269條中的盜竊類推解釋為包含了搶劫，只是將乙的前搶劫行為中符合盜竊罪犯罪構成的部分行為評價為盜竊，從而為適用《刑法》第269條提供事實依據。

從處罰的角度來說，舉輕以明重原理的適用，要求法官確定哪些典型的情節是刑法明文規定為從重處罰的情節；然后，將刑法明文規定的這一典型情節，與待決案件的情節進行比較，判斷孰輕孰重；如待決案件的情節更重，則可以將該情節作為酌定的從重處罰情節。不過，在現實案件中，幾乎難以遇到這樣的情形。

處罰方面的舉輕以明重，也適用于其他對被告人不利的情形。例如，《刑法》第77條第2款規定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院有關部門關于緩刑的監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰?！绷硪环矫?，刑法并沒有禁止對數罪并罰后符合緩刑條件的情形適用緩刑。問題是，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩期考驗期限內，實施輕微犯罪，數罪并罰決定執行拘役或者3年以下有期徒刑，且符合其他條件的，能否再宣告緩刑？答案是否定的。既然被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內僅違反行政法律或者禁止令，就必須執行原判刑罰，那么，當其實施了更為嚴重的犯罪時，就更應執行原判刑罰，結局是不可能再宣告緩刑。

綜上所述，舉輕以明重的當然解釋原理，并不是只適用于定罪，而是也適用于處罰。在根據當然解釋的原理做出不利于被告人的預判后，應當進一步判斷案件事實是否符合刑法規范，但不能將對案件事實的縮小評價視為對刑法用語的類推解釋。

おお

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Natural Interpretation in Criminal Law

ZHANG Ming瞜ai

(School of Law, Tsinghua University, Beijing 100084, China)

Abstract:

While viewed from the perspective of general methodology, natural interpretation is a method applicable to laws, in the criminal law it should be deemed as an interpretation reason. A principle existed in ancient China that where a judge wanted to incriminate an act that was not provided so, he might illustrate some acts punished but in nature were not so serious as the present one and where he wanted to decriminalize an act, he might illustrate some acts that were not punished as a crime but in nature by far serious than the present one. The foundation for that natural interpretation lies in the nature of things and the teleology of relevant laws. Since the criminal law does not prohibit analogy in favor of the accused, while applying the principle to decriminalize the accused, no express provision is required. Nevertheless, no criminal law loophole can be taken as the foundation for such natural interpretation. Since the principle of nullum crimes sine lege prohibits analogy against the accused, while applying the principle to incriminate the accused, it is required that the fact of the case should fall within the ambit of the criminal law. However, narrow evaluation of the fact of the case cannot be taken as analogy of criminal norms.

Key Words:natural interpretation; concept; characteristics; foundation; principle

おけ疚腦鶉偽嗉：李曉鋒