網絡侵權責任與新聞匯集問題

梁湘源

（華南師范大學 法學院，廣東 廣州510006）

網絡侵權責任與新聞匯集問題

梁湘源

（華南師范大學 法學院，廣東 廣州510006）

《侵權責任法》第36條第2款和第3款對網絡用戶直接侵權時，網絡服務提供者承擔連帶責任的情形進行了規定，但內容卻過于簡略，需要結合《信息網絡傳播權保護條例》予以細化。一般認為，新聞匯集行為不構成侵權。判斷設鏈者是否承擔法律責任，須考慮如下因素：設鏈網頁的性質和所獲取的利益；被鏈網頁的性質和所損失的利益；設鏈者應有的注意義務。

侵權責任法；網絡服務提供者；通知刪除

一、解析《侵權責任法》第36條

在整部《侵權責任法》中，第36條是唯一對網絡侵權責任進行專門規定的條文①《侵權責任法》第36條規定：“（一）網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。（二）網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。（三）網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”。對比《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》），特別是在關于網絡傳播的“避風港”原則上，《條例》第14、15、22、23條已經建立了處理侵權糾紛的通知刪除程序，而《侵權責任法》卻未細化互聯網著作權侵權的具體情形。但《侵權責任法》畢竟是上位法，對其36條的解析有助于進一步規制網絡侵權行為。

（一）網絡服務提供者責任承擔的原則

第36條第1款規定了網絡用戶或者網絡服務提供者利用網絡實施侵權行為的責任，但并沒有將網絡侵權視為一種特殊的侵權行為。該款的適用主體包括一切網絡用戶和網絡服務提供者，肯定了自己責任在民事責任體系中的基礎性地位，從而確立了網絡侵權的歸責原則——過錯責任原則。

（二）網絡服務提供者在通知條款下的侵權責任

第36條的核心在于第2款的免責條件，即關于通知刪除程序的規定。具體而言，權利人排除妨害的過程涉及兩個關鍵詞——“通知”和“必要措施”。從該款來看，權利人發出通知似乎是啟動必要措施的前提條件。法律將主動發現和監督侵權行為的責任分配給了權利人。若權利人此時不發出通知，則網絡服務提供者無法通過采取必要措施來免責。必要措施主要是指刪除、屏蔽、斷開鏈接等具體行為。該款規定的權利保護模式與最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的“警告+刪除”原理類似。

在本款后半部分規定的情形中，若網絡服務提供者未及時采取必要措施，即視為對網絡用戶實施的侵權行為的放任，與該網絡用戶構成共同侵權，并就損害的擴大部分承擔連帶責任。從一般侵權行為構成要件的角度來看，我國多數學者認為，“網絡服務提供者接到權利人的通知后，沒有采取必要措施是認定過錯的外在表現形態。‘通知’是個分水嶺，如果從這一刻起仍然沒有采取必要措施，那么自此開始認定網絡服務提供者具有過錯，從這一時間點起算的擴大的損失部分由網絡服務提供者和網絡用戶承擔連帶責任”。[1]同時，網絡服務提供者的中介技術服務可以分為接入、傳輸通道、緩存、存儲空間、搜索、鏈接等類型，而在如此廣泛的范圍內，極易存在未經權利人授權復制的作品。為了避免對網絡服務提供者的責任限制過于嚴苛，立法者沒有從責任限制的角度規定通知歸責，規定了服務提供者而在特定情形下對他人的侵權行為承擔責任。這有別于《條例》第20條至第22條以不承擔賠償責任的形式規定免責條件。或許這是出于《侵權責任法》未對適用主體作細致劃分的考慮。

然而，在通知刪除規則的具體制度設計上，《侵權責任法》第36條第2款與《條例》是存在區別的。這也從側面反映出其具有明顯的缺陷。

首先，本款關于通知的規定過于簡單。該款將通知作為權利人的權利而非義務，即是否通知服務提供者取決于權利人。結合第3款來看，這是否意味著只有在網絡服務提供者不知道也沒有合理理由知道侵權作品存在時，權利人才必須進行通知？此時，若權利人故意不通知服務提供者刪除侵權作品，而選擇直接起訴，通知刪除程序將形同虛設。這歸根到底是法律對合格通知、不合格通知、反通知、錯誤通知的懲罰賠償等問題的規定缺失導致的司法適用困境，最終將置服務提供者于兩難境地：一方面因無法對網站上大量的信息進行審查而被迫刪除涉嫌侵權的作品，以尋求通知刪除規則的庇護，但另一方面又可能因錯誤刪除而面臨對用戶承擔違約責任的風險。

其次，對于免責條件中網絡服務提供者的主觀要件要求，該款規定過于單一，即無論是何種網絡服務提供者，如果其“接到權利人的通知后仍然沒有采取必要措施”（即“明知”），就應承擔賠償責任（賠償自其接到通知時起擴大的損失部分）[1]。一方面，如上所述，“通知”在該款中顯然缺乏完善的規則，以其作為判定過錯的“分水嶺”有過于草率之嫌；另一方面，《條例》針對不同類型服務提供者的主觀要件提出了不同的要求，如“不知道也沒有合理的理由應當知道”、“明知或者應知”等，加上法學界對“知道”、“明知”、“應知”這三個法律用語的詞義存在爭議，無形之中將導致立法上的不一致。

最后，《侵權責任法》將屏蔽作為與斷開、刪除并列的必要措施，實屬不當。《條例》的通知刪除規則中并未出現“屏蔽”一詞。“網絡領域的‘屏蔽’是指就匹配關鍵詞的所有信息進行刪除或斷開，使其不能出現。而關于關鍵詞檢索到的信息可能是非法的，也可能是合法的，甚至可能與權利人完全無關”[2]，故屏蔽的使用應僅限于不會造成合法信息被刪除或斷開的情形。

（三）網絡服務提供者在知道條款下的侵權責任

第36條第3款是認定網絡服務提供者構成幫助侵權的規定，焦點在于對過錯的判斷：其主觀注意程度僅僅是知道，相應的法律后果則是與直接侵權人承擔連帶責任。因此，我們必須對“知道”進行界定。

與《侵權責任法》第36條不同，《條例》第22條規定，網絡服務提供者的主觀注意程度在于“不知道也沒有合理的理由應當知道”，而第23條的主觀注意程度則是“明知或者應知”。回顧《侵權責任法》第36條第3款的立法過程，“知道”一詞實際上是經立法者反復推敲而最終確定的，是排除了應知的。因此，要準確辨明該款的適用范圍，就必須先明晰“知道”的含義。

關于本款所謂的“知道”，全國人大常委會法制工作委員會民法室編著的解讀文本解釋為明知和應知兩種主觀狀態，即“要求網絡服務提供者在過錯而不僅在故意的情形下承擔侵權責任”。[3]有學者認為，將知道解釋為明知和應知具有一定的合理性，因為網絡服務提供者主觀認知的過錯應包括明知和應知兩種狀態：前者系實際知道，是對主觀過錯的事實認定，為過錯責任認定的普通情況，可依證據進行判斷；而后者系推定知道，是對主觀過錯的法律推定，為過錯責任認定的例外情形，須按要件規定嚴格把握。[4]筆者認為，從美國法上對幫助侵權應知的界定可知，其含義是指“無論當事人是否在主觀上意識到直接侵權行為的存在，只要他已經獲得了足以促使合理謹慎者調查潛在侵權行為的信息，那么對于合理調查者能夠發現的侵權行為，在法律上視為他已經‘知道’”[5]。實際上，我國立法和司法實踐都沒有將主動審查的義務強加在網絡服務提供者身上，應知在此處的適用范圍有限，立法者將應知排除出去是有道理的。

由此可見，“知道”、“明知”、“應知”這三個詞在理論上似乎界限分明，但在實務中予以區分并不是一件容易的事。這有待法律或司法解釋在今后予以進一步明確。

二、《侵權責任法》與《條例》的適用區別

（一）適用主體

盡管《條例》在規制網絡著作權領域的侵權行為方面發揮著重要作用，但對于著作權之外的其他民事權利在網絡環境下受到侵害的問題，我們卻無法單獨依靠其進行規范。因此，作為上位法的《侵權責任法》將會是未來規制網絡侵權行為的主要法律依據。而《侵權責任法》的特點是根據網絡服務提供者的具體行為來判斷其是否應承擔侵權責任，進而確定賠償責任及免責。這種以行為而非主體來確定免責條件的方法是十分具有現實意義的。畢竟法律的滯后性注定其無法規制因日新月異的網絡發展而產生的類型多樣的網絡侵權行為。

但自《侵權責任法》頒布以來，第36條由于沒有對不同類型的網絡服務提供者進行區分，成為了學術界質疑的焦點。《條例》“避風港”原則的免責條款主要針對不同類型的網絡技術服務提供者。那么，網絡技術服務提供者和網絡內容服務提供者在適用《侵權責任法》第36條時是否真的沒有差別呢？

筆者認為，盡管第36條中的網絡服務提供者包括網絡技術服務提供者和網絡內容服務提供者，但根據國際立法慣例，“避風港”原則和間接侵權責任規則僅適用于網絡技術服務提供者，具體包括提供信息儲存、信息定位、傳輸通道、搜索、鏈接等類型的網絡服務提供者。因此，第36條第2款和第3款實際上僅適用于網絡技術服務提供者。從這一意義上說，《侵權責任法》和《條例》的原則應保持一致，而在處理具體案件時，可類推適用《條例》的相關規定。

（二）通知制度的具體適用

《侵權責任法》第36條對于合格通知的構成要件并無規定。這不禁令網絡服務提供者擔憂，當其認為通知所指向的對象不構成侵權或者通知明顯存在錯誤時，其是否還有立即刪除的義務呢？

《條例》在借鑒美國版權法的“避風港”原則的基礎上，于第14條規定了合格通知的構成要件。但對于網絡服務提供者而言，這并不足以解決其在侵權與違約之間的兩難困境。我們還必須引入反通知制度。網絡服務提供者并不是裁判者，不需要對通知和反通知內容的真實與否負責。雖然實際操作中會有些麻煩，先是刪除，可能不一會兒又要恢復，但這并不是一種無效率的行為：一方面，這是貫徹技術中立原則的需要；另一方面，這也是提供預保護并防止損失擴大的必要措施。[1]此外，關于網絡服務提供者協助權利人完善通知的具體義務，立法也應有所規定。針對這些不確定因素，有效的解決方法是在網絡侵權的法律體系中形成統一的標準，進而使網絡用戶、網絡服務提供者和權利人之間達到利益平衡，以促進網絡信息的自由擴展。

（三）通知刪除規則的適用

美國1998頒布的“Digital Millennium Copyright Act”（DMCA）提出了“避風港”原則。通知刪除規則作為其核心制度，成為了網絡著作權侵權的特有規則。然而，《侵權責任法》第36條的民事權益并不僅限于著作權，還包括商標權、專利權、商業秘密等廣義的知識產權及隱私權、名譽權等人格權。該規則被運用于著作權，是考慮到權利人對自己的作品最為熟悉，但對于商標權、專利權、商業秘密等的侵權認定，則一般需要借助專業人員。在這種情況下，被動通知的處理或主動審核的要求對網絡服務提供者都不合適。因此，普遍適用著作權法的“避風港”原則是不妥的。[4]

綜上，《侵權責任法》第36條第1款規定了網絡侵權的過錯歸責原則，第2款和第3款規定了網絡服務提供者對他人侵權行為應承擔連帶責任，但與《條例》相比，其關于通知刪除規則的相關內容有所欠缺。筆者認為，對于《侵權責任法》沒有規定的地方，完全可以類推適用《條例》的相關規定，以避免司法實踐中出現問題。

三、新聞匯集問題——以百度新聞為例

網絡新聞極大地豐富了人們的文化生活，促進了社會的和諧穩定發展。然而，通過上述對《侵權責任法》和《條例》的分析可知，新聞匯集中是否存在網絡侵權行為，在現行法律框架下并沒有予以明確。

（一）新聞匯集的性質

從百度公司對新聞進行匯集并設立鏈接的方式來看，因其不是首次公開消息，不構成發布新聞，而且這些新聞標題下的內容是在被鏈網站上的，并沒有被嵌入百度主頁中，也不構成轉載新聞。這些都是合理的鏈接，目的是吸引用戶點擊、瀏覽，方便用戶迅速獲取信息。而從被鏈接對象的角度看，其屬于縱深鏈接，即繞過被鏈網站主頁，直接將用戶引導至分頁或具體的非網頁文件。在這種鏈接中，雖然被鏈網站主頁上的重要信息無法顯現在用戶眼前，但是設鏈者只扮演了通道和指引的角色。從用戶的角度來講，選擇從何處進入網站是用戶的自由，其縱深主頁的行為并沒有改變整個網站的形式和內容。[6]因此，對縱深鏈接的著作權問題，一般認為其既不會侵犯被鏈接作品的復制權，也不會侵犯信息的網絡傳播權。

那么，在新聞匯集的過程中，百度對新聞標題設置鏈接是否合法呢？筆者認為，雖然標題是版權材料的一部分，特別是有些新聞標題本身已經傳達出了一定的信息，但由于字數太少而很難達到創造性的高度，所以不能單獨受到版權的保護。百度對新聞標題設置鏈接并沒有侵犯被鏈網頁的版權。

此外，外部鏈接是否創造了一個未經授權的匯編作品呢？有學者認為，外部鏈接不應被認為是一個新的匯編作品，正如對另一個作品的引用也不構成匯編作品一樣。處于被鏈網站的材料既沒有被改變，也沒有被結合進鏈接網站，仍以其原始的版本展示給用戶。另有學者認為，網站可以被認為是一個包括該網站所有材料在內的匯編作品。鏈接導致被鏈接材料被“揉和（incorporation）”，如果鏈接網站的價值因對目標網站的鏈接而增加，被鏈網站的主人可以認為鏈接網站建立在被鏈網站的基礎上，并構成了一個匯編作品。

（二）新聞匯集是否構成侵權

筆者認為，判斷設鏈者是否承擔法律責任，主要應考慮以下幾個因素：

1.設鏈網頁的性質和所獲取的利益。百度公司并非公益組織。其作為一個搜索網站，必須有賴以生存的經濟基礎。因此，如果在網站上的廣告沒有具體對應侵權信息的話，不能認為其系侵權獲利。

2.被鏈網頁的性質和所損失的利益。被鏈者因被鏈接擴大了知名度、增加了盈利機會還是喪失了影響力、降低了點擊率，也會對判斷侵權與否產生影響。百度提供的新聞鏈接中列出了新聞的網址來源，并可以直接進入真正提供新聞的來源網頁。這并不會侵害來源網站及公司的利益。

3.百度雖然為網絡用戶提供了列表式的新聞搜索，如“焦點新聞”、“新聞熱搜詞”、“媒體轉載排行榜”、“國內”、“國際”、“軍事”、“財經”等欄目，但這是為了方便網絡用戶進入相應的板塊查找相關新聞。這種編排、匯集、整理是依照百度新聞搜索量，由系統按照技術規則針對搜索結果自動生成的鏈接列表，沒有對任何被鏈接網站進行非技術性的選擇與控制。因此，百度對于網絡上的信息是否構成侵權的識別能力有限，且沒有違反其應有的注意義務。

[1]楊明.《侵權責任法》第36條釋義及其展開[J].華東政法大學學報,2010(3):125,128,131.

[2]司曉,范露瓊.評我國《侵權責任法》互聯網專條——以版權侵權制度為視角[J].知識產權,2011(1):85.

[3]王利明.《中華人民共和國侵權責任法》解讀[M].北京:中國法制出版社,2010:185．

[4]吳漢東.網絡服務提供者的著作權責任[J].中國法學,2011(2):43-44.

[5]劉家瑞.論版權間接責任中的幫助侵權[J].知識產權,2008(6):36.

[6]金磊.關于網絡鏈接的法律問題分析[D].北京:北京大學,2006.

D923.3

A

1673―2391(2012)07―0099―03

2012—03—25

梁湘源，女，華南師范大學法學院。

【責任編校：王 歡】