網(wǎng)絡廣告環(huán)境下不正當競爭行為的法律問題及對策

摘要：網(wǎng)絡廣告的出現(xiàn)開辟了廣告?zhèn)鞑サ囊粋€新領域，由于法律管制的權威性、普遍性，因此。用法律來規(guī)范網(wǎng)絡廣告引發(fā)的問題，是十分必要和可行的。網(wǎng)絡廣告具有高技術性、廣域性、虛擬性與即時性，網(wǎng)絡廣告的上述特征也對不正當競爭行為產(chǎn)生了明顯的影響。本文對網(wǎng)絡廣告環(huán)境下的不正當競爭行為進行分析，既包括網(wǎng)絡廣告環(huán)境下的傳統(tǒng)不正當競爭行為，也包括網(wǎng)絡技術衍生的新型的不正當競爭行為。文章結合這些行為的特點。對它們產(chǎn)生的法律問題提出了相應的解決對策。

關鍵詞：網(wǎng)絡廣告；法律問題；不正當競爭行為

中圖分類號：D922.294文獻標識碼：A文章編號：1004－0544(2012)06－0089－05

基金項目：湖北省科技廳基金項目(2010DEZ002)。

作者簡介：吳光恒(1973-)，男，湖北武漢人，江漢大學人文學院新聞傳播系講師。

一、網(wǎng)絡廣告環(huán)境下不正當競爭行為的認定

(一)網(wǎng)絡中不正當競爭的概述

1.界定。一般而言，網(wǎng)絡環(huán)境下的不正當競爭包括兩種情況，一種是傳統(tǒng)企業(yè)以因特網(wǎng)為媒介和手段進行的不正當競爭；另一種是網(wǎng)絡用戶以及網(wǎng)站之間在開展信息服務、技術服務、在線交易過程中發(fā)生的不正當競爭。這兩種不正當競爭在表現(xiàn)形式上雖有區(qū)別，但在大多數(shù)情況下，二者又很難截然分開，具有較強的共性。《反不正當競爭法》中對不正當競爭的定義是：“不正當競爭是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。”據(jù)此。凡是在網(wǎng)絡上侵犯他人的正當合法權益，破壞正常經(jīng)營秩序的行為，都可視為網(wǎng)絡環(huán)境下的不正當競爭行為。網(wǎng)絡環(huán)境下的不正當競爭，既有與傳統(tǒng)不正當競爭相統(tǒng)一的一面。又具有其獨特性。對網(wǎng)絡環(huán)境下不正當競爭的認定不能脫離《反不正當競爭法》所奠定的基本框架，網(wǎng)絡只是作為一種技術手段，它不能改變不正當競爭行為的實質。

2.網(wǎng)絡對不正當競爭行為的影響。通過對網(wǎng)絡發(fā)展的歷史、基本特征、運行機制進行綜合分析，我們可以概括出網(wǎng)絡的基本特征，即網(wǎng)絡具有高技術性、廣域性、虛擬性與即時性。網(wǎng)絡的上述特征也對不正當競爭行為產(chǎn)生了明顯的影響：(1)實施機會增加。首先，在虛擬的網(wǎng)絡環(huán)境中，由非身體性和非身份性交往的特點所決定，從事不正當競爭行為的風險和成本大幅度降低；這產(chǎn)生了一種經(jīng)濟利益驅動，增加了實施不正當競爭行為的機會。其次，網(wǎng)絡的開放性使網(wǎng)絡環(huán)境成為一個個人化、自由化、社會主體意識淡漠的世界，且法律滯后，國家相對難以干預，易導致個人主義的膨脹和責任意識的削弱，這也促使了不正當競爭行為的增加。再次，網(wǎng)絡的出現(xiàn)為不正當競爭者從事不正當競爭行為增添了一種新的工具或新的渠道，即增加了不正當競爭者的選擇機會。(2)實施更加便捷，網(wǎng)絡的虛擬性為違背誠信原則的不正當競爭行為大開便利之門。網(wǎng)絡的開放性使行為人很容易接入，或建立自己的網(wǎng)站，或利用他人網(wǎng)站提供的空間，方便從事不正當競爭行為。“網(wǎng)絡的即時性和國際性，取消了時空的限制，也給行為人實施不正當競爭行為帶來了極大便利，如行為人可以通過網(wǎng)絡入侵遠在千里之外的競爭者的計算機數(shù)據(jù)庫并進行盜取或破壞，也可以在網(wǎng)上將詆毀他人商譽的電子郵件迅速復制并在全球范圍內(nèi)散發(fā)。”(3)變異出新形式。當網(wǎng)絡僅僅被作為信息傳輸媒介使用時，它是實施傳統(tǒng)不正當競爭行為的工具。但目前網(wǎng)絡的應用早已大大超出單純信息媒介的意義，而成為人類行為的新空間。在這新的空間中，已經(jīng)產(chǎn)生了新的權利，形成了新的行為方式，不正當競爭行為也因此出現(xiàn)許多前所未有的新形式，諸如域名搶注行為、網(wǎng)頁仿冒行為、不正當鏈接行為以及侵犯數(shù)據(jù)庫行為等等。(4)跨國不正當競爭行為增多。網(wǎng)絡的廣域性或者說國際性決定了其中的侵權行為也具有無國界的特點。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早期，就有不少境外公司利用國內(nèi)企業(yè)缺乏“電子商務意識”，搶注了大量知名企業(yè)的域名，再以高價出賣給國內(nèi)的企業(yè)。(5)規(guī)制難度加大。網(wǎng)絡的虛擬性和開放性增加了確認行為主體的難度。行為人可在任何地點上網(wǎng)，且多匿名或使用假名，有時即使查出所用計算機也難以確定具體行為人。網(wǎng)絡環(huán)境具有無紙化和即時性的特點，侵權行為往往瞬間即完成且不留痕跡，導致對侵權行為難以取證。網(wǎng)絡的國際性，使人們不得不面對案件的管轄權、準據(jù)法沖突、境外執(zhí)行等種種障礙和難題。何況各國目前的法律普遍滯后于網(wǎng)絡應用的實際，在許多情況下存在已有法律無法適用的問題。

(二)網(wǎng)絡廣告中不正當競爭的成因

由于網(wǎng)絡廣告中的法律問題從屬于電子商務法的范疇，因而本文在討論網(wǎng)絡廣告中的不正當競爭行為時，總體上是將之置于電子商務這個宏觀的環(huán)境中來考察的。網(wǎng)絡廣告中之所以出現(xiàn)如此普遍的不正當競爭行為，是有其客觀原因的，其主要原因如下。

1.電子商務中的買方市場是造成不正當競爭的主要原因。網(wǎng)絡經(jīng)濟本質上是一種競爭經(jīng)濟。通過價值規(guī)律的作用，運用自由競爭的形式，達到資源的合理配置，同樣是網(wǎng)絡經(jīng)濟基本的精神。從宏觀上講，在一個供不應求的賣方市場中，經(jīng)營者將會缺乏進行商品促銷、壓價等的激勵。相反，在一個買方市場中，越是供過于求，市場的競爭程度就越高，經(jīng)營者采取不正當競爭行為獲取超額利潤的激勵就越大。隨著我國經(jīng)濟的日益發(fā)展，我國逐漸形成了一般商品的買方市場，不正當競爭行為也就隨之日益普遍起來。

雖然電子商務還處于剛剛起步的階段，但因為其是新興的產(chǎn)業(yè)且大家對其有著高回報的期望。所以網(wǎng)絡經(jīng)濟就呈現(xiàn)急劇發(fā)展的趨勢。據(jù)統(tǒng)計，中國的網(wǎng)絡消費者雖然數(shù)量龐大，但其中大部分是經(jīng)濟尚未獨立的學生，顯然指望他們來推動網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展是不現(xiàn)實的。由此可見，網(wǎng)民中的實際消費力量尚未形成。真正可利用的有“經(jīng)濟價值”的網(wǎng)絡消費者的資源是有限的，為了爭奪這有限的服務對象，網(wǎng)絡公司只能各出奇招，極盡所能招攬網(wǎng)絡消費者。從而不可避免地出現(xiàn)了多種為法律所禁止的不正當競爭行為。又因產(chǎn)品未出，廣告先行的理念也同樣在網(wǎng)絡上盛行，所以不正當競爭性網(wǎng)絡廣告的出現(xiàn)也是不可避免的。

2.電子商務的技術性和隱蔽性加劇了不正當競爭行為的發(fā)生。電子商務中的不正當競爭行為具有技術性和隱蔽性，經(jīng)營者可能采取高技術等隱蔽的手段來進行惡意競爭，從而逃脫工商行政管理部門制裁，這又在客觀上造成了電子商務中不正當競爭行為的加劇。

這時就可能會出現(xiàn)以下類似的行為，例如，在引用他人網(wǎng)站上的信息的時候，在屏幕上采用視框技術，將他人的廣告等商業(yè)信息排除在鏈接之外，換上自己網(wǎng)站的廣告等商業(yè)信息。這就由此產(chǎn)生了因視框傳輸技術而導致的不正當競爭的法律問題和糾紛。在1997年的TOTALNEWS被CNN、華盛頓郵報、時代周刊、華爾街雜志等美國六家主要媒體起訴的案例中，TOTAL NEWS網(wǎng)站利用視框技術鏈接了原告這幾家媒體網(wǎng)站的新聞內(nèi)容，雖然保留了原告的雜志與廣告，但它以分割視框的方式同時呈現(xiàn)了被告的雜志與廣告。原告提出的主張包括商標淡化、商標侵害、不公平競爭、著作權侵權等。

(三)網(wǎng)絡廣告中不正當競爭行為的認定

電子商務中的不正當競爭，泛指經(jīng)營者在電子商務中采用各種虛假、欺詐、損人利己等違法手段，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂電子商務秩序的行為。很顯然，網(wǎng)絡廣告的發(fā)展需要市場主體間的正當競爭，排斥不正當競爭。關于對網(wǎng)絡廣告中不正當競爭行為如何認定的問題，筆者將從分析電子商務中不正當競爭行為的構成要件人手，來加以論述。

1.電子商務中不正當競爭行為的構成要件。法學意義上的競爭概念是指兩個以上的生產(chǎn)經(jīng)營者。以謀取有利的生存發(fā)展環(huán)境和盡量多的利潤為目的，以其他利害關系人為對手，所進行的各種商業(yè)性行為；不正當競爭行為指在市場交易中經(jīng)營者出于競爭目的，違反誠實信用原則或公認的商業(yè)道德，所從事的有損于其他經(jīng)營者或消費者利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序，應追究其法律責任的行為。依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》的規(guī)定，在電子商務中構成不正當競爭應當具備以下要件。

首先，電子商務中不正當競爭行為的主體應當是參與電子商務的經(jīng)營者。《反不正當競爭法》規(guī)制的不正當競爭，必須是經(jīng)營者實施的競爭行為，不包括市場上處于消費地位的民事主體；電子商務中不正當競爭的主體，必須是參與電子商務的經(jīng)營者，否則難以在電子商務中實施不正當競爭行為；競爭者有兩個以上，且往往行業(yè)相同或相近，在經(jīng)濟利益上有利害關系。

其次，電子商務中不正當競爭所侵害的對象主要是同業(yè)經(jīng)營者的利益。只有同業(yè)經(jīng)營者才對市場存在爭奪，任何一個經(jīng)營者對市場的占領或擴大，就意味著其他同業(yè)經(jīng)營者的市場相應被占領或縮小。競爭的目標在于爭奪市場，爭取更多的交易機會。

再次，電子商務中不正當競爭行為具有違法性。這是指電子商務中不正當競爭行為違反了《反不正當競爭法》的規(guī)定，既包括違反該法列舉的禁止不正當競爭行為的各種具體規(guī)定，也包括違反上述市場交易所應當遵循的原則性的規(guī)定。

最后，電子商務中不正當競爭行為具有危害性。這種危害性包括損害其他參與電子商務的經(jīng)營者的合法權益，損害消費者的合法權益，擾亂正常的電子商務秩序和社會經(jīng)濟秩序等。

2.網(wǎng)絡廣告中不正當競爭行為的認定標準。根據(jù)由上述“四要件”規(guī)則，可以推斷出如何認定一則網(wǎng)絡廣告是否涉嫌不正當競爭的方法。(1)從行為性質來看，網(wǎng)絡廣告中的不正當競爭行為應當是違反了市場經(jīng)濟的基本準則和公認的商業(yè)道德，從而違反了法律規(guī)定的行為。從理論上講《反不正當競爭法》第2條明確規(guī)定了“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。”由此可見，行為人的行為只要違反了上述原則和商業(yè)道德，即可被認定為違反了反不正當競爭法的規(guī)定，從而受到法律的制裁。但是，在實踐操作中，由于我國反不正當競爭法在立法體例上采取的是列舉式，在該法第2章中明確規(guī)定了十一種不正當競爭行為，因此，司法實踐中超出這十一種以外的行為一般不易被認定為違反了該法的規(guī)定。但筆者認為對于網(wǎng)絡廣告中新出現(xiàn)的特有的不正當競爭行為，不管其表現(xiàn)形式如何，則應該在充分把握反不正當競爭法的立法本意的基礎上，將此類行為歸入反不正當競爭法的調(diào)整范圍之列。(2)從行為結果來看，網(wǎng)絡廣告中的不正當競爭行為必須損害了其他經(jīng)營者的合法權益。擾亂了社會經(jīng)濟秩序。由于擾亂社會經(jīng)濟秩序是損害其他經(jīng)營者合法權益同時的必然結果，盡管相對而言比較抽象，不容易量化，而且由于網(wǎng)絡廣告的特點更加使得其中的不正當競爭行為所造成的損害后果難以計算，但就結果的嚴重性而言，其擾亂社會經(jīng)濟秩序遠比損害其他經(jīng)營者合法權益的后果要嚴重得多；所以，筆者在下文中，盡管大多數(shù)情況下以是否損害了其他經(jīng)營者的合法權益為標準來認定某個行為是否屬于不正當競爭行為。但在實際上只要在網(wǎng)絡廣告中實施了足以有損害到其他競爭者的合法利益或者社會總體利益的威脅時，仍應將其歸入反不正當競爭法的調(diào)整范圍之內(nèi)。這是判斷網(wǎng)絡廣告中不正當競爭行為的一個底線問題。

二、網(wǎng)絡廣告環(huán)境下不正當競爭行為的具體表現(xiàn)

盡管我國的《廣告法》和《反不正當競爭法》中都沒有明確針對網(wǎng)絡廣告中不正當競爭行為的條款，但隨著網(wǎng)絡廣告的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡廣告中暴露出的不正當競爭行為卻有日趨多樣化的態(tài)勢，因而及時地對網(wǎng)絡廣告中的不正當競爭行為的表現(xiàn)形式作一番梳理是必要的。

筆者特將網(wǎng)絡廣告中不正當競爭行為的表現(xiàn)形式分為一般表現(xiàn)形式和特殊表現(xiàn)形式兩大類。

(一)一般表現(xiàn)形式

一般來說，下面所講的這幾種行為方式與傳統(tǒng)廣告中的不正當競爭行為并無本質不同，只是將不正當競爭行為放在網(wǎng)絡廣告這個特殊的環(huán)境中來討論的。但其畢竟是發(fā)生在網(wǎng)絡環(huán)境中的不正當競爭行為，網(wǎng)絡的特性增加了不正當競爭行為發(fā)生的概率。我國《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定：不正當競爭是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。網(wǎng)絡廣告中的不正當競爭同樣符合這一規(guī)定，具體到網(wǎng)絡環(huán)境下又表現(xiàn)為如下形式。

1.虛假宣傳。虛假宣傳是傳統(tǒng)廣告中常見的不正當競爭手段，在網(wǎng)絡廣告的不正當競爭形式中仍然占很大比例。有些廣告主在網(wǎng)絡廣告中故意使用含混晦澀的語言以迷惑消費者，對于產(chǎn)品的質量、制作成份、性能、功效等不作如實的宣傳，而是采用夸大、縮小、回避、隱瞞等手段進行不實宣傳以牟取暴利。

2.掠奪定價。掠奪定價是指經(jīng)營者以擠垮競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品的行為。廣告主為了達到產(chǎn)生轟動效應，搶占市場份額，擠壓競爭對手等目的而采取惡意的低價競爭手段，這種行為明顯違反了我國《反不正當競爭法》第11條“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”的規(guī)定。

3.詆毀競爭對手的商業(yè)信譽。這里主要是指通過網(wǎng)絡廣告貶低同類或其他類產(chǎn)品、服務或競爭對手。貶低的方式上也有直接和間接之分。很多商家利用這些方式從事不正當競爭，隨意貶損他人的商品或服務。對自己商品或服務則言過其實，吹得天花亂墜。

4.欺騙性有獎銷售和巨獎銷售。我國《反不正當競爭法》第13條中規(guī)定，如果經(jīng)營者采用謊稱有獎或者讓內(nèi)部人員中獎的欺騙方式銷售、利用有獎銷售的手段推銷質次價高的產(chǎn)品或者采取抽獎其最高獎項的金額超過五千元的即構成欺騙性有獎銷售或者巨獎銷售的不正當競爭行為。此類行為明顯地違反了我國《反不正當競爭法》中的相關規(guī)定，應被視為網(wǎng)絡廣告中的不正當競爭行為。

5.欺詐性交易方法。由于我國有關網(wǎng)絡廣告的法律法規(guī)相對滯后，造成對于網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管力度遠不及傳統(tǒng)廣告的現(xiàn)狀。使得這些傳統(tǒng)廣告中的不正當競爭行為迅速移植到網(wǎng)絡廣告中，并有了一定的發(fā)展。網(wǎng)絡廣告中除了我們常見的模仿他人的商標、企業(yè)名稱等外，網(wǎng)絡域名的侵犯則是欺詐性交易在網(wǎng)絡廣告中的新發(fā)展。域名是網(wǎng)絡應用于IP地址的符號體現(xiàn)，在網(wǎng)絡經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，已成為區(qū)別各網(wǎng)絡公司所提供的網(wǎng)站內(nèi)容及服務的重要標志，具備了相當?shù)慕?jīng)濟價值，已逐漸形成一種具有類似商標的新的知識產(chǎn)權形式。由于我國的一些企業(yè)對域名的保護意識較低。致使一些商家甚至個人有機可乘，他們采取惡意的強注域名或者模仿域名的手段，以混淆視聽，從而造成不正當競爭行為。

(二)特殊表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡廣告中的不正當競爭行為除了具有與傳統(tǒng)的不正當競爭行為相類似的表現(xiàn)形式外。還有以下幾種特殊的表現(xiàn)形式，這是本文將要著重介紹的，因為這是網(wǎng)絡廣告中所特有的。

1.利用超鏈接技術進行的不正當競爭行為。隨著網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展，一個高訪問量的網(wǎng)站為其網(wǎng)絡公司所帶來的經(jīng)濟利益是不可估算的，于是一些人就開始利用超級鏈接技術使用他人網(wǎng)站上的內(nèi)容來為本網(wǎng)站獲得利益。“所謂超鏈接技術是指此網(wǎng)站以分割視窗的方式將彼網(wǎng)站的內(nèi)容呈現(xiàn)在此網(wǎng)站的網(wǎng)頁上，故當瀏覽者點擊此網(wǎng)站與彼網(wǎng)站之鏈接，他并未進入彼網(wǎng)站卻能看到彼網(wǎng)站的內(nèi)容。”

目前，網(wǎng)絡公司主要通過兩種方法進行超級鏈接：一是利用超級鏈接跳過他人主頁直接訪問他人網(wǎng)站的主題內(nèi)容，減少他人網(wǎng)站主頁的訪問量。二是利用超級鏈接將他人的頁面內(nèi)容作為自己頁面的一部分。這種情況下用戶無法辨別自己選擇的服務商究竟是誰，會認為瀏覽的內(nèi)容就是當前頁面提供的，這樣很容易就可以增加自己網(wǎng)站的訪問量，從而獲利。某些經(jīng)營者采用Frame加框技術分割網(wǎng)頁視窗，將他人網(wǎng)站呈現(xiàn)在自己網(wǎng)站上，當瀏覽者點擊超鏈接時，他人網(wǎng)站上的內(nèi)容會出現(xiàn)在此網(wǎng)站某一區(qū)域。而此網(wǎng)站頁面上的廣告則始終呈現(xiàn)在瀏覽者面前，而且地址欄中網(wǎng)址仍是原網(wǎng)站的，讓瀏覽者誤以為鏈接的內(nèi)容是網(wǎng)站自身的一部分。而這種做法直接降低了被鏈接網(wǎng)站廣告的瀏覽量，這等于避開了該網(wǎng)站的廣告直接進入相關內(nèi)容，構成了廣告侵權，是網(wǎng)絡廣告經(jīng)營中的不正當競爭行為。

眾所周知，網(wǎng)絡廣告收入是維持商業(yè)性網(wǎng)站的持續(xù)經(jīng)營的主要經(jīng)濟來源。是網(wǎng)絡上“眼球經(jīng)濟”原則的體現(xiàn)。鏈接技術的出現(xiàn)和發(fā)展，可以使得被鏈接網(wǎng)站的具體內(nèi)容與廣告徹底剝離，產(chǎn)生排擠其他經(jīng)營者、侵害他人合法權益的后果，有違誠實信用以及公平交易的原則。這一系列問題都需要反不正當競爭法的調(diào)整。

2.抄襲或模仿他人網(wǎng)站內(nèi)容的不正當競爭行為。有些不知名的網(wǎng)站有意模仿或抄襲知名網(wǎng)站的內(nèi)容或主頁的排版布局，這類抄襲固然有原封未動的照搬，但更常見的是類似于近似商標的行為一大部分相同，僅做小修小改，其宗旨是使瀏覽者混淆，誤認此網(wǎng)站為某知名網(wǎng)站，這是一種明顯的搭便車行為，除了可能侵犯網(wǎng)站版權之外，也是一種通過混淆視聽以達到提高點擊率目的的不正當競爭行為，因為點擊率被視為網(wǎng)站的第一生命，網(wǎng)絡廣告中像“千人點擊成本”等特殊的計價模式的存在，也無形中刺激了經(jīng)營者想方設法地增加其網(wǎng)站的點擊率來達到不正當競爭的目的。

3.利用關鍵字技術進行的不正當競爭行為。這是指投機者利用一定的技術或以關鍵字的方式把他人的馳名商標寫入自己的網(wǎng)頁，當瀏覽者利用搜索引擎搜索該關鍵字所屬網(wǎng)站時，該投機者的網(wǎng)站和該馳名商標的網(wǎng)站便能一同顯現(xiàn)，投機者以此來搭便車，提高點擊率。由于網(wǎng)絡媒體特有的這種技術性使得經(jīng)營者在利用關鍵字技術來做廣告的過程中，人們對其不正當競爭行為的認定也有了一定的難度。

這些行為本身并不是制作、發(fā)布網(wǎng)絡廣告的行為，不同于傳統(tǒng)意義上的利用廣告進行不正當競爭的行為，但它們卻能在事實上起到提高網(wǎng)站點擊率的效果，所以應將這些新的不正當競爭行為歸入利用網(wǎng)絡廣告進行不正當競爭的范圍，適用反不正當競爭法來進行規(guī)制。

從上面可以看出，不正當競爭行為在網(wǎng)絡廣告中有其特殊的表現(xiàn)形式，這不但給網(wǎng)絡廣告中反不正當競爭法的適用帶來了困境，也是將來網(wǎng)絡廣告立法中所要重點考慮的問題。

三、網(wǎng)絡廣告環(huán)境下不正當競爭行為的法律對策

網(wǎng)絡本身的特性決定了網(wǎng)絡不正當競爭行為法律適用上的特殊性，在涉及網(wǎng)絡著作權、商標權、域名等侵權糾紛中，由于現(xiàn)有法律對網(wǎng)絡環(huán)境下侵權行為的界定并不十分清楚，因而在法律適用上，反不正當競爭法常常作為知識產(chǎn)權法的‘兜底法。對于無法明確歸屬于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法調(diào)整范圍的網(wǎng)絡糾紛案件，理論界與實踐部門都傾向于盡量適用反不正當競爭法解決。反不正當競爭法的適用范圍比較寬，對于網(wǎng)絡上新出現(xiàn)的法律沒有窮盡列舉的損害其他經(jīng)營者合法權益、擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為都可以適用。

(一)充分運用《反不正當競爭法》

我國的《反不正當競爭法》雖然列舉了若干不正當競爭行為，但主要是針對現(xiàn)實社會而言，對于網(wǎng)絡上的不正當競爭行為尚未設置具體規(guī)定。但我們還是應當感謝立法者，他們在起草這部法律時已經(jīng)意識到，不正當競爭行為千變?nèi)f化，采用列舉式不可能窮盡，因此有必要采取更靈活、開放的立法體系，于是就有了《反不正當競爭法》的第2條規(guī)定——“萬能條款”。該條規(guī)定的內(nèi)容是：經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。不正當競爭行為，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其它經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。它高度概括了不正當競爭行為的本質特征，近年來在中國的司法實踐當中，已經(jīng)成為法院判決懲處各種不正當競爭行為的“萬能條款”。

(二)《反不正當競爭法》在網(wǎng)絡環(huán)境下適用的特殊性

在適用《反不正當競爭法》解決網(wǎng)絡經(jīng)濟中不正當競爭糾紛的過程中，有以下幾個問題需要注意：

1.適用主體。《反不正當競爭法》只適用于經(jīng)營者的行為，即從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。從該法的規(guī)定來看，還包括與不正當競爭行為有關的國家機關及其工作人員。對于經(jīng)營者的界定，在網(wǎng)絡環(huán)境中其范圍不應過窄，宜從行為角度而非主體角度進行判斷，這是與網(wǎng)絡大眾化帶來的利用普遍化相關聯(lián)的。網(wǎng)上從事經(jīng)營行為的主體許多并無法定經(jīng)營資格，但其不正當競爭行為對其他經(jīng)營者以及社會經(jīng)濟秩序所造成的危害后果往往更為嚴重，因此在司法實踐中凡是在網(wǎng)上從事營利性活動的法人、其他經(jīng)濟組織和個人都可以被認定為經(jīng)營者，其利用網(wǎng)絡從事不正當競爭活動都應受到法律的規(guī)制。網(wǎng)絡環(huán)境下從事電子商務或其他營利性活動的網(wǎng)站、個人在反不正當競爭法的適用上都是沒有障礙的。但一些公益性網(wǎng)站或不從事營利性活動的個人網(wǎng)站如果實施了《反不正當競爭法》禁止的不正當競爭行為，是適用《反不正當競爭法》還是適用《中華人民共和國民法通則》的有關原則，現(xiàn)有法律并無明確規(guī)定。筆者認為，界定經(jīng)營者與非經(jīng)營者的關鍵在于營利性標準，即使實施了《反不正當競爭法》禁止的不正當競爭行為，給其他經(jīng)營者造成損失，但由于行為人本身并未以從損害行為中獲利為目的，此時完全可以適用傳統(tǒng)侵權法加以規(guī)范。

2.適用范圍。網(wǎng)絡經(jīng)濟中經(jīng)營方式的特殊性決定了相關當事人之間關系的特殊性，網(wǎng)絡服務商、經(jīng)營者(包括傳統(tǒng)經(jīng)營者與網(wǎng)絡經(jīng)營者)、訪問用戶、消費者之間形成了錯綜復雜的關系，因而網(wǎng)絡不正當競爭行為的認定也更為復雜，往往有擴大解釋的趨向。也就是說《反不正當競爭法》在網(wǎng)絡經(jīng)濟中適用的范圍更為廣闊。“傳統(tǒng)的反不正當競爭法只在一國領域內(nèi)具有效力，至于互聯(lián)網(wǎng)上反不正當競爭法適用的地域范圍，一般認為，至少在兩種情況下的行政機關和法院可以行使管轄權：一是網(wǎng)站或互聯(lián)網(wǎng)服務提供商的注冊登記所在地，二是實施侵權行為或原告發(fā)現(xiàn)侵權內(nèi)容的網(wǎng)絡服務器、計算機終端設備所在地。”

但由于網(wǎng)絡縮小了地理距離，可能出現(xiàn)在國外設立網(wǎng)站或注冊域名而向國內(nèi)提供服務的現(xiàn)象，以逃避內(nèi)國反不正當競爭法的適用和管制，或者利用各國網(wǎng)絡信息技術發(fā)展的非同步性，在國外的網(wǎng)站上主要針對外國經(jīng)營者實施不正當競爭行為，這兩方面都是今后《反不正當競爭法》立法與執(zhí)法需要切實解決的問題。

3.責任承擔。根據(jù)《反不正當競爭法》，不正當競爭行為應承擔相應民事責任、行政責任甚至刑事責任。該法第20條規(guī)定了民事責任損害賠償額的計算方式，即被侵害的經(jīng)營者的損失或侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，并應承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該不正當競爭行為所支付的合理費用，這一規(guī)定對網(wǎng)絡環(huán)境下的不正當競爭行為所致?lián)p害賠償同樣適用。但在審判實踐中，按《反不正當競爭法》第20條的規(guī)定來確定計算網(wǎng)絡不正當競爭行為的侵權賠償額是非常困難的，例如侵權人搶注他人商標、名稱等注冊域名后并未使用，而是待價而沽，“因此在未轉讓和出租前無法計算侵權人的侵權所得；被侵害人的經(jīng)營損失同樣難以確定。這就需要法院和行政執(zhí)法機關不拘泥于具體規(guī)定，而應綜合考慮侵權人和受害人的實際經(jīng)營情況、不正當競爭網(wǎng)站的訪問量、行為的惡劣程度等。力求公正地確定經(jīng)濟賠償數(shù)額。”

4.網(wǎng)絡服務提供商的侵權責任認定。網(wǎng)絡服務提供商有若干種。總體上可分為三類：單純提供接入服務者、單純提供網(wǎng)絡內(nèi)容服務者以及兩類業(yè)務兼辦者。網(wǎng)絡服務提供商是網(wǎng)絡空間重要的信息媒介，支撐著網(wǎng)絡上的信息通信。網(wǎng)上不正當競爭行為的實施也必須借助網(wǎng)絡服務商的服務才能完成。在許多情況下，網(wǎng)絡侵權的受害者難以找到侵權行為人與相關證據(jù)，就直接指控網(wǎng)絡服務提供商。“對網(wǎng)絡服務提供商的責任加以認定，應當綜合考慮網(wǎng)絡服務提供商對網(wǎng)上信息的監(jiān)控能力和在具體侵權行為中的實際參與程度。對單純提供接入服務的網(wǎng)絡服務提供商而言，因為其對網(wǎng)上的信息內(nèi)容難以進行實質性的監(jiān)控或審查，所以只有在其明知是侵權內(nèi)容而提供接入服務，或者已經(jīng)收到能夠證明內(nèi)容侵權的通知而未采取措施及時停止內(nèi)容轉播時，承擔侵權責任。”對提供網(wǎng)絡內(nèi)容服務的網(wǎng)絡服務提供商而言，其對自己在網(wǎng)上發(fā)布的內(nèi)容負有必要的審查義務，因而在責任認定時應更為嚴格一些，但因此就實行嚴格責任原則，即直接認定其對網(wǎng)上內(nèi)容引起的不正當競爭行為承擔共同侵權責任，筆者認為不妥。因為網(wǎng)絡內(nèi)容提供服務商對網(wǎng)上內(nèi)容的審查能力有限，只能審查信息內(nèi)容是否真實、是否明顯違背法律的禁止性規(guī)定，至于網(wǎng)頁信息是否仿冒，網(wǎng)絡內(nèi)容提供服務商很可能因不知被仿冒對象而無法做出審查，此時如讓其直接承擔共同侵權責任有失公平。所以對網(wǎng)絡內(nèi)容提供服務商來說，只能要求其在力所能及的合理限度內(nèi)，就網(wǎng)上信息內(nèi)容是否構成不正當競爭承擔嚴格責任，對超出其審查能力范圍的信息不負侵權責任。如果是因為網(wǎng)絡服務提供商合謀參與或教唆、幫助實施不正當競爭行為，或者因為網(wǎng)絡服務提供商不當干預而導致不正當競爭(如對網(wǎng)站的信息內(nèi)容進行了實質的編輯、修改，搜索引擎服務商干預了搜索結果)，則網(wǎng)絡服務提供商應承擔侵權責任。

四、結論

網(wǎng)絡廣告的出現(xiàn)開辟了廣告?zhèn)鞑サ囊粋€新領域，由于法律管制的權威性、普遍性，因此用法律來規(guī)范網(wǎng)絡廣告引發(fā)的這些問題，是十分必要和可行的。一方面，網(wǎng)絡廣告在實質上與傳統(tǒng)的廣告別無二致；另一方面，依照現(xiàn)行的有關法律又很難對它加以適當?shù)恼{(diào)整和規(guī)范。網(wǎng)絡廣告所涉及的許多問題，在理論和實踐上尚未形成一致的觀點，在國際上也提出了不同的對策。目前，世界上一些網(wǎng)絡廣告發(fā)展較快的國家和地區(qū)，特別是美國和歐盟都在進行積極的法律實踐，并被證明十分有效。許多問題的最終解決，還有待于人們對事物認識的進一步深化，對現(xiàn)行法律制度和實際情況的充分檢討和反復研究，而后才能對相關法律制度作出進一步的調(diào)整與完善，最終才能最有效地促進網(wǎng)絡廣告行業(yè)的健康發(fā)展，并同時保護網(wǎng)民的利益。

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