首部境外投資法醞釀出臺

齊力

全球經濟期待復蘇之時，中國企業海外活動愈加活躍。中國國際貿易促進委員會會長萬季飛于4月18日在第六屆跨國投資研討會上表示，截至2011年年底，中國投資者共在全球178個國家和地區設立對外直接投資企業1.8萬家，累計實現非金融類對外投資3，220億美元，比五年前翻了兩倍，居全球第17位。

在此背景下，建立國家層面的法律，規范和鼓勵中國大陸企業對外投資，已成為業界共同的期盼。

發改委外資司司長孔令龍在研討會上的發言無疑標志著這—立法進程的實質性進展。他表示，發改委正牽頭制定“境外投資管理條例”。

而“境外投資管理條例”的出臺將對我國企業境外投資帶來更多的利好消息，重點企業在境外投資的重點領域將會得到進一步的關注，稅收方面能夠進一步對相關境外投資企業的稅收服務和管理方面形成統一的模式，此外在外匯管制方面可能也會得到一定的放寬。

由此，即將出臺的“境外投資管理條例”被稱為是對我國境外投資方面一次里程碑式的新開端。

現有規章重監管在保護和促進上不夠

據悉，雖然中國大陸相關部門先后推出過一系列規定，如商務部頒布實施的《境外投資管理辦法》、國家外匯管理局發布的《境內機構境外直接投資的外匯管理規定》等，在為企業營造良好對外投資環境和便利化方面發揮了很大作用，但是與中國大陸企業“走出去”發展趨勢和緊迫要求還存在一定的差距，主要是效力層級不高，且現有部門規章在監管上較重，在保護和促進方面不夠。

如今的對外投資在立法方面存在著很大的缺陷，缺乏系繞性和穩定性。據了解，我國至今在對外投資上還沒有一部成系統、成規模的基本法，而是主要參照相關部門的行政法規及規章等方面的規定，而不同部門的規定也存在著相互無法進行互補和相互無法支持的現象。這對于進行海外投資的投資者的保護非常不利，并且也不利于國家對于海外投資的監管。

在剛剛過去的全國兩會上，全國人大代表、雅戈爾集團董事長李如成曾直言現行法規的弊端：“我國還沒有形成完善的對外投資的法律體系，現行的有些法規不僅頒布時間較早，而且門類殘缺不全，難以適應當前企業海外投資的需要。”同時，他還指出，由于目前我國對外投資仍處于多頭管理狀態，各項政策法規難免有不銜接甚至相互抵觸之處，在一定程度上導致了海外投資混亂無序的狀態。這種政出多門、位階偏低、有的早已過時的法律規范，在實際操作中表現為：責任體制不健全，有的境外投資成為轉移財產的途徑，造成大量國有資產流失；分級多元的不合理審批體制影響了境外投資的效率。此外，現有部門規章主要針對的是國有企業，不適應我國多種所有制經濟成分發展的現實狀況。

“系統健全的立法體系是保證海外投資戰略得以順利實施的根本和保障。”李如成在兩會期間呼吁國家制定一部與國際慣例接軌的“境外直接投資法”，他希望“境外直接投資法”對我國境外投資主體、投資形式、審批程序、資金融通、技術轉讓、收益分配、企業管理、爭議解決等問題作出法律規定。相關部門在“境外直接投資法”的法律框架內，根據我國境外投資的發展情況，應制定境外投資管理的實施細則及其他相關的單行法規。由此逐步形成一個以“境外直接投資法”為主、各種單行法規和相關配套法規為輔的有中國特色的境外直接投資法律體系，從而更好地幫助中國企業實施“走出去”戰略。

李如成以寧波為例說明我國近年對外投資的大幅增長，“‘十一五期間寧波市新批境外企業和機構703家，項目總投資17.57億美元，中方投資14.39億美元，比‘十五期間增長11.4倍。”

同樣在兩會上，多名出席全國兩會的代表和委員用“刻不容緩”來形容當前維護中國海外資產安全的緊迫性。他們警告，由于世界經濟格局和政治格局不斷發生變化，中國企業海外投資的巨額資產在安全保障方面受到嚴峻挑戰和考驗，人員安全也面臨巨大威脅。

對于中國海外投資呈高風險態勢，全國人大代表、中國電力建設集團董事、總經理馬宗林呼吁，建立國家級海外項目預警體系、國家保護機制以及國家級國際應急救援機制三大機制，以應對中國企業在“走出去”過程中面臨的不斷上升的非傳統安全風險。

全國政協常委、中國國際貿易促進委員會會長萬季飛呼吁國家盡快建立海外投資法律保障機制，通過制訂境外投資法及配套法律法規，保護并促進中國海外投資項目健康發展；要引導企業在進行海外投資時，搭建符合國際慣例的企業治理平臺，實現國際資源的優化配置與組合，提升中國企業的跨國經營水平。

全國政協委員、澳門生產力暨科技轉移中心主席楊俊文亦呼吁國家盡快完善對海外資產的安全維護機制，強化防控和監管職能。他還特別強調，鑒于國際上對中國企業海外資產運作持有戒心，相關企業在實際操作中可轉換海外資產運作主體，以此規避被投資國的政治歧視。

可能的出臺路徑

針對現有立法缺乏系統性和穩定性，即將出臺的“境外投資管理條例”將現有的各部門規定進行整合，從而達到統一的效果，并且找出適合我國對外投資情況的相關保護和管理辦法。

有分析稱，一個很有可能的路徑是，先制訂國家層面的促進中國大陸企業境外投資的條例，然后再過渡到立法層面，對現有部門規章進行清理整合，對境外投資的定義、審批程序、人員出入境、資金融通、勞動力來源、利潤分配及利潤再投資、稅收政策等作明確規定，經過幾年的實踐后，再啟動海外投資促進法的立法程序。

發改委外資司司長孔令龍稱，發改委要根據境外投資形勢發展的需要，修訂《境外投資項目暫行管理辦法》，為規范和促進境外投資提供法律法規的保障；同時，還要不斷改革完善境外投資管理制度，下一步還要繼續探索簡化中國大陸企業境外投資核準手續的解決辦法。

商務部對外投資和經濟合作司副司長王勝文說，下一階段，商務部將會同有關管理部門深入推進“走出去”管理體制改革和法制建設，研究制定“境外投資管理條例”，推出“對外勞務承包合同管理制度”，并推動在金融、外匯、保險、財稅、人員出入境等方面的政策便利化，商務部還將在對外合作“十二五”規劃綱要中細化“走出去”的重點國別和產業發展規劃，指導企業有重點有步驟地開展對外投資合作。

專家點評

金諾律師事務所高級合伙人郭衛鋒

以“積極促進、盡力保護、合理監管”的原則推進立法

金融危機背景下，全球投資及貿易保護主義盛行，境外投資環境趨于惡化，境外投資失敗案例屢現報端。境外投資權益保護問題正成為各方關注焦點。

談到境外投資權益保護現狀，金諾律師事務所高級合伙人郭衛鋒律師稱，企業境外投資所面臨的主要風險因素包括東道國政府征收與歧視風險、政治動亂風險、罷工與暴力事件風險、合同及履約風險、企業運營管理風險等類型，這些風險因素嚴重影響了境外投資企業的正當權益。此外，跨境知識產權糾紛、環境保護風險等也屬境外投資企業運營管理過程經常遇到的風險。

“在金融危機背景下，境外投資活動遭受風險可能性的增加，需要制定相關法律或簽訂雙邊、多邊投資保護協定來加以防范。”郭衛鋒說，就境外投資企業而言，要避免重蹈失敗案例覆轍，應正視存在的風險因素，積極采取應對措施。而充分認識境外投資法律保護體系，合理利用法律規則，則有助于維護境外投資企業的合法權益。

“從實施效果看，現有的立法存在不少問題，突出表現在：第一，立法體系混亂，缺乏高階位立法，立法存在重復、矛盾；第二，立法內容側重國有企業，忽視了民營或私營機構；第三，投資主體強調企業，未涉及自然人境外投資。例如商務部文件明確只允許企業境外投資；此外，境外投資審批程序等方面仍有改進空間。”郭衛鋒稱。

雙邊投資保護協定是國家之間為鼓勵、促進和保護本國公民在對方境內投資而簽署的雙邊條約。鑒于國際上沒有統一的多邊投資協定，我國國內法也缺乏關于境外投資的專門性規范性文件，雙邊投資保護協定是我國境外投資保護的主要措施。目前我國已與130多個國家和地區簽訂了雙邊投資保護協定。雙邊投資保護協定通常包括保護范圍、一般待遇、征收補償以及爭端解決四個方面的內容，協定內容體現了東道國對外國投資的保護水平。

從實踐效果看，利用雙邊投資保護協定解決境外投資權益的操作性較差，具體體現在：第一，內容方面，早期的雙邊投資保護協定出于吸引外資目的，缺少保護境外直接投資的約定；第二，程序方面，依據“華盛頓公約”，其下設“解決投資爭端的國際中心”(ICSID)對爭端的管轄權前提是爭端雙方同意提交仲裁。

談到境外投資法律保護的政策建議，郭衛鋒表示，在國內法方面應盡快制定《中國企業境外投資法》《境外投資企業所得稅法》《境外投資保險法》《對外援助法》等法律，為我國簽訂的雙邊及多邊投資保護協定提供國內法上的支持。其次，應根據國際條約或國際慣例主動修訂國內現有立法，實現二者的接軌，減少二者之間的沖突。再者，不應區分所有制，應擴大境外投資主體范圍，制定促進各類投資主體境外投資的立法，可建立合格境外投資人制度，并試行小額投資的自由化。

在雙邊投資協定方面，首先，應重視并根據形勢變化適時簽署新的雙邊投資協定，減少不利于境外投資權益保護的條款。其次，應當增加跨國并購等條款，盡量保障中國境外投資的商業行為免受國家行為的嚴重干預。

在多邊投資保護公約方面，應積極參與多邊投資協定的制定，不應消極回避。多邊投資保護可為中國境外投資者提供政治風險保證，也可為中國境外投資中與貿易有關的投資、以商業存在形式的服務貿易投資等提供多邊保護。還應力爭在準入階段限定投資種類，保護民族產業及幼稚產業的發展。

最后，應建立我國的境外投資保險制度。一個有效運行的境外投資保險制度能有效地分散、消化我國境外投資者的政治風險損失，使投資者得到更充分、有效的保護。因此，亟需建立我國境外投資保險制度，預防東道國的政治風險的發生。

“針對境外投資保護現狀，我國要堅持‘積極促進、盡力保護、合理監管的原則，確立境外投資總體戰略，推進國內審批制度改革以及雙邊、多邊協定的完善，建立健全境外投資法律保護體系，為中國企業走出去營造一個良好的外部環境。”郭衛鋒稱，依據現有規則體系，我國境外投資權益尚得不到充分保護。對境外投資企業而言，快速提升對海外市場風險狀況的評估能力、預測能力及風險控制能力更為重要。

中國企業境外投資過程中應當注重規避的六種風險

(一)政府征收與歧視風險。指因東道國采取政府征收行為或出于歧視目的變更政策、法律行為給外國投資者造成經濟損失的可能性。歧視行為主要包括投資政策的調整、政府禁令、政府違約、稅收政策的調整、國有化政策(包括征用、征收、沒收、報復性充公)、司法不公等。近幾年，拉美國家(如委內瑞拉、玻利維亞等)對石油和天然氣工業所采取的國有化運動實質屬間接征收，是我國境外投資企業遭遇政府征收與歧視風險的典型案例。

(二)政治動亂風險。指東道國國內發生的革命、顛覆、政變、罷工、內亂、恐怖活動等事件以及其參與戰爭而造成損失的可能性。2011年利比亞發生的政治動亂備受國內關注，不僅是因為中國企業在當地承包工程業務項目資產遭搶劫，還因為中國在當地有上萬名員工的安全受到威脅。尤其需要指出，除印尼等部分有“排華”傳統的國家外，由于中國境外投資企業與東道國本土利益團體產生利益沖突，在委內瑞拉和贊比亞等與中國友好的國家，也出現了敵視中國在當地投資的現象。

(三)罷工與暴力事件風險。指因文化差異等原因導致境外投資企業遭遇罷工與暴力事件等沖突帶來損失的可能性。近些年，我國境外投資企業與當地工人、工會矛盾頻發就是該風險的體現。

(四)合同及履約風險。指在我國企業與東道國方當事人簽署投資合作協議時以及簽約后，因對雙方權利義務約定不明產生理解差異進而引起糾紛，或者東道國當事人不適當履約產生糾紛而發生損失的可能性。實踐中，因合同權利義務條款界定模糊極易導致我國企業產生巨大風險。在對外工程承包項目中，因項目的復雜性導致更容易出現合同及履約風險。

(五)運營管理風險。指因境外投資企業的內部運營管理缺乏風險防范制度設計，或制度設計存在漏洞而造成損失的可能性。2004年，中航油在新加坡虧損5.5億美元的案例就是境外投資企業內控措施不力導致運營管理風險的典型案例。

(六)審批風險。指由于審批部門效率及監管過嚴致使境外投資企業無法及時獲得相應審批進而遭受損失的風險。該風險主要體現為國內審批職能重疊、效率低下致使商業機會喪失甚至對外違約。