畜牧獸醫部門如何正確行使行政執法自由裁量權

莊桂玉

（膠南市畜牧獸醫局，山東膠南 266400）

畜牧獸醫部門如何正確行使行政執法自由裁量權

莊桂玉

（膠南市畜牧獸醫局，山東膠南 266400）

在畜牧獸醫行政執法中，自由裁量權每時都在行使之中，它有效增強了執法辦案的準確性和靈活性。但是，也存在著很多問題。受各種因素影響,畜牧獸醫執法人員執法難度大；說情風盛行，執法不能到位；受地方經濟不發達影響，違法者難以承受相應的行政處罰；極少數執法人員法律意識不強，有隨意減輕或加重處罰等現象，造成自由裁量隨意性大，嚴重違背了法律法規賦予畜牧獸醫主管部門自由裁量權的立法初衷。從行政自由裁量權自身“自由”屬性看，存在著職權濫用的條件（法條的相對模糊和相對抽象）。例如，《動物防疫法》第七十七條對興辦飼養場和隔離場等場所，未取得動物防疫條件的，未辦理審批手續，跨省、自治區、直轄市引進乳用動物、種用動物及其精液、胚胎、種蛋的，未經檢疫，向無規定動物疫病區輸入動物、動物產品的，由動物衛生監督機構責令改正，處一千元以上一萬元以下罰款；情節嚴重的，處一萬元以上十萬元以下罰款。”，該規定對違法行為的處罰彈性很大，給予動物衛生監督機構的自由裁量空間相對太大，要使動物衛生監督行政執法人員和畜牧獸醫行政主管部門準確把握這一規定，既不偏重也不偏輕，恰到好處地處罰違法行為，這無疑增加了難度。因此，探討如何合法、公正、準確地行使自由裁量權，已具有極大的必要性、現實性和重要性。

一、畜牧獸醫行政執法自由裁量權的涵義及意義

1.畜牧獸醫行政執法中的自由裁量權。概括地說就是畜牧獸醫主管部門根據在法定權限范圍內就行為條件、行為程序、行為方式、行政行為與否做合理選擇的權力。具體地講，就是畜牧獸醫主管部門作為法律授權的組織，依據相關法律、法規和規章，在畜牧獸醫行政管理的各個環節進行監督管理的過程中，可以根據具體情況，在法定權限內，自行判斷、自行確定檢查與管理的時機、時限、方式、是否處罰、處罰種類、處罰幅度、執行的方式方法等。畜牧獸醫行政自由裁量權的基本涵義主要包括以下幾點：一是自由裁量應當依法，行政行為不能違背立法目的、法條本意和公共利益；二是畜牧獸醫主管部門可以根據客觀形勢權衡輕重，在案件定性、行政措施、處罰種類、處罰幅度作為或不作為等方面，自行評判、決擇，靈活掌握；三是自由裁量行政行為一般不發生違法問題，一般不能作為行政訴訟的原由；四是自由裁量權貫穿于行政執法的每一個環節。

2.立法的穩定性和普遍性與管理內容的個別性之間的矛盾是自由裁量權存在的一個決定因素。隨著經濟、科技、社會的高速發展，而相對的法律條文只是對總的原則、程序作穩定性、概括性、綱領性、指導性的規定，對某些細節的規定上或者是未有明確規定，或者是留有余地，而只有這樣才能適應不斷變化的現實情況，也能促使畜牧獸醫主管部門充分發揮主觀能動性，靈活機動地做出富有成效的行政管理。如果沒有任何自由裁量，刻板機械地執行法律，拘泥于“按部就班”，反而會導致許多不合理不公平的現象，從而違背立法的初衷。相對于畜牧獸醫行政執法，所涉及的法律法規對行政行為的條件、內容、方式方法、時限、程序等有的并未作明確、具體的規定，這就要求畜牧獸醫主管部門根據立法本意，合法、合理地作出自主的評判。

3.效率是行政的生命，賦予畜牧獸醫主管部門以自由裁量的權力，能使其迅速、及時處理問題，節約行政成本，體現了效率行政原則。

自由裁量權是有效實施行政行為的催化劑，可以說，沒有自由裁量，就沒有行政效率，自由裁量權的正確運用正是行政權的生命力所在。

二、自由裁量權的“自由”是相對的

1.與“自由心證”相類似，所謂的“自由裁量”，應當是執法者在執法活動中自身內心及外界不良因素干涉的、獨立的確認過程，這里的自由裁量是裁量者內心孤立的定性及定量。但現實中，出現違法、失誤的自由裁量，大多有執法者本身之外的眾多影響，摻入許多“不自由”的因素，不僅包括裁量者自身的非公正意念，甚至是以領導、指導、監督、協助之類名義施加的負面影響，這時的執法者，很難說是獨立的，其裁量也就很難說是“自由”的。

2.誠然，行政自由裁量權相對于一般的法定行政權來講，靈活性大，畜牧獸醫主管部門享有自我判斷、選擇決定的權力，但這種“自由”是相對的，作為行政權力具有國家意志性、法律強制性的特點，必須受到合法性的限制、合理性的羈束。所謂的自由裁量是按照法律、法規的規定，在符合社會公益的一定范圍內的自由裁量，而絕不是毫無節制的任意行為，所以說，自由裁量權在一定程度上講是“不自由”的。

3.自由裁量權的行使必須在稟承合法、公平、合理的原則，與任意決斷、我行我素顯然是大相徑庭的，行政執法必須也必然最終受到司法合法、合理兩方面的審查。

從以上看，自由裁量權并不是純粹的“自由”，而是相對的。

三、正確行使自由裁量權的基本原則

從權力的本身屬性來看，任何一項權力都有強制性和侵犯性，總是容易趨于被濫用。由于自由裁量權的靈活性又決定了它更容易被濫用。自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在現實生活中相應的法律法規對行政自由裁量權的約束較少，給自由裁量權的被濫用留下了隱患。在實際執法中，由于地域不同、個人素質和價值取向不同，導致對法律法規的理解不同，從而也會產生自由裁量權的被濫用。因此，正確行使自由裁量權必須遵循以下原則和標準：

1.是否符合立法目的。任何法律法規在授予畜牧獸醫主管部門自由裁量權時，都有其內在的立法目的。畜牧獸醫主管部門在行使自由裁量權時，必須正確理解立法機關的立法意圖和精神實質。反之，即構成濫用自由裁量權。如為罰款而罰款，畜牧獸醫主管部門規定罰款任務，執法人員為完成罰款任務而執法，即屬此種情形。

2.是否考慮相關因素。在行使自由裁量權時，必須考慮到一切應當考慮的因素，進而作出綜合判斷。未正確考慮相關因素的表現為兩個方面：其一是考慮了不相關因素。如人情、執法人員個人情緒等因素實施處罰或者加重和減輕處罰。其二是忽略了相關因素。如超范圍經營，其產品是否是經營者無過錯進行的。

3.是否基于正當的考慮。如果具體的行政執法行為不是經過慎重的理性思考與衡量的過程，而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定；又如當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰等，這顯然是對自由裁量權的濫用。

4.是否違反行政執法程序規定，包括不正當的遲延和不正當的步驟、方式等。如在法律沒有明確規定具體執法行為期限的情況下，無故拖延或置之不理。如查封扣押權，但一些法律法規卻無期限規定。實際操作中應根據《農業部行政處罰程序規定》關于期間的規定，以不超過辦案期限為限，同時盡量在最短的時間內作出處理決定。

5.是否符合情理，包括對當事人是否平等對待，對相似的違法行為的處罰，運用自由裁量權是否保持一定的連續性。

四、畜牧獸醫行政自由裁量權主要表現范圍

1.對行政管理相對人主體認定的自由裁量。行政管理相對人是畜牧獸醫主管部門管理、服務的對象，缺乏相對人的行政行為就毫無意義，所以對行政管理相對人的認定尤為重要。

2.證據的采信及證明力的自由裁量。證據作為案件的基礎，對其合法性、客觀真實性、關聯性，以及對證據鏈條的形成，都需要畜牧獸醫主管部門的的斟酌判定。畜牧獸醫行政執法收集證據必須符合最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》。

3.對事件（案件）性質認定（案件的法律依據）的自由裁量。如依據事實裁量當事人的行為性質，確認其行為是否違反畜牧獸醫行政管理秩序。若違反，引用違反的具體條、款、項、目應當準確和具體。

4.違法事實、情節輕重的自由裁量。包括對事件事實的認定，以及對“情節較輕”、“情節嚴重”等模糊性條文的理解。

5.決定是否作為與不作為的自由裁量。在行政處罰環節，不作為的情形有：違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的；違法事實不能成立的，不得給予行政處罰的；對不具備行政責任能力的當事人（不滿14周歲或發病期的精神病人），不能給予行政處罰；違法行為超過追溯期限的；對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。作為包括兩個方面，一是立案調查并作出處罰決定，二是違法行為構成犯罪的，依法移送司法機關處理。

6.采取行政強制措施的種類和方式的自由裁量。在查處違法案件時，對于證據的取得方式是“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經本級行政管理機關負責人批準，可以先行登記保存”（《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款），這就說明，是否先行登記保存證據，就需要執法人員根據實際情況，作出符合實際情況的決定。

7.行政程序的自由裁量。《中華人民共和國行政處罰法》規定，對于行政處罰程序包括簡易程序和一般程序，另外還有一個聽證程序。對于簡易程序，法律規定為：違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下，對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定。其他的案件一律適用一般程序，“必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據；必要時，依照法律、法規的規定，可以進行檢查”，再綜合相關證據，作出公平、公開、公正的處罰決定。對于聽證程序的選擇，除了法律有明確規定的外，很多情況下需要作出合理的自由裁量。另外，還有檢查（勘驗）程序、登記保存證據程序、調查取證程序、對登記保存（扣押）物品處理程序等，法律、法規或規章都有比較明確的規定，所以必須嚴格按照規定的程序辦理，不能省略，不能走過場，不能變更，更不能憑自我臆想，主觀隨意。

8.是否執行以及選擇執行方法的自由裁量。《行政處罰法》第五十一條規定“當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的畜牧獸醫主管部門可以采取下列措施……”，這里的“可以”就說明畜牧獸醫主管部門對執行與否及執行的方式有自由選擇的權力。

五、不正確行使自由裁量權的具體表現形式及其危害

從辯證的觀點看，行政自由裁量權的自身屬性當然存在“自由”的特點，就存在了被濫用的可能，相對模糊或抽象的法條有被誤解、曲解的可能。濫用自由裁量權從有無權限可分為越權濫用和權力內濫用；從其結果和動因可分為主觀濫用職權和客觀濫用（表現為處罰顯失公正）。不正確的自由裁量權主要表現有以下幾個方面。

1.超越權限的行為。包括在行政自由裁量權的行為方式、種類、幅度、時限的選擇上超越法律的限制性規定。如對涉嫌犯罪的案件不移交司法部門處理；對自然人的調查取證采取限制人身自由的方式等。

2.拖延履行法定職責。法律法規對畜牧獸醫主管部門實施某一具體行政行為，一般都規定了一定的期限，在這個期限內，畜牧獸醫主管部門在何時辦理有自由裁量權。在特定情況下，如果畜牧獸醫主管部門故意拖延不作為，將給行政管理相對人甚至給國家和社會公共利益造成損失；如果故意拖延到時限屆滿之日或等到損失已經發生或不可避免時再辦理，就違反了行政行為的合理性原則，即是對自由裁量權的濫用。對沒有明確期限的，畜牧獸醫主管部門必須在適當的時間內作為，無故拖延或不作為，同樣亦可能是濫用自由裁量權的行為。如法律規定對登記保存物品的處理期限是七日，畜牧獸醫主管部門在七日之內的任何一天作出處理都是合法的，但如果早一天處理，行政管理相對人就可能得到更多的商業利益，反之如果晚幾天處理，就可能損失很多商業利益。因此，畜牧獸醫主管部門的行為不僅要遵循效率原則，還要遵循合理原則，盡量避免自由裁量權的濫用。

3.顯失公平和公正的行為。前者指畜牧獸醫主管部門在同等條件下，對同等事實的處置過程中出現前后明顯不一致或截然相反的情形。后者是指畜牧獸醫主管部門在自由裁量時有不正當的目的或摻雜個人私心，在法定范圍、幅度內作出違反社會普遍公認的一般標準的行為。

4.依據不充分、不客觀行為。

行政自由裁量權的行使必須要有充分、客觀的事實根據和法律根據，并且它們之間必須要有內在的必然聯系。如果缺乏客觀、充分的根據，沒有考慮到必須考慮的相關因素，或考慮了不相關的因素，則構成了行政自由裁量權的濫用。

不正確行使自由裁量權，不僅使法之平等、公正的屬性受到扭曲，而且容易直接誘導社會秩序的不穩定。因為濫用自由裁量權，處理案件隨意性很大，畸輕畸重，反復無常，引起群眾對畜牧獸醫行政執法的懷疑和不信任，從而產生對立情緒，不配合執法工作，不利于畜牧獸醫行政執法的健康發展，還可能助長畜牧獸醫主管部門及其執法人員的特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象，阻礙和諧社會的構建。

六、增強法制意識，加強執法監督，正確行使自由裁量權

正確行使自由裁量權，除完善立法、強化司法監督外，當務之急是從主觀上入手對濫用自由裁量權進行控制，著重放在主觀濫用的防范上，因為主觀濫用較之客觀濫用更具有隱蔽性、公正與否的或然性、對法律和社會的危害性。

1.加強隊伍建設，努力提高執法水平。建立高素質的執法隊伍，是正確行使自由裁量權的關鍵。首先要把好行政執法人員入口關；其次是調整不勝任行政執法工作的人員；再次是建立執法人員定期培訓機制，努力改變執法理念，摒棄特權思想，不能為了罰款而罰款；最后是樹立和維護誠信行政、責任行政、效率行政、規則行政的大局觀念。

2.完善對執法活動的監督檢查制度。如案件討論研究制度、匯報制度、審批制度、錯案責任追究制度、罰繳分離制度等，做到防微杜漸。發現問題，立即整改，絕不能姑息遷就。

3.嚴格執法辦案程序。程序是控制自由裁量權的的最有效的利器。控制行政管理自由裁量權的程序機制應由以下程序制度構成。

（1）公開、公示制度。對行政行為的依據、內容、程序、結果除法律規定不公開的外，一律在規定時間、規定地點、規定方式向公眾公開，允許行政管理相對人對相關內容進行咨詢、查閱。“非正式程序不需要正式的事實裁定，但需要解釋和說明”，畜牧獸醫主管部門有義務充分聽取行政管理相對人提出的疑問和異議，闡述和說明具體行政行為的根據和裁量的理由。這里還包括在表明身份制度，在執法檢查、調查取證活動中，應向相對人出示合法證件，表明身份，說明意圖。

（2）回避制度。回避制度指與具體行政行為有利害關系的人員不得參與該具體行政行為的過程的制度。行政執法人員與事件、案件有直接利害關系的，可能影響行政公正的，應自行回避，或者由畜牧獸醫主管部門領導指定回避。

（3）聽證制度。聽證制度作為體現行政行為公開、公平、公正的一種程序制度，對于規范自由裁量權具有重要意義。對于畜牧獸醫主管部門，聽證制度主要體現于兩個情況：一是“畜牧獸醫主管部門作出責令停產停業吊銷許可證、較大數額罰款等的行政處罰決定前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利，當事人要求聽證的，畜牧獸醫主管部門應當組織聽證。”；二是行政許可法第四十六條、第四十七條規定應當組織的聽證。聽證的程序應嚴格遵循法律規定，不得敷衍了事、走過場。《山東省行政處罰聽證程序實施辦法》對此進行了規范與約束。

（4）合理分工制度。對權力運行進行合理分工，對權力與利益進行分離，可以有效阻止“部門權力利益化”和“利益法制化”，祛除謀求部門利益不正當動機的“權力尋租”。

（5）責任追究制度。“離開了責任行政的原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎，也失去了判斷合法、合理的意義”，通過對行政主體和行政人員雙方的責任追究，并形成既定的成文規則，促進其更好用好權力。

（6）備案制度。備案是對權力行使的歷史記錄，有利于及時、正確地監督，而且有利于畜牧獸醫主管部門的自我評價、激勵或鞭策。

此外，合議制度、時限制度、外部監督制度等都能對自由裁量權的錯位起到控制、矯正的作用。上述制度從不同的角度、不同的環節對具體行政行為中的自由裁量權進行有效地制約和善意地束縛，但控制自由裁量權的程序機制應是一個有機統一的整體，各種制度應互相配合，方能達到目的。

依法行政和自由裁量，這是一對矛盾。就其本質而言，兩者是相輔相成，既對立又統一，缺一不可。矛盾的運動，推動事物的前進，這也是辯證唯物主義矛盾論在畜牧獸醫行政執法中的體現。畜牧獸醫行政執法中，依法行政和自由裁量是矛盾的統一，是相互依托、相輔相承的。應從程序上對行政自由裁量權加以控制，增強畜牧獸醫主管部門和行政執法人員的依法行政意識，合法、合理、恰當地運用好畜牧獸醫執法活動中的自由裁量權，促進畜牧獸醫綜合執法的健康發展。

（略）