傳統社會家庭基礎性地位的現代啟示

■顧文斌 帥學農

由婚姻關系、血緣關系、收養關系或共同經濟為紐帶結合成的親屬團體——家庭作為社會的最基礎組織，因擔負著性愛、繁衍、經濟、教育、贍養等職能而為歷代社會統治者所重視。中國的婚姻家庭制度成形于西周時期，經歷春秋戰國，“至兩漢時期已經發展到完備形態”[1](P300)。在漫長的歷史進程中，古人將儒家文化融入婚姻家庭制度，形成了“修身、齊家、治國、平天下”的士大夫文化，產生了以家為出發點的忠孝價值觀念，并形成了以家為核心的家國一體的二元社會結構。家是把握中國倫理社會中國家政治格局和社會基層治理的樞紐，更是認識中國傳統社會婚姻家庭制度的切入點，也是我們反思現代婚姻家庭立法的基點。

一、家庭利益:聯姻的著眼點

古人的婚姻締結遵循“父母之命、媒妁之言”的必備條件。利益考量是家庭聯姻的著眼點，也是父母以嚴肅態度應對締結婚姻的內在動力。

為了在鄉土社會中擴大家族勢力、提高家庭地位，締結婚姻首先考慮的便是政治利益。始于西周時期以家族關系和婚姻關系為基礎的分封制，賦予了婚姻政治聯姻功能。婚姻的“合二姓之好”功能將兩個家族的利益鏈接起來，“結婚是一種政治行為，是一種借新的聯姻來擴大自己勢力的機會”[2](P58)。通過聯姻謀取家庭在本地區政治地位的提升，成為皇親國戚是保障家族利益的最佳途徑，也是婚姻締結所追求的最高目標，為此不惜子女進宮為妃為妾。而古人“同姓不婚”的規則既有“男女同姓，其生不藩”的憂慮和“防止血緣結合發生”[3](P79)的考量，更多的則是基于擴大政治聯姻范圍的考慮。為了抑制婚姻政治聯姻的功能，以免危害皇權和地方穩定，保證行政廉潔，歷朝法律皆學習《唐律疏議·戶婚律》的規定，明確禁止地方官員與部曲通婚，“諸州縣官人在任之日，不得共部下百姓交婚，違者雖會赦，仍離之”[4](P162)。

在婚姻締結的過程中，男女雙方家庭考慮的家庭內部利益側重點略有不同。在男方家長看來，“上以承宗廟，下以繼后嗣”為考慮首要，婚姻的締結必須保證家庭興旺，故而在經過表達求婚意思的“納采”而通過“問名”程序之后，男方家長必須到自己的宗廟中就雙方子女的生辰八字是否相符卜問兇吉，如果占卜結果不盡如人意，則締結婚姻的程序就此結束而不再進行;如果屬于吉兆，意味著這樁婚姻得到祖先的認同且有利于家庭興旺，則男方家長啟動表達正式訂婚意思的“納征”程序。作為被動方的女方家長，考慮的關鍵因素是經濟利益，即男方的彩禮能否補償因女兒出嫁給家庭造成的損失。因為在男耕女織的社會形態下，婦女也是勞動力之一，當女子出嫁到男家后，女家即缺少了一個勞動力。[5](P179)如果男方提供的彩禮豐厚到足以彌補家庭損失，則女方家長一般會同意締結婚姻，否則就可能拒絕接受男方作為訂婚請求的“納征”。

鑒于婚姻關系男女雙方家庭的根本利益，各自家庭均采取了嚴肅而謹慎的態度。雙方家長須嚴格遵循“男不親求，女不親許”(《左傳·僖公十七年》)的傳統和“六禮”程序，他們不僅借助媒妁穿插其中，即借助媒妁調查對方家庭及其子女的各方面情況，又通過媒妁就各個階段相關事宜進行反復磋商，尋求利益平衡并保持雙方家庭乃至家族的和諧，而此后的拜堂、奉茶與廟覲程序更是將婚姻的嚴肅性表現得淋漓盡致。今天，婚姻自由已經在逐漸取代傳統的“父母之命、媒妁之言”，但古人婚姻締結程序中折射出的婚姻嚴肅態度對今日婚姻不乏啟迪。

當今社會的婚姻家庭不僅承擔著撫育子女、照顧老人的家庭義務，而且關系著以婚姻家庭關系穩定為前提的社會穩定，需要我們繼續以嚴肅的態度對待婚姻問題。但是現代婚姻，當事人意志已經取代家庭利益成為締結婚姻關系的首要考慮因素，個人本位的意思自治與婚姻自由原則賦予當事人自由決定婚姻的權利，感情的融洽程度成為婚姻是否締結的關鍵因素。“從一而終”觀念的弱化與年輕人特有的沖動導致“閃婚”與“閃離”現象不斷，而婚姻道德觀念的庸俗化、結婚程序的簡單化與婚姻關系穩定措施的空缺嚴重破壞著婚姻的嚴肅性。現實中非婚同居現象的大量存在，“雖然同居的規制不會沖擊結婚登記制度”[6](P73)，但連續九年高增長的離婚率，提醒我們不能因追求結婚與離婚的便捷性而忽視婚姻的嚴肅問題，然而國內外沒有可資我們借鑒的經驗，我們既不能采取學習西方借助宗教維護婚姻關系的經驗，也不能采納印度高價婚姻的做法，更不能回到“三從四德”的封建社會，國內立法不可能如《晉書·刑法志》般明確規定“崇嫁娶之要，以下聘為正;不治私約，峻禮教之防”的嚴格婚姻締結程序，唯有探索適合時代需要的靈活而又不失嚴肅性的婚姻締結與終止制度。而學界與立法界或許應該糾正過度追求婚姻自由的思路而應當采取自由與約束并舉原則，從思想與制度兩個層面來保持看似個人權利而實質關系社會穩定的婚姻關系的嚴肅性，以增加世人心目中的婚姻神圣性。唯有構建嚴肅而現代的婚姻家庭倫理道德觀及完善穩定的婚姻關系法律規則，才能改變目前青年一代在婚姻問題上的隨意態度，確保現代婚姻既有自由性又有嚴肅性，進而為從根本上解決大量存在的單親家庭子女犯罪問題創造良好的家庭環境。

二、同居共財:基本的家庭財產所有形態

古代家庭，呈同居共財狀態，家庭內的財產屬于家庭成員共有，但這種共財并非現代意義上的共同共有(日本學者中田薰《唐宋時代的家族共產制》一文，將同居共財列為唐宋時代家族生活的常態，并將之稱為中國的“家族公產制”)。家庭中，輩分最高的男性尊親屬擔任家長，為一家之主，集父權與夫權于一身。家長為了家庭利益對外開展民事活動，有權管理、支配、處分家庭財產，收益則屬于家庭，責任也以家庭財產承擔。與此同時，家庭的其他人員在父權下沒有家庭財產的所有權。妻子的財產歸丈夫家庭所有和支配，其以嫁妝和婚后勞動換取了享受家庭財產及其增殖利益的權利，“前貧賤后富貴，不去”。為了增加家庭財產，家長甚至不惜在子女婚嫁過程中索取彩禮，計較嫁妝。在家長存續的情況下，非經家長允許，家庭成員不能擁有私人財產，無權擅自處分家庭財產，子女更無權要求“別籍異財”，否則觸犯不孝之罪，常赦而不原。家庭財產從更大范圍角度來說應屬于家族財產，故家庭出賣不動產，“應先問親屬，后問四鄰”，其親屬享有優先購買權。在這種家庭財產共有制度下，家庭財產不屬于任何個人而屬于整個家庭，非經家長允許，任何人的離開都不能改變家庭共有狀態，即使妻子因丈夫去世而改嫁也不能帶走家庭財產，“夫家財產及原有妝奩并聽前夫之家為主”[7](P179)，子女經家長允許單獨立戶，但家庭的財產分割由家長單方決定。在家長去世時，家庭財產在分割之前依舊得以完整保全，因繼承而取得家長地位的兒子因此取得家庭財產的主導權，“父債子還”便為合理的法律選擇。

建立于災害頻繁自然經濟時代的家，依靠內斂于“父子一體、夫妻一體、兄弟一體”[8](P121)的共同意識，借助這種家庭共財制得以生存和延續。這種財產制度集中了家庭所有力量，既為家族的延續和家庭成員的日常生活提供了必要的物質保障，也為家庭抵御自然災害侵害提供了穩定的物質條件，并增強了家庭的凝聚力，是特定生產力條件下的家庭在特定歷史時期自然選擇的結果，具有歷史存在的合理性，其對于當下的家庭財產制度依舊具有啟發。

新中國成立后，歷次婚姻法明確規定男女雙方地位平等，夫妻共有為法定的家庭財產制，夫妻雙方享有同等的占有、使用、收益、處分家庭財產的權利，而不論其貢獻大小。這種延續了歷史的家庭財產制度而保持了古人的家庭共有形式并賦予了男女權利平等的現代內容，適應了時代的需要，體現了現代法治精神，穩定了現代家庭關系。但是最近公布的《婚姻法》司法解釋(三)關于不動產所有權的權屬規定卻在侵蝕著中國這一傳統的家庭財產制度。依據該法解釋(三)第10條的規定，意味著夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同、以個人財產支付首付款并在銀行貸款、婚后用夫妻共同財產還貸且不動產登記于首付款支付方名下的不動產，其所有權屬于首付方，另一方只享有對投資部分及其增值部分的相應債權，其本質上就意味著法律在夫妻雙方婚姻存續期間就已經強制分割了其家庭財產，從實質上違背了傳統家庭財產制;特別是今日中國，廣大農村依舊奉行男方準備婚房、女子準備嫁妝的習慣，如此規定則意味著女子的嫁妝婚后屬于家庭共有而男子的房屋所有權屬于個人，這一規定既有違現代的男女平等原則，也有悖中國傳統法律家庭共財的精神，大有男尊女卑的歷史痕跡，古人“有所取無所歸，不去”規則所杜絕的女子離婚流落街頭的悲劇可能在新的時代發生。至于該法解釋 (三)第12條的規定更是剝奪了婚姻一方當事人的投資收益權，與上條犯了同樣的錯誤。究其原因，在于立法者沒有批判地繼承傳統婚姻制度的合理內核，犯了具有濃厚的審判實用主義和立法城市樣板主義的錯誤。或許被廢止的1993年11月發布的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第6條關于婚前財產一定年限后屬于夫妻共有的規定不僅有利于婦女合法權益的保護，更能體現傳統家庭共財傳統的精神。

三、實質平等:家庭權利義務分配模式

中國式的非規范意義上的封建社會治理以家為基礎，家庭既是維護皇權的社會基礎單位，又是享受國家所給予的權利、承擔國家所賦予的義務名義上的主體。家長通過對國家承擔納稅義務、親屬犯罪的連坐義務以及犯罪行為的舉報義務而享有對子女婚姻的決定權、家庭財產的支配權、對子女的懲戒權及對其他家庭成員的管理權。即封建國家以家庭為公私權力的配置單位，家長集國家義務與家庭支配權于一身，屬于權利與義務的綜合。而婦女在家從父，出嫁從夫，夫亡從子，對家庭沒有支配權，沒有完整的的人格權，婦女依附于男子，并處于家長權的監護之下[9](P34)，同時個人的刑事責任一般也由其家長承擔，除特殊情況下，婦女個人無需承擔對國家的“公法”義務(《明律例一二四·斷獄·婦人犯罪》與《清律例三七·刑律·斷獄下》。根據明清的法律，婦女犯罪除犯奸罪及死罪才收監，其余雜犯無論輕重都不收監，而責斥本夫收管)。[10](P123)婦女處于家內無民事權利、家外亦無國家義務的地位;如果純粹站在夫妻雙方民事權利與義務的角度分析，丈夫只享有民事權利而無民事義務，妻子只承擔民事義務而無民事權利，即男女民事權利的不平等。但是，如果考慮國家義務因素，則男女的權利義務是平等的，屬于民事權利的男女不平等而公私法綜合權利義務實質上的男女平等。如果婦女履行了家庭相夫教子、侍奉老人并守孝三年，則享有了“三不去”(《大戴禮·本命》:“婦有三不去，有所娶無所歸，不去;與更三年喪，不去;前貧賤后富貴，不去。”《唐律疏議》:“三不去者，謂:一，經持舅姑之喪;二，娶時賤后貴;三，有所受無所歸”)的權利，雖然這種制度設立的目的是“夫妻安則家齊，家齊則國治，國治則天下平:禮義法理皆如是也”[11](P1023)，卻實現了婦女權利與義務的統一。為了保證這種維持社會和諧與家庭穩定的權利義務分配方式，魏晉南北朝時期開始將嚴重違反家禮的行為納入“重罪十條”，隋朝將之歸入“十惡”并規定為“惡逆”、“不道”、“不孝”、“不睦”、“不義”、“內亂”之罪、常赦不原。這種以家庭和諧為目的的權利義務配置方式，促使了男耕女織、男主外而女主內的家庭治理模式的形成，滿足了自然經濟時代家庭生產的需要，促進了中國幾千年鄉土社會的安寧與和諧，具有歷史的合理性，對于現代的權利義務分配同樣富有啟迪。

現代法律改變了以家庭為享受權利、承擔義務主體的立法模式，而是將所有社會成員直接置于法律調整之下，在公法領域夫妻享有同樣的諸如勞動、受教育、選舉和被選舉等憲法權利，承擔同樣的勞動、受教育、納稅、計劃生育、負兵役等憲法義務，并獨立承擔個人的刑事責任;而在婚姻家庭關系中，夫妻雙方對家庭財產享有同等的占有、使用、收益和處分權，相互之間擁有家事代理權和遺產繼承權，享有同等的生產、工作、學習和社會活動的自由，同時夫妻雙方也必須承擔同等的互相扶養、相互忠實、撫育教育子女、贍養老人等家庭義務，體現了現代法治的男女平等原則要求。但是，在現實的婚姻家庭中，婦女除了必須履行男女同等的國家義務和家庭義務之外，還需承擔著男子無法取代的生育子女義務以及更多的家務勞動;在現實的就業市場中，婦女較男子而言通常也處于不利的競爭地位，即法律上的平等并沒有必然導致事實上的平等，男子無論是在家庭還是在社會依舊處于優勢地位，夫妻之間依舊存在事實的男女不平等。為了平衡男女雙方權利義務關系，救濟處于弱勢地位的婦女，在婚姻家庭方面，雖然我國《婚姻法》第2條明確規定了“保護婦女合法權益”，并在該法第42條規定:“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。”但是《婚姻法》司法解釋(一)第27條并沒有規定幫助的具體計算標準，而《婚姻法》司法解釋(三)關于離婚不動產分配的規則更是絲毫沒有考慮現實中婦女弱勢地位的現狀，將感情結合的婚姻演變成典型的財產結合的合伙，加劇了家庭婦女的婚姻危機感。現實中“男人有錢就變壞”的丑陋現象根源或許就在于我們用法律上男女平等的口號掩蓋了男女不平等的事實以及用男女平等的口號替代了具體的婦女保護法律措施。我們應當借鑒傳統社會綜合考慮權利義務配置的立法模式，突破部門法的局限，綜合考慮婦女的公法與私法權利義務以及社會現實等因素，結合婦女對家庭的付出及其獨特的生理變化，在堅持形式上男女平等的同時應當采取更為切實有效的傾斜政策來實現男女權利義務的實質平等。

總之，我們應當高度注意婚姻家庭的傳統性及其歷史連續性，學習古人對待婚姻的嚴肅態度，采取穩健而非激進的方式構建現代婚姻家庭制度，以維護婚姻的嚴肅性;我們還應當學習傳統社會家庭共財制的合理因素，改變隱形個人財產制度，糾正家庭財產立法中的審判實用主義，真正實現夫妻雙方對家庭財產擁有平等的權利;我們應當借鑒古人綜合考慮男女公法與私法權利義務的思維方式，站在部門法之上來分配男女家庭權利與義務，并糾正婚姻立法中權利義務分配上的形式主義，以實現夫妻雙方權利與義務的實質平等，最終實現婚姻家庭的和諧與穩定，進而促進社會和諧。

[1]張晉藩.中國民法通史[M].福州:福建人民出版社，2003.

[2]恩格斯.家庭、私有制和國家的起源[M].北京:人民出版社，1972.

[3]王媛媛，劉元元.對我國古代婚姻家庭制度的淺析與思考[J].黑河學刊，2008，(6).

[4](日)仁升田稡.唐令拾遺[M].長春：長春出版社，1989.

[5]于曉青.傳統文化中的彩禮及其流變[J].河南省政法管理干部學院學報，2008，(2).

[6]何麗新.非婚同居的規制不會沖擊結婚登記制度[J].政法論叢，2011，(2).

[7]大清律例(卷八)[M].田濤，鄭秦，點校.北京:法律出版社，1999.

[8]金眉.論中國古代婚姻家庭繼承法律的精神與意義[J].政法論壇，2009，(4).

[9]張晉藩.清代民法綜論[M].北京:中國政法大學出版社，1998.

[10]瞿同祖.瞿同祖法學論著集[M].北京:中國政法大學出版社，2004.

[11]劉俊文.唐律疏議箋解[M].北京:中華書局，1996.