“家庭本位”的法律

王浩

【√】對于中國法律的發展而言，平地起高樓的神話應當結束了，為了把自己帶回建筑物的地基上，看看我們住什么樣的房子剛合適

《中國法律與社會》

瞿同祖著 商務印書館發行部

錢穆先生在《國史大綱》的第一頁上寫下了“凡讀本書請先具下列諸信念”，其中的第二尤為令人過目不忘：“二、所謂對其本國已往歷史略有所知者，尤必附隨一種對其本國已往歷史之溫情與敬意。否則只算知道了一些外國史，不得云對本國史有認識。”

如今的中國人讀中國史，不用老先生囑托，自有一副洋洋自得的嘴臉。從足球到火箭，皆是“古已有之，中國第一”，真是叫人害臊。然而，說起中國法制史，卻似乎是另一回事。

自西方的法律思想傳入中國，中華帝國法系的一切就自被棄如敝履，在中國，法學實質上是一門嫁接來的新科學，有時候水土不服自然讓人不放心，但似乎，對眾中國法學家來說，能夠平地里起出高樓來又似乎是件幸運的事。然而，連地形都不勘探一下，就要造比西邊更高的樓嗎？

瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》別有不同，從各章節的名稱上看，便可知這是一部從下往上看的歷史，家庭——階級——巫術與宗教——儒家思想與法家思想，這樣的行文脈絡可見先生最基本的歷史觀點：要了解中國法律的緣起，發生，發展和影響，須從底層的階梯拾級而上，才可見歷史真正的發展走向和動力所在。

因此，這說來是一部中國法制史的著作，倒也像足一幅中國社會的白描，費孝通先生在《鄉土中國》里勾勒出的中國傳統社會的外貌，到了《中國法律與中國社會》中，才算是真正有血有肉的。

在第一章“家庭”中，瞿同祖先生認定了家族本位政治法律的理論，將其視做齊家治國理論的基礎，這一理論并不新鮮，對于迷迷糊糊看了那么多年歷史書籍的我來說卻有如當頭棒喝。家庭本位，才是古代中國法律的真正立足點。

中國的歷史，其實是一部家庭史，讀中國法制史時很容易發現，中國的法律變化并不算大，絕大多數的規條皆能沿用，并非因為開國大帝們在這一點上突然惺惺相惜起來，而是古代中國的法律在社會中的影響，自有一股粘力，單純改變法律條文，也不能卸去法律的生長似乎不賴于統治者隨心所欲的條文定制，立法者反被底層人民牽著鼻子走的例子也并不是不可見的。

例如，兄收弟妻、中表婚這樣的婚姻制度，法律只能以消極態度加以對待，明清兩代對于中表婚更是自立其禁而自弛其禁。這樣的例子并非用于證明民間力量阻礙法律對社會發展的規劃，否定法律的教育作用。

同樣是婚姻制度，也是廣泛的民間行為打破了“同姓不能通婚”的成規。法律的變化竟然是“后發制人”的，法律作為禮的映射，也是民間“理”的映射。套用西方法學的觀點，叫做“習慣法”，但所謂的把習慣法上升為成文法的這個“上”字，在中國法律的語境中似乎是不妥帖的。

中國人從皇帝的眼里看來是懶惰的，改朝換代都算不了什么；而中國人在真正的生活里卻是積極熱情的，他們編織的其實是最狹小卻又最寬泛的自由。法律在普通人的心中，說到底是手邊的一套規則，太松垮了派不上用場，太緊張了礙手礙腳，最理想的是恰到好處合情合理，仿佛根本不存在一樣。

外國人將法律炒作到近乎神學的神圣高度上，手段不可謂不高明，但想想不敬神的中國人，高高在上端著架子的法律到底有什么用呢？

如今，法學家們回過頭來，發現要把外國的法律體系嫁接到中國的土壤上來，不做個雜交不行，于是有了蘇力的“送法下鄉”這樣書齋里的遐想，但“送法下鄉”的“下”字看來是全無必要了。從《秋菊打官司》這樣的電影里來的思考，只是在《馬背上的法庭》這樣的電影里中延續了下去。

中國人似乎更愿意“法”就是身邊的東西，從佘祥林國家賠償案帶來的死刑復核權收回的正式啟動到孫志剛案，全民的法律狂歡讓許多法律學家很是不屑，但這難道不是法律的原生態嗎？對于普通人而言，只有參與創造的法才能成為如空氣一般的自由但缺之不可的法律。

如果法律真的回到過去的時代，對于習慣了現代方式的我們、尤其是女性而言當然是不堪忍受的。社會底層牢固而強大的倫理道德壓力建構起來的法律有時固然恐怖，但從所謂的“上層”傳來的對社會秩序的想象和指手畫腳也并不怎么樣。對于中國法律的發展而言，平地起高樓的神話故事早應當結束了，讀《中國法律與中國社會》，為了把自己帶回建筑物的地基上，看看我們能造什么樣的房子，喜歡住什么樣的房子，住什么樣的房子剛合適。

推薦者：熊紅文

全國檢察業務專家，全國優秀公訴人，全國檢察理論研究人才，現任南昌市人民檢察院檢委會專職委員兼研究室主任。

《以眼還眼》

[美] 威廉·伊恩·米勒著 鄭文龍譯

浙江人民出版社

同態復仇，最古老的正義觀念之一。用通俗的話講，“同態復仇”就是“扯平”。

作為法律工作者，我們每天都在做著比普通人更為頻繁的價值判斷，在不同的案例中研究“扯平”的問題，比如：“親吻”豪車的小車車主到底應該怎么賠？社會的復雜性早已超出同態復仇可以規范的范圍，普遍的正義如何在具體的個案中實現？也許我們需要對“以眼還眼”作出全新的理解。

《為權利而斗爭》

[德]耶林著 鄭永流譯 法律出版社

這是一本闡釋權利實現及其奮斗路徑的經典小冊子。書里流淌著耶林設想的，有效實現法治社會的理想主義追求——為權利而斗爭。

在他看來，不為權利而斗爭，作為個人的行為也許是無害的，但若上升到行為的一般準則，其結果不僅損害制定法的權威，而且損害了市民生活的秩序和國家及民族的根基。耶林的論述對我國民眾具有相當的現實意義，因為我國民眾對權利往往抱著功利化的實用主義態度，這是一種缺乏凝聚力、內發力和戰斗力的非常可怕的傾向。

《清白的罪犯》

[美]巴里·謝克等著 黃維智譯

中國檢察出版社

從“拯救無辜者計劃”中選取的十個震撼人心的案例，像利刃刺痛了善良人們的良知，同時揭開了國外刑事司法體制看似華美的外衣，露出污濁不堪的內里。

“無意識移情”造成的錯誤指認、不留下外表傷痕的“屈打成招”、檢察官和警察都以破案為唯一目標而無視無罪證據的職業道德缺失、敷衍了事的無作為或能力不濟的辯護律師以及大眾根深蒂固的種族歧視，都構成了使錯案的種子發芽、成長的肥沃土壤。

既然受各種因素的影響，錯案冤案幾乎不可避免，那么如何最大限度地減少犯罪率和減輕刑罰的嚴厲性，就是一個對減少冤案絕對數和降低冤案危害后果具有積極意義的話題，令人掩卷深思。