律所與工商總局的角力
——一起案件的塵埃起落

王 少

（安徽大學，安徽 合肥230601）

律所與工商總局的角力
——一起案件的塵埃起落

王 少

（安徽大學，安徽 合肥230601）

當年被媒體渲染的“行政許可第一案”，時至今日，其影響力依然巨大。先分析案件的核心爭議，在對案情全面把握的基礎上，就案件與行政許可訴訟的關系、規章參照與審查的體現一一剖析，并簡要闡述案件對這兩種行政訴訟上概念的促進意義。最后，重點分析了案件對立法和司法的實踐意義。

商標代理組織；行政許可訴訟；規章；制度意義

一、案件的爭議所在

2003年3月14日，南京知識律師事務所受代理人委托，向國家工商總局商標局提交了“易民EMIN”商標注冊的申請。2003年7月17日，國家工商總局商標局作出了關于不予受理“易民EMIN”商標注冊申請的通知，南京知識律師事務所不服申請復議。國家工商總局作出行政復議決定維持原決定，律所仍然不服，因此以工商總局商標局為被告提起行政訴訟，要求其撤銷不予受理的決定。在分析本案前，首先應掌握它的爭議所在。

（一）律師法與商標法等法律的選擇適用問題

商標局認為，在我國國民經濟行業分類國家標準中商標代理服務與律師及相關的法律服務是完全不同的服務行業，商標代理服務相對于一般的法律服務而言，是一種特殊的法律服務，應當優先適用特別法，即商標法律、法規、規章和相關企業法的規定。南京知識律師事務所稱，對于本案所涉及的“律師事務所能否從事商標注冊申請代理法律服務”這一問題而言，《商標法》和《商標法實施條例》沒有特別規定，且均未表明依法可以從事商標法律服務的律師事務所不是“商標代理組織”。因此，在不存在特別規定的情況下，就不會產生優先適用特別規定的問題[1]。

（二）律所從事商標代理是否需要進行企業登記

商標局代理人特別強調，盡管國務院以國發[2003]5號文件取消了商標代理機構審批和商標代理人資格核準審批工作，但商標代理組織的國家認可是由工商總局批準和企業登記兩個環節組成的，取消審批不代表不需要登記，國家工商總局商標局實際上是要求律師事務所先進行企業登記，后從事商標代理業務[2]。律所方面則稱律師事務所作為專業法律服務組織，除商標注冊申請代理被國家工商總局及商標局限制外，一直廣泛從事著商標爭議、評審、商標糾紛仲裁訴訟代理，以及商標權轉讓、使用許可等法律服務。

（三）《商標代理管理辦法》是否合法有效

商標局一再強調，其作出不予受理決定的法律依據是工商總局于1999年頒布的《商標代理管理辦法》（以下簡稱《辦法》），該規章合法有效。律所認為，《辦法》在立法主體、程序、權限和內容上，均是不合法的，《辦法》違反《立法法》關于“部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項”的規定，屬于“下位法縮小上位法規定的權利主體范圍”。同時，《商標法實施條例》第55條已明確規定：“商標代理的具體管理辦法由國務院另行規定”，低位階的《辦法》不應再具有相應的法律效力。

筆者認為，第一，《辦法》的違法無效應是確定無疑的；第二，一審法院僅以《律師法》作為審判依據有待商榷；第三，律所從事商標代理需企業登記于法無據，其自司法部登記之日起就確定獲得《律師法》規定的各種法律服務資格。

二、行政許可第一案——噱頭還是事實

本案在當年被許多媒體譽為“行政許可第一案”[3]，主要原因可能是該案在二審期間，適逢《行政許可法》的頒布實施，而商標代理正是一種行政許可。那么該案究竟有沒有行政許可訴訟的意義呢？

（一）行政許可訴訟的界定

根據《行政訴訟法》，行政許可顯然是可訴的行政行為。綜合法律和學理上的一些觀點，可訴的行政許可大致可界定為以下幾種。

1.不履行或遲延履行許可職責的行為。包括行政機關違反受理程序規定、不依法及時審查許可申請、違法作出或不作出許可決定等。2.對行政機關履責結果不服的。包括行政機關作出準予行政許可決定、變更行政許可事項、吊銷、撤回、撤銷行政許可等。3.行政機關根據行政許可法作出的行政處罰行為和行政機關針對許可申請人或被許可人的違法或不履行義務行為進行的行政強制措施。4.行政機關違法實施許可損害當事人合法權益或因合法原因變動對當事人合法權益造成損害，可提起行政賠償或補償訴訟[4]。另外，行政機關實施行政許可時的亂收費行為也可訴。

（二）本案的行政許可訴訟關聯度

縱觀全案，原被告之間圍繞著諸多爭議進行著多回合的較量，其間，律所能否成為“商標代理組織”是主要焦點。這個“組織”在《行政許可法》頒布實施后，便是商標局行政許可的被許可人。從該層面上看，本案與行政許可有關聯。但是，南京知識律師事務所并沒有直接針對商標代理行政許可提出異議，而是認為自己具有法定的商標代理權，不需要通過工商總局的批準或許可，甚而不需要進行工商登記便可直接實施商標代理。對照行政許可訴訟的范圍來看，該訴訟并不符合其中的任何一種，其標的是商標局作出的“關于不予受理商標注冊申請”的行政行為。“行政許可第一案”可能是噱頭大于事實，但此案確實促進了行政許可訴訟的發展。我們可以預見，在許可前置的情況下，“無需許可即享有權利”也會成為一種許可訴訟。

三、參照規章與審查規章孰重

本案的另一個鮮明特點就是《辦法》這一部門規章與各種法律法規之間錯綜復雜的矛盾。

（一）立法設計的初衷與實際意義

《行政訴訟法》第53條規定，人民法院審理行政案件，參照規章。我國法律在重整時期，規章的大量出現對于取代政策具有積極意義。參照規章的正面意義如下：第一，法院審理行政案件若不參照規章，勢必會影響民眾對規章的信仰，也會影響行政機關的運作，因為大量的行政行為是直接根據規章作出的。第二，規章本身是對法律、法規的具體化，在法律完善階段，具有存在的必要性和必然性，法院無法輕易繞行。

參照規章的缺點表現在：規章制定主體混亂、程序簡單，合法性受到質疑與日俱增，法院盲目參照會損害法律尊嚴；規章之間沖突與矛盾特別多，法院無法一一審查它們的邏輯性，參照的同時會造成矛盾加劇；用行政機關的抽象行政行為檢驗其具體行政行為的合法性，會在違背法律原則的情況下削減民眾對行政機關的信任度。

（二）本案中規章的沖突表現

本案中規章的沖突表現特別繁多，從《辦法》與《律師法》的矛盾，進而到與其直接上位法《商標法》和《商標法實施條例》的矛盾，甚至到與國務院《關于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》的矛盾，不一而足。就這一點而言，一審法院在審理案件時，果斷地審查所涉規章的合法性，并大膽棄用是值得推崇的做法。

四、案件制度意義的把握

（一）案件對立法的促進

本案最大的爭議無疑是國家工商總局于1999年頒布的《辦法》。南京知識律師事務所最終二審敗訴，法院的判決理由是：國務院雖取消了“商標代理組織核準”和“商標代理人資格審批”的行政審批制度，但未取消《辦法》中關于商標組織設立條件的規定。因此，《辦法》仍有效，國家商標局關于律所未經工商登記不具備商標代理資格的主張有法可依。但本案至此并未結束，南京知識律師事務所也沒有“敗訴”。2010年最新的《辦法》第4條第2款專門規定：“律師事務所從事商標代理的，不適用前款規定。”這里的前款說的正是“申請設立商標代理組織的，需進行企業登記”。

（二）案件對司法的拷問

案件對司法的拷問主要體現在兩個方面：一是規章沖突，二是二審判決。

規章的設立初衷是充分考慮國情的結果。這個初衷時至今日依然有著現實意義，加之規章本就是為法律、法規的具體執行而制定的規范性文件。它在根源上具有合法的天性，只是由于制定過程和制定方法上的失范而導致矛盾滋生。既然矛盾無法避免，或說在短期內無法解決，法院就應更加審慎地對待規章參照問題。當前理論與實務界都承認法院審理案件時對具體規章享有審查權[5]。本案二審從200 4年一直進行到2008年，且不論這種無視訴訟期限的做法，也不論其對一審判決的完全顛覆，就其作出判決的理由而言，它以一個無論從哪個角度看都應失去參照價值的1999年版《辦法》作為判案依據，讓人遺憾，也讓公眾產生合理的懷疑：在長達四年的訴訟過程中，法院究竟有沒有受到來自行政系統的壓力與干涉，法院有沒有堅持住自己的獨立底線？筆者認為，法院的判決代表著法律的態度，人民之所以信仰法律，全在于維護法律的機關的不懈努力。審判的結果并不是最重要的，重要的是程序的公正、對法律的尊重以及令人信服的法律依據。

[1]汪旭東律師：南京知識律師事務所訴國家工商行政管理總局商標局撤銷不予受理通知行政訴訟糾紛一案庭審要點[EB/OL].http://www.cnip.cn/news/dianxinganlipingxi/2006/1012/2443.h tm,2012-01-06.

[2]行政許可法：汪旭東與“行政許可第一案”[EB/OL].http://www.p eople.com.cn/GB/14576/28320/41246/41339/3316296.html,201 2-01-06.

[3]程琥.行政許可訴訟問題研究[EB/OL].http://wenku.baidu.com/view/8139860102020740be1e9b19.html,2012-01-08.

[4]李曙明,肖水金.行政許可第一案：和行政許可不沾邊？[N].檢察日報,2004-10-20.

[5]胡錦光.論中國司法審查的空間[J].河南社會科學,2006(5):73-74.

D915.4

A

1673―2391(2012)07―0087―02

2012—02—29

王少，男，安徽肥東人，安徽大學。

【責任編校：江 流】