利用信用卡實施犯罪的行為如何定性

葉方磊

（浙江省麗水市慶元縣人民檢察院，浙江 麗水323800）

利用信用卡實施犯罪的行為如何定性

葉方磊

（浙江省麗水市慶元縣人民檢察院，浙江 麗水323800）

利用信用卡實施犯罪的行為如何定性是偵查人員、公訴人員、審判人員經常遇到的問題，其焦點集中在詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪這三個罪名上。擬從一個疑難案例入手，探討利用信用卡實施犯罪行為的定性問題。

信用卡；詐騙罪；信用卡詐騙罪；盜竊罪

一、案情及其意見分歧

被害人甲為逃避離婚時丈夫分割財產，借用好朋友乙的身份證分別辦理了一張農業銀行卡和一張工商銀行卡，辦卡時申請單系甲填寫，卡由甲保管，密碼也由甲親自設置，并未告知乙。嫌疑人乙在十日后掛失了其中的農業銀行卡（卡內人民幣80 000元系甲所存），并申請補辦。三日后乙獲得農業銀行補辦的銀行卡，并于當日從該卡中取走現金人民幣80000元。乙到工商銀行掛失另一張銀行卡（卡內人民幣70150元系甲所存）時，因無法說清楚相關賬戶信息被拒絕辦理掛失補辦業務，之后，乙對該卡連續口頭掛失，致使甲在四川使用原卡時被銀行沒收。

本案的爭議焦點集中在犯罪嫌疑人乙實施的兩個銀行卡的掛失補辦行為的定性上。第一種意見認為，犯罪嫌疑人乙的兩個行為應當認定為盜竊罪，第一個行為是盜竊既遂，第二個行為是盜竊未遂。第二種意見認為，犯罪嫌疑人乙的兩個行為應當認定為詐騙罪，第一個行為是詐騙既遂，第二個行為是詐騙未遂。第三種意見認為，犯罪嫌疑人的兩個行為應當認定為信用卡詐騙罪。

二、法理評析

本文贊同第二種意見。通常的詐騙行為只有行為人與被害人，但是在本案中的確存在行為人、被害人、受騙人三方當事人。被害人和受騙人是相分離的，被害人是甲，而受騙人則是兩家銀行。嫌疑人乙的第一個行為導致了受騙人（農業銀行）產生錯誤的認識，并為其辦理了農業銀行卡的掛失補辦手續，最終導致甲存在農業銀行卡內的80000元人民幣被乙取走，這一行為符合詐騙罪既遂的犯罪構成要件。嫌疑人乙的第二個行為在性質上與第一個行為一樣，但其行為不符合工商銀行的銀行卡掛失補辦規定，并未讓詐騙對象（工商銀行）產生錯誤認識而為其辦理銀行卡掛失補辦手續，乙未能取得甲存在工商銀行卡內的70150元。其后實施的連續口頭掛失行為，仍然是為了竊取甲存在工商銀行卡內的錢而繼續對工商銀行實施的詐騙行為，犯意并未發生改變，第二個行為應屬詐騙罪未遂。理由如下：

（一）乙以自己的名義使用信用卡的行為，不成立信用卡詐騙罪

信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，利用信用卡進行詐騙活動，騙取數額較大財物的行為。信用卡詐騙罪相對于普通詐騙罪而言，是使用特殊手段實施的詐騙行為，兩者是法條競合的關系。持第三種意見的人認為，在本案中嫌疑人乙的行為是冒用他人信用卡進行詐騙的犯罪行為，其中乙實施的“掛失補辦”行為是為之后的冒用行為所實施的一個輔助行為，冒用他人信用卡，一般表現為非持卡人以持卡人名義使用合法持卡人的信用卡進而騙取財物，[1]因此本案應當認定為信用卡詐騙罪。下面分析一下這種觀點是否正確？

我們先明確一下“非持卡人”、“以持卡人名義”、“合法的持卡人”這三個概念。在本案中，“非持卡人”是嫌疑人乙；“以持卡人名義”這一概念是相對于銀行方而言的，本案中銀行卡的戶主是乙，根據一般社會觀念，銀行理所當然會將乙作為銀行卡的“持卡人”。“合法的持卡人”分為兩種情況：一種情況是身份證持有人與銀行卡的戶主為同一人；另一種情況是征得身份證所有人同意，銀行卡持有人與身份證所有人不是同一個人，本案即是這種情況。

在明確了以上三個概念之后，可以將第三種意見概括為：嫌疑人乙（非持卡人）以嫌疑人乙名義（以持卡人名義）使用被害人甲（合法持卡人）的信用卡騙取財物。這顯然不符合冒用他人信用卡實施犯罪行為這一行為邏輯，因為冒用他人信用卡中的“他人”是相對于行為人“本人”而言的，指的是行為人本人以外的其他人，因此，嫌疑人乙以自己的名義使用信用卡的行為，不成立信用卡詐騙罪。

（二）銀行是財產的實際占有人

盜竊罪與詐騙罪都屬于取得財產的犯罪，但“盜竊罪是奪取罪，以違反占有人的意思而轉移占有為要件，而詐騙罪是交付罪，以基于占有人的意思①交付罪雖然是以“基于意思轉移占有”為必要，但要求轉移占有并不是基于完全的意思，而必須是基于“有瑕疵的意思”。參見[日]山口厚著，王昭武譯：《刑法各論》，中國人民大學出版社，2011年第286頁。而轉移占有為要件。”[2]在本案中，爭議焦點之一在于“財產的實際占有人”是甲還是銀行？持第一種意見的人認為甲是借用乙的身份證開辦了兩張銀行卡，那么卡的所有人是乙，但甲實際占有銀行卡，并將錢存入卡內，因此，甲是財產的實際占有人。乙在甲不知情的情況下，通過到銀行辦理銀行卡掛失補辦手續，并最終取走存在卡內現金的行為是一個秘密竊取他人占有的財物的行為，乙的取錢行為違背了財產占有人甲的意志。因此，乙的行為符合盜竊罪的犯罪構成要件，應當認定為盜竊罪。此外，持這種意見的人還認為，嫌疑人的掛失補辦行為是其竊取甲存在卡內的錢的行為的輔助行為。

本文認為，甲雖然持有銀行卡，但甲要提取存在卡內的錢，必須到銀行辦理取錢手續，所以，銀行才是財產的實際占有人。甲只是銀行卡的實際持有人，但銀行卡本身并沒有多少價值，它的價值主要體現在附著于銀行卡上的財產信息上，而這種財產信息的價值又必須通過銀行才能夠真正實現。因此，嫌疑人乙以銀行卡丟失為由提出銀行卡掛失補辦申請，導致了受騙人（農業銀行）產生錯誤的認識為乙辦理了掛失補辦手續，并在乙之后的取錢行為中繼續維持這種錯誤認識，自愿交付由自己占有的甲存在卡內的80000元現金，乙的這一行為符合詐騙罪既遂的犯罪構成要件。乙的第二個行為由于“說不清楚賬戶相關信息”不符合工商銀行的掛失補辦程序，并沒有使工商銀行產生錯誤的認識，從而拒絕為其掛失補辦工商銀行卡，乙的第二個詐騙行為未能得逞。但是，根據2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條和第五條②2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條，詐騙公私財物價值3000元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”……第五條，詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的……應當定罪處罰。的規定，乙的這一行為已經達到詐騙未遂應當定罪處罰的標準，應當認定為詐騙罪。

（三）銀行對財產具有處分權

張明楷教授指出：“在受騙人與被害人不是同一人的情況下，只要受騙人事實上具有處分被害人財產的權限，或者處于可以處分被害人財產的地位，對方的行為也成立詐騙罪。”[3]如果有，嫌疑人乙的行為就構成詐騙罪；如果沒有，則不能認定銀行轉移財產的行為屬于詐騙罪的處分行為，而行為人（即嫌疑人乙）的行為則完全符合盜竊犯間接正犯的特征，應當認定為盜竊罪。顯然，受騙人是否具有處分被害人財產的權限或地位，成為區分詐騙罪與盜竊罪的一個關鍵，這也是本案的另一個爭議焦點。判斷受騙者是否具有這種權限，需要綜合考慮以下因素：受騙者是否被害人財物的輔助占有者，受騙者轉移財產的行為（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念的認可，受騙者是否經常為被害人轉移財產，等等。[4]在本案中，作為受騙人的銀行對甲存入卡內的錢是否具有處分的權限呢？

首先，客戶和銀行之間通過簽訂儲蓄合同而成立借貸法律關系，銀行以支付利息為對價，從而占有客戶的現金財產。然后，銀行又以更高的利率將自己占有的現金財產貸給急需用錢的人，從而賺取利潤差價以維持銀行的運營。根據一般社會觀念，在客戶和銀行訂立儲蓄合同，將錢存入銀行之后，客戶就默認銀行取得了將錢轉貸給他人的權限，銀行完全可以根據自己的意志處分該部分財產，而不受客戶意志的干預。

其次，客戶也可以憑借銀行卡、存折、身份證以及事前設置的密碼隨時從銀行將錢取出。銀行在核對客戶相關信息之后，對符合條件的，必須無條件地為客戶辦理取款手續，將錢交付客戶，而銀行的這一交付行為是基于自己的真實意思做出的。由此可知，銀行對自己占有的現金財產具有自由處分的權利。在本案中，被害人甲借用嫌疑人乙的身份證辦理銀行卡，在事實上給乙實施詐騙行為留下了犯罪的空間。乙借用這一有利條件，順利地掛失補辦了農業銀行卡，并最終將銀行卡內的錢取走。此外，農業銀行在乙取錢的時候已經盡到了審查的義務，因為卡內的客戶信息與嫌疑人乙提供的信息是一致的。因此，農業銀行轉移財產的意思表示是真實的意思表示。但這個意思表示是有瑕疵的，因為乙的申請掛失補辦的行為是一個“虛構事實”的欺騙行為。這個行為農業銀行是無法察覺到的，從而產生了為乙辦理掛失補辦手續的錯誤認識。

再次，客戶和銀行之間因為存錢、取錢、貸款、轉賬等交易行為而發生接觸的情況是很多很頻繁的。為了提高辦事效率，銀行針對不同的業務會制定專門的交易流程，銀行只要按照自己制定的交易流程辦理即可。在客戶提供的信息符合客戶在銀行預留的信息時，銀行就會作出符合客戶申請要求的相關轉移財產的真實意思表示，而不會考慮其中是否有詐騙行為的存在。

（四）乙的“連續口頭掛失”行為也應認定為詐騙行為

本案中的一個細節引起了我們的注意，即嫌疑人乙因無法說清楚相關賬戶信息被（工商銀行）拒絕辦理掛失補辦業務，之后，乙對該卡連續進行口頭掛失，致使甲在四川使用原卡時被銀行沒收。對于乙“連續口頭掛失”這一行為應當如何定性呢？本文認為，對于這一行為同樣應當認定為是乙實施的詐騙行為，并沒有發生犯意轉化。

根據工商銀行的銀行卡掛失補辦手續的規定，掛失分為書面掛失和口頭掛失。口頭掛失只需要客戶撥打工商銀行的客服電話，并提供自己的身份證信息或者銀行卡號信息就可以辦理。口頭掛失后，銀行會對要掛失的銀行卡賬戶進行凍結，但是口頭掛失的有效期限只有5天，需要客戶及時攜帶身份證去開戶行辦理書面掛失，否則5天后卡內的資金將自動解凍，有被他人冒領的危險。在本案中，嫌疑人乙雖然有身份證，但是其因不能說明甲開戶時預留在工商銀行的相關信息，因此書面掛失申請被拒絕。此時，乙明知通過書面掛失的方式不能取到卡內的錢，但為了阻止甲將卡內的錢取走，所以他采取“連續口頭掛失”的方式使銀行卡內的資金一直處于凍結狀態。事實上，嫌疑人這種口頭掛失的行為同書面掛失的行為在本質上并沒有區別，關鍵在于工商銀行對銀行卡內資金的“凍結”行為是否是一種財產的處分行為？這成為判斷該行為是否同樣構成詐騙罪的必要條件。

處分權是財產所有人對其財產在法律規定的范圍內最終處理的權利，即決定財產在事實上或法律上命運的權利，包括資產的轉讓、消費、出售、封存處理等方面的權利。銀行對資金的“凍結”行為是銀行為了保護客戶的賬戶安全，而實施的一種限制賬戶資金轉移流動的行為，是對卡內資金的流動性進行暫時限制的行為，相當于對資產進行“封存處理”，應當認定為是對卡內資金實施的一種處分行為。因此，嫌疑人乙實施的這一行為同樣應當認定為詐騙罪。

[1][4]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011:712,894.

[2][日]山口厚.刑法各論[M].王昭武譯.北京;中國人民大學出版社,2011:286.

[3]張明楷.“侵犯財產犯罪”專題研究之五——如何區分盜竊罪與詐騙罪[EB/OL].http://bbs.szu.edu.cn/,2012-03-11.

D915

A

1673―2391(2012)07―0174―03

2012—04—18

葉方磊，浙江青田人，浙江省慶元縣人民檢察院。

【責任編校：陶 范】