云計算環境下的專利保護問題

文 / 楊松城 / 上海盛大網絡發展有限公司

云計算環境下的專利保護問題

文 / 楊松城 / 上海盛大網絡發展有限公司

一．走入云時代

云計算早已從早期盲人摸象、百家爭鳴的階段，發展成包含硬件提供商、基礎軟件提供商、云提供商、云服務提供商、應用提供商、企業用戶和個人用戶組成的產業鏈，各種產品如網盤、云主機、云分發等已經實實在在為個人或者企業提供服務了，有專家預言，未來的云計算將會在如下方向繼續發展。

（一）移動云計算

智能手機或者平板設備這類移動手持終端設備結合了通信和互聯網的優勢，使得每個移動終端都能夠隨時隨地互聯，借助云計算的基礎，移動終端通過互聯網獲取云端的信息或者服務，無需強大的存儲空間和處理能力，也不需要安裝各種復雜的應用軟件，只需通過瀏覽器向云端發送或者接受指令，即可獲取云端的各種軟硬件資源，并進行各種復雜的處理，云端也可以借助分布在各地無數的移動終端傳遞服務，比如新聞、各種商業信息等。移動云計算蘊育了巨大的商業機會和廣闊的發展空間。

（二）云計算與社交結合

在信息化高度發達的今天，社交已經深入遍及網絡，整個網絡就是一個社交平臺，而這個社交平臺是在PC、手機等不同終端設備上實現的。社交變成了在云端上的一個服務，云計算與社交的結合，每一個云計算終端的操作和行為社交活動的相互影響和疊加，比如各種陌生人交友的社交軟件出現，結合地理位置的定位等，將產生新的社交需求和商業機會。

（三）個人云端（Personal Cloud）

所謂個人云端，是指出于安全的考慮，用戶把資料或數據安全地存放于某個終端設備或者云端上，并希望能夠在任何地方通過任何裝置來存取其中的數據，但不想支付任何租賃費用，也不希望個人資料被盜用。在存取自己所有資料或數據的同時，不必關注與各裝置的數據同步化問題。由于現在移動設備的硬件性能已經得到極大的提高，半導體的制造技術使得芯片的處理能力從單一的MCU已經集成為超強的SOC，存儲能力也得到大規模的提高，嵌入式設備的操作系統已經全面開花，如IOS，Android，Windows phone，使得移動設備已經從單一的通訊功能到多元化的通訊、視聽并代替PC功能，集成了各種光、距離、重力傳感器等等，個人云端已經變成了現實。

根據調查，全球約有超過60%以上的人口，在未來2~3年內都可能陸續加入個人云端服務體系，個人云端服務即將變成現實中的巨大商機。

（四）數據即服務（DaaS）

云計算的服務由目前的基礎設施即服務（IaaS），平臺即服務（PaaS）和軟件即服務（SaaS）外，有專家又提出另外一種模式，即數據即服務（DaaS）。

云計算機強大的存儲能力和運算能力，可以捕獲和存儲海量的數據和信息。通過數據挖掘和分析，將隱含的、尚不為人知道、同時又是潛在有用的信息從看似毫無規律的海量數據中提取出來，將這些數據轉化為有用的信息和知識，所獲取的信息和知識可以廣泛應用于各個領域，比如生產控制、決策判斷、用戶行為分析和預測等等。奧巴馬政府對數據的定義為“未來的新石油”，大數據技術領域的競爭，事關國家安全和未來。

基于數據挖掘發展的智能推薦技術，使用戶在面對海量的信息時，能迅速找到關注的信息。比如當用戶在網上購買了一件衣服后，在下次購買的時候，云端會根據用戶或者與用戶相同情況的以往消費記錄進行行為分析，預測到用戶可能喜歡的衣服類型，并從網絡中搜索到該類型的衣服推薦給用戶，從而為用戶快速尋找到所需信息，減少漫無目的的搜尋。

二．云計算環境下專利保護的挑戰

在云計算高速發展的今天，各種云計算技術和基于云計算的應用技術紛紛涌現，新技術的出現將會改變現有的產業格局和生活方式，同時也對現有的法律體系產生影響。云計算發展可能對專利的保護產生哪些影響，與目前的專利制度是否沖突，目前的專利制度是否有助于促進云計算的保護，筆者對這些問題進行了初步的分析。

（一）共同侵權問題

云計算技術復雜，涉及面廣，如圖1所示是云計算產業結構示意圖。1.“虛擬化與云計算”小組. 《云計算寶典：技術與實踐》第1章1.4.2。在云計算的產業結構中，位于中心的是云提供商。云提供商為云服務提供商搭建公有云環境，為企業和機構用戶搭建私有云環境，從硬件提供商和基礎軟件提供商那里采購硬件和軟件，向上提供構建云計算環境所需的解決方案。應用提供商從云服務提供商那里獲得所需的資源來開發和運營自己的應用，為個人用戶和企業用戶提供服務。除了從云提供商那里獲得私有云，從應用提供商那里獲得隨時可用的軟件外，企業用戶還可以直接從云服務提供商那里獲得計算和存儲資源來運行企業機構內部的自有應用。

圖1 云計算產業結構示意圖

圖1所示的產業結構雖然復雜，但從用戶使用行為來分析，可以概括為二種主要的實施模式：

模式一：如圖2所示，云端提供一種平臺或者服務，多個用戶或者多個終端同時在使用云端的服務，這種模式的主要參與者為云計算服務的提供者和用戶雙方主體，由此可見，完成一個云計算服務的行為，或者實施一個使用云計算的行為，通常需要雙方主體參與。

圖2 云計算實施模式一

模式二：如圖3所示，云提供商提供基礎平臺，為云服務提供商搭建云環境，云服務提供商租用該基礎平臺，并在該平臺上搭建軟件應用環境，為終端用戶提供應用服務，這種模式的參與者為云提供商、云服務提供商和終端用戶三方主體。因此，完成一個云計算服務的行為，或者實施一個使用云計算的行為，通常需要三方主體參與。

圖3 云計算實施模式二

上述二種模式，由于都涉及到雙方或多方主體的交互或者共同實施才能完成，下面以網絡存儲為例，在模式一中實施的步驟為：

1） 用戶通過終端A存儲數據；

2） 數據通過網絡存儲到云端S；

3） 云端S將數據傳輸至終端B、C、D；

4） 用戶訪問通過終端B、C、D讀取數據。

在上述步驟中，實施的步驟至少由二個主體（用戶和云端的服務商）共同實施完成。

根據目前我國專利法的侵權理論，有相同侵權和等同侵權二種判定方式，在判定專利侵權時，應當將被控侵權產品或者方法與專利產品或者方法的技術方案進行比較，若被控侵權產品或者方法的每一個技術特征與專利產品或方法的每個技術特征呈一一對應關系，具有了專利包含的全部技術特征，則構成侵權，這是相同原則侵權。

最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第7條第2款中規定：被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或

在司法實踐中，對于多個實施主體共同實施完成的專利，由于參與的各個主體只實施權利要求的部分技術特征而不是全部專利技術特征，無法被認定為侵權。因此，專利申請者在撰寫時，通過撰寫技巧，盡量避免出現多方主體實施，而只是強調單方（云端或者終端）的實施方法或者系統 。者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權的保護范圍；被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。其中所述的等同的技術特征是指，與所記載的技術特征相比，被控侵權產品或者方法以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無須經過創造性勞動就能聯想到的特征。這是等同侵權。

以上述網絡存儲應用為例，假設有他人申請的專利權利要求如上，則其技術特征分別對應了上述的四個步驟，我們分別從用戶和云服務提供商來進行分析。

用戶作為終端，用戶實施了步驟1）和4），即在終端A存儲數據以及最后在其他終端（B、C、D）上訪問數據。依據專利侵權判定原理，用戶實施的方法缺少步驟2）和3），因此并沒有完全落入專利的保護范圍內，由此無法判定用戶實施了侵權行為。

云服務提供商作為云端，云服務提供商實施了步驟2）和3），即對終端A傳來的數據進行存儲，然后傳輸給其他終端（B、C、D），依據專利侵權判定原理，云服務提供商實施的方法缺少步驟1）和4），因此并沒有完全落入專利的保護范圍內，由此無法判定用戶實施了侵權行為。

在司法實踐中，如美國最近的幾個案例如centilion data VS qwest communications corporation、BMC recourceVS paymentech等案件2.李秀娟. 從專利保護規則看多方參與云計算專利.《電子知識產權》2011年12期。中，對于多個實施主體共同實施完成的專利，由于參與的各個主體只實施權利要求的部分技術特征而不是全部專利技術特征，無法被認定為侵權。因此，為了規避多主體參與實施難以一一對應侵權產品或者方法的技術特征的情況，專利申請者在撰寫時，通過撰寫技巧，盡量避免出現多方主體實施，而只是強調單方（云端或者終端）的實施方法或者系統，例如上述網絡存儲的云端則可修改為如下單方實施的步驟：

1） 云端S接收來自終端A的數據；

2） 存儲終端A的數據；

3） 將數據傳輸至終端B、C、D供用戶訪問。

雖然我國現行的《專利法》對共同侵權行為的構成以及責任追究沒有明文規定，但各地法院的司法實踐均認為，僅僅追究專利直接侵權者的責任不足以對專利權人提供充分有效的保護，在審理涉及專利侵權案件時，依照《民法通則》、《侵權責任法》等相關法律的規定、司法解釋以及各地高院的指導意見，已經承認專利共同侵權的各侵權人均應承擔責任。在李成祥訴豐達廠的專利侵權案中3.吳玉和、曹雯. 專利間接侵權判定.《中國專利與商標》2007年第4期。，原告的專利為“高壓電器用無堿無蠟玻璃纖維絕緣帶的制作方法（ZL98110582.3）”。該方法專利所要求保護的方法分為兩個步驟，第一步是將無堿玻璃纖維紗直接通過硅烷浸潤劑處理，第二步是將經浸潤處理后的紗再經編織機編織為帶。該專利方法由被告耀華公司和被告豐達廠分別實施，被告耀華公司生產并出售給被告豐達廠“無堿玻璃纖維紗”，實施了原告涉案專利方法的第一步，即將無堿玻璃纖維紗直接通過硅烷浸潤劑處理。被告豐達廠實施了原告涉案專利方法的第二步，即將從被告上海耀華公司處購得的“無堿玻璃纖維紗”再經編織機編織成帶。

法院認定被告豐達廠的行為構成直接侵權和被告耀華公司的行為構成間接侵權（目前關于間接侵權與共同侵權的區別爭論較多，本文認為不同主體以包括有意思聯絡或無意思聯絡的方式為間接侵權行為屬于共同侵權的一種，對學術爭議不再展開），還進一步分析了這種間接保護的重要性：盡管兩被告只是分別實施了原告涉案專利方法中的一個步驟，但每一步驟都是原告涉案方法專利整體技術方案中的一個必要步驟，缺一不可，兩被告分別實施原告涉案專利方法的行為，其共同目的是為了規避法律，從整體上實施原告涉案專利的技術方案。設置方法專利保護就是為了防止未經權利人許可使用專利方法，如果兩被告的侵權行為得不到有效制止，將會削弱專利權的保護效力，使方法專利權無法得到全面有效的保護。

根據《最高人民法院關于審理侵犯專利糾紛案件應用法律問題的解釋》第12條第3款規定：將侵犯發明或者實用新型專利權的產品作為零部件，制造另一產品的，人民法院應當認定屬于專利法第十一條規定的使用行為；銷售該另一產品的，人民法院應當認定屬于專利法第十一條規定的銷售行為。將侵犯外觀設計專利權的產品作為零部件，制造另一產品并銷售的，人民法院應當認定屬于專利法第十一條規定的銷售行為，但侵犯外觀設計專利權的產品在該另一產品中僅具有技術功能的除外。對于前兩款規定的情形，被訴侵權人之間存在分工合作的，人民法院應當認定為共同侵權。此條第3款強調了共同侵權存在“分工合作”。

在云計算環境中，無論是模式一還是模式二，當終端用戶與云端主體共同實施侵權行為時，通常情況下終端用戶由于人數眾多并且不特定，專利權人通常放棄起訴終端用戶。對于云端來說，云端的主體是否能因為只實施了專利的部分技術特征而規避法律，從而不構成侵權呢？還有，對于模式二中，云端主體的實施行為是由云提供商和云服務提供商“合力”而成，如果云端實施的技術方案侵犯他人的專利，是云提供商侵權呢，還是云服務提供商侵權？還是二者構成共同侵權？二者是否有共同過錯？是否有意思聯絡或“分工合作”？云服務提供商是否可以免責？云提供商提供的系統甚至還包括了硬件提供商和基礎軟件提供商，共同侵權是否還應該加上硬件提供商和基礎軟件提供商呢？這些問題有待進一步討論。

另外，不容忽視的問題是上述最高院的司法解釋只提到產品，但云計算侵權中有很多是不涉及產品的方法，當終端用戶的消費行為作為方法專利所覆蓋的過程或方法的一部分，并與云端的行為共同構成完整的專利方法時，侵權認定將更加復雜。

2. GUI和交互問題

一個完整的云計算應用系統，通常由云端（或稱服務器端）系統和終端（或稱客戶端）系統組成，對于云端系統，主要是基礎軟件上的改變和創新，比如存儲性能、數據容災、負載均衡、快速部署、IP定向技術、IP調度技術等。

對于終端，更多涉及圖形用戶界面又稱圖形用戶接口(Graphical User Interface，簡稱GUI)的保護問題。GUI的創新和用戶體驗很大程度上決定一個客戶端軟件的成敗，尤其是在移動云計算快速發展的今天，GUI猶如長跑的最后一公里，對整個云計算服務起著關鍵性作用，缺少終端，云計算就失去了價值。GUI技術發展非常快，從早期的命令語言、鼠標、鍵盤，到如今正在發展的觸控技術、聲紋識別、手勢識別、人臉識別等等新技術不斷涌現。因此GUI上的技術創新如何進行專利保護，也是值得我們關注的重點。美國專利法對GUI提供了保護，比較經典的專利如Google的主頁專利（D599,372）以及蘋果的“在觸摸屏上定位一個插入記號的方法、系統和圖形界面（7,856,605）”，以及“觸摸屏上的列表滾動，對象的移動、放縮和旋轉（7,469,381）”等等。

在我國，GUI是否也應當像美國一樣受到專利法保護呢？GUI是否屬于我國專利法意義上的保護客體呢？《專利法》第2條第4款中規定：專利法所稱外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。并在《專利審查指南》2010版第一部分第三章7.4不授予外觀設計專利權的情形（11）中規定：產品通電后顯示的圖案。例如，電子表盤顯示的圖案、手機顯示屏上顯示的圖案、軟件界面等。該規定明確了上述圖案不能獲得授予外觀專利。筆者認為，現有的外觀設計保護客體范圍相對狹小，鑒于目前國內軟件企業的創新能力不斷提升，我國計算機及軟件行業正處于飛速發展時期，與發達國家的差距日益在縮小，有必要考慮在保護本國經濟利益的前提下，適當擴大外觀設計保護客體的范圍，同時也符合外觀設計保護的國際發展趨勢。

事實上，目前國內也有不少專利申請文件通過撰寫技巧曲線申請保護GUI，比如寫成“顯示的控制”、“菜單的控制”諸如此類技術方案，這類方案是否是專利法意義上的保護客體呢？審查方式和標準是什么呢？審查的尺度如何把握？這些問題有待業界進行更多的探討。

3.智力活動與技術方案的劃分

前面提到，由于云計算機強大的存儲能力和運算能力，用戶在使用各種服務如IaaS、PaaS、SaaS以及DaaS等時，云計算已經變成了信息產業的基礎設施。使用云服務如同使用電力、自來水、天燃氣一樣按需使用，無須知道云端的具體細節。因此，更多基于云計算系統基礎上的創新體現在客戶端的交互上，如觸控技術、聲紋識別、手勢識別、人臉識別等，人的參與和互動越來越多，人的智力活動介入程度大大加強。而且在云計算環境構建的是一個“虛擬世界”，這個“虛擬世界”也是人為設計出來的，無論在這個“虛擬世界” 里進行計算、存儲、還是網絡傳輸信息，這些信息處理的方法也都是由人的思維設計的，并按照人制定的規則或者協議進行，而在“虛擬世界”里各種規則或者協議的創新方法也是來自于人的智力活動。而人的智力活動介入、制定的規則或協議是專利法意義上的智力活動還是技術方案呢？專利法意義上的智力活動4.《審查指南》第2部分第1章4.2節。計專利權。鑒于目前國內軟件企業的創新能力不斷提升，我國計算機及軟件行業正處于飛速發展時期，有必要考慮在保護本國經濟利益的前提下，適當擴大外觀設計保護客體的范圍，同時也符合外觀設計保護的國際發展趨勢。

《專利審查指南》中明確規定：產品通電后顯示的圖案不授予外觀設是指人的思維運動，它源于人的思維，經過推理、分析和判斷產生出抽象的結果，或者必須經過人的思維運動作為媒介，間接地作用于自然產生結果，由于其沒有采用技術手段或者利用自然規律，也未解決技術問題和產生技術效果，因而不構成技術方案。技術方案5.《審查指南》第2部第1章2節。是指對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合，技術手段通常是由技術特征來體現的。未采用技術手段解決技術問題，以獲得符合自然規律的技術效果的方案，不屬于技術方案。

在實際的申請和審查中，比如設定數據傳輸或存儲的規則或協議、按照該規則或協議讀取數據的方法等，終端用戶對圖形界面進行操作并返回結果等等，這些是技術方案還是智力活動？因此，技術方案與智力活動之間的界限越來越模糊，如何劃分哪些是技術方案？哪些是智力活動？劃分的標準是什么？這些問題需要進一步探討。

4.專利審查的問題

目前的專利審查按照學科和專利分類進行審查，比如審查H04L、H04W、G06F這些類別，而不是按照該技術涉及的產業進行分類審查，在實際應用中，同一技術可能會使用在不同的產品或者不同的產業上，不同產業的產業周期變化顯然不同。比如一個散熱技術的專利申請，在大型機械裝備、機動車、電信設備以及消費電子等等均可能應用到，但這些產品的產業變化周期快慢不一樣，尋求專利保護的急迫程度也不同。對于計算機軟件領域更是如此，金融安全領域的技術、數控系統、半導體設備上的軟件系統或者應用的變化周期顯然遠遠慢于移動手持設備、云計算、移動互聯網、電子商務這類應用，因此，不同的產業發展速度和變化周期的快慢決定了其對專利獲得保護的迫切程度和時間要求不同。目前按照統一學科的審查方式，對于那些急于獲得授權的產業，顯得相對滯后。基于云計算基礎發展移動互聯網產品，一旦新產品發布，競爭對手即可在幾個月甚至幾天之內開發出類似競爭產品，雖然《專利法》第13條規定了專利公開后可以獲得臨時性保護，但能夠進行排他性的防止抄襲者進入市場，則需要等到專利獲得授權之后，因此目前按照學科的審查方式難以滿足這樣的需求。

三 結束語

Thomas Watson曾說“世界上只需要5臺電腦。”Nicholas Carr又說，“忘記Thomas Watson那句著名的世界上只需要5臺電腦的名言吧，其實一臺就夠了。”其實，人類歷史上出現任何重大的技術轉變，往往都會超出人們的預想。而今，云計算模式不僅改變了整個IT產業的格局，云計算的變革也給人們生活方式帶來極大的變化，也沖擊和引領我們的思想觀念和行為方式。我們更難以預測到會給專利保護帶來了哪些新問題和挑戰，以上是筆者對云計算的專利保護提出的一些觀點和看法，希望借此與同行進行探討。