國家賠償法之私法性探析

劉小牛

（廣東石油化工學院 法律系，廣東 茂名525000）

國家賠償法之私法性探析

劉小牛

（廣東石油化工學院 法律系，廣東 茂名525000）

新《國家賠償法》于2010年頒布實施，在一定程度上擴大了賠償范圍、降低了賠償門檻、簡化了賠償程序，使國家賠償邁上了一個新臺階，但其基本的體系及定性問題尚不明晰，尤其是濃厚的公法色彩使其口惠而實不至，諸多規定形同虛設。針對其立法觀念的滯后，旨在探討國家賠償法之私法定位及優越性。首先從公私法界分的角度考察其私法性的理論基礎，其次從與民法的密切聯系角度探究其私法性的現實基礎，并在文末簡述其私法定位之優越性。

國家賠償法；公法；私法性

引言

我國《國家賠償法》自1995年實施以來已十余年。它在保護公民的合法權益以及保證國家機關及其工作人員嚴格依法辦事等方面起到了一定的作用。2010年新《國家賠償法》的頒布更是使該法邁上了新的臺階。修正后的《國家賠償法》在一定程度上擴大了賠償范圍、降低了賠償門檻、簡化了賠償程序。可以預期，在某種程度上一定能更強有力地保護民眾的權益。然而，前車之鑒不可忘。環顧現實，《國家賠償法》實施十余年來，賠償案件之少，賠償數額之低，獲賠之困難等也是眾所周知的事實。不盡如人意的效果讓不少人對這部法律失去了信心，該法已在一定程度上背離了建立國家賠償制度的初衷。究其原因，筆者認為，有一部分屬于實施中的問題，但立法觀念的滯后是其根本。在我國，從事國家賠償法研究的主要是行政法學者，就連國家賠償法的制定也主要是由行政法學者牽頭進行的，這就給國家賠償法涂上了濃重的公法色彩。這種公法定位再加上我國歷史上長期以來的官本位思想，該法的實際效果可想而知。所以，筆者建議，糾正國家賠償法之立法觀念，將其定位于私法。這種定位具有可行性和無可比擬的優越性，對于發揮國家賠償法之功效，切實有效地保護公民合法權益具有決定性的意義。

一、國家賠償的內涵

顧名思義，國家賠償就是以國家為賠償主體的侵權損害賠償。或者說，凡以國庫收入或國家財產所進行的賠償均可以稱為國家賠償。比如國際法、憲法、民法、國家賠償法上的國家賠償均屬之。[1]本文所要論述的僅是國家賠償法上的國家賠償。對此，學者們及各國立法例的見解也不相同。

最廣義上的國家賠償將國家機關行使職權的行為及私經濟權力行為造成的損害都包括在內；廣義上的國家賠償包括違法行使職權的行為及私經濟權力行為造成的損害；狹義的國家賠償針對國家機關行使職權的行為造成的損害，合法和違法皆包括在內；最狹義的國家賠償僅針對違法行使職權造成的損害，將私經濟權力行為及合法行使職權造成的損害都排除在外。[2]我國采最狹義說，僅針對國家機關違法行使職權造成的損害。

國家機關違法行使職權的行為又分為立法行為、行政行為和司法行為，相應地，國家賠償也分為立法賠償、行政賠償和司法賠償。[3]其中，司法賠償又分為民事司法賠償和刑事司法賠償（又稱冤獄賠償）。立法賠償因涉及主權豁免等問題，許多國家并不將其列入國家賠償的范圍，我國亦同。我國國家賠償法僅明確使用了行政賠償和刑事賠償兩個概念。實踐中，因大多數情況下國家賠償的主體是行政機關，所以行政賠償構成國家賠償的主體，有的文獻甚至用“行政賠償”代替“國家賠償”的概念。刑事賠償（刑事司法賠償）因與行政賠償有諸多不同之處，統一規定在一部統一的國家賠償法中亦受到質疑。[4]而實踐中，世界上大多數國家是將行政侵權賠償與司法賠償分別立法或者單獨立法。民事司法賠償在國家賠償法中只限定在很小的范圍，沒有引起足夠的重視，有些學者也認識到了這個問題。[3]總之，我國國家賠償法在基本的體系、定性問題上尚存在爭議。

眾所周知，由于立法理念上的偏差，國家賠償法的公法色彩濃厚，國家賠償立法過于強調國家的主體地位，忽視了對被侵害人的權益保護。在實踐中，相當多的行政侵權行為和司法侵權行為在法院立案時都被排除在外。這對于實現國家賠償法保護公民、法人及其他組織合法權益的目的是極為不利的，以至許多被侵害人求告無門，而對國家賠償法失去信心。基于此，正確定位國家賠償法，是完善其內容，發揮其功效的重要前提。

二、國家賠償法定性之學說引述

關于國家賠償法的性質，主要有公法說、私法說和折中說，簡要概述如下：

（一）公法說

公法說以公權力作用與民法上私經濟作用的性質不同為出發點，認為國家賠償法系規定有關公權力致人損害國家應負賠償責任的法律，而民法系規定私經濟作用的法律，二者截然不同。故國家賠償法與民法之間不構成特別法與普通法的關系，而是與民法各自獨立，屬于公法的范疇。這種觀點以日本、法國、德國的一些學者為代表。[5]如日本學者杉村章三郎、松島諄吉等皆贊成公法說。[6]我國臺灣學者曹競輝先生也認為，從國家賠償法的性質及存在的地位而言，應采公法說為當。此外，學界提出的國家法說，也屬于公法說的一種。[7]從國家賠償法的立法來看，將國家賠償法置于公法體系的主要有法國、瑞士等國家。法國比較注重按照公法規則來確認和追究國家賠償責任。1873年的布朗哥案件是國家賠償從民法責任中獨立出來的標志。

（二）私法說

私法說認為國家賠償法是將國家和私人立于同等地位的法律，所規定的僅是私人或私團體之間的關系，故國家賠償法屬于私法。其在私法制度中，居于民法特別法的地位，以無特別規定者為限，得適用民法的規定。日本有些學者持私法說。甚至有學者還認為私法說已成為通說。[8]從國家賠償法的立法上來看，英美兩國將國家賠償法確立為一種特殊民事侵權賠償責任，是私法說的典型。此外，韓國、奧地利等也有類似規定。

（三）折中說

折中說，又稱公私法混合說，認為國家賠償法兼具公法和私法的性質。一方面，國家賠償法起源于民法，許多民法規范至今仍是其法律淵源；另一方面，國家賠償法的調整對象是國家和公民基于公權力行為而產生的特殊法律關系，具有公法因素。還有學者認為國家賠償法具有社會法的傾向，不必拘泥于公私法的區別。德國是此說的典型。在立法方面，《德國基本法》第34條、《德國民法典》第839條共同構成職務責任的法律依據；在司法方面，聯邦最高法院和聯邦行政法院以法官法的方式發展出一系列私法或公法上的國家賠償請求權。

筆者贊成私法說，并認為國家賠償法在立法目的、調整對象及基本原則等方面都符合私法的實質要件。它是在民事責任基礎上發展而來的，其法律淵源系以民法規范為主，責任的確認和追究也依賴于此，屬民法的特別法。將國家賠償法定位于私法，在實體及程序層面都有無可比擬的優越性，可以避免公法定位的諸多弊端。另外，從立法例上看，國外許多國家也都采用私法說。

三、從公私法界分的角度看國家賠償法之私法性

公私法的界分可以追溯到古羅馬社會。早在古羅馬城邦形成之前，公私觀念就已出現，并在普通羅馬人心中根深蒂固。公法和私法的劃分最早是由羅馬大法學家烏爾比安提出的。他認為，凡是保護國家利益的規范都屬于“公法”，保護私人利益的規范都屬于“私法”，兩者各自獨立。這一劃分從而形成了大陸法系的公私法體系。因此，根據所調整和保護利益的不同，法可以分為公法和私法。公法一般是指保護國家利益、有組織的政治社會利益或政府利益的法，如行政法。其調整不平等主體之間的法律關系，主要涉及權力與權利，國家與公民之間是命令與服從的關系。它強調權力的強制性干預，較少采用甚至不采用意思自治原則，較多或完全采用縱向權力干預。私法一般指側重于保護公民個人或個體利益的法，如民法。其調整平等主體之間的法律關系，主要涉及權利與權利。與公法明顯不同的是，它強調權利的自治性調節，注重對權利的補償。其作用主要是通過主體權利的行使，包括實體和程序權利的行使，來維護自己的權益。[9]由此可見，公私法的界分相當明顯。雖然現代社會由于公域與私域的融合而使公法和私法也在不斷融合，公法私法化、私法公法化趨勢明顯，但這并不能動搖公法與私法各自獨立存在的基礎。相反，它使公法和私法在相互協調的基礎上更加明確各自的責任。[10]

通過上述對公私法的界分，我們來分析國家賠償法的性質：

第一，從立法目的上看，《國家賠償法》第1條的規定就明確了我國國家賠償立法的首要目的——保護公民的合法權益，對其受國家機關侵害的合法權利給予救濟和補償。究其實質，國家賠償法要解決的是受國家機關損害的公民如何獲得國家賠償的問題，是對公民受損利益的補救，注重的是對權利的補償，對國家機關的監督制約職務行為等功效僅是輔助作用。所以，及時有效地給予公民公平合理的賠償是其根本目的。這與私法的本質是相通的，而不同于公法。

第二，從調整的法律關系上看，國家賠償法調整的是國家機關與公民之間的侵權與賠償關系。從表面上看，在此關系中國家機關是在行使公權力的過程中侵權，涉及權力與權利，國家機關與公民之間應處于不平等地位，應基于效率及公共利益的考慮而給予其優位。但究其實質，公權力的行使只是國家機關得以違法并損害公民利益的一個跳板。之所以讓國家機關承擔賠償責任，并不是因為其行使職權，而是因為其行使職權中的違法。其違法行使職權的行為已超越了公權力的界限，已非公權力的行使，而是一種無視法律、違反法律的行為。法律面前人人平等，違法有責對任何人都平等適用，任何人都不享有特權。其并不涉及權力與權利的關系，在這里，國家與公民之間的關系已非命令服從關系，而是權利義務關系。所以在此關系中，國家機關應與公民處于平等地位，國家機關應與普通公民一樣對其違法行為承擔責任。另外，此種違法行使公權力的行為并非實現公權力目的所必需，所以給予其優位并無正當理由。由上可知，國家機關與公民之間的侵權與賠償關系，是平等主體之間的損害與救濟關系，同于私法之本質。

第三，從調整手段上看，國家賠償法同普通侵權行為法一樣具有強行性，但這不同于公法特有的強制性。其具有一定程度的任意性，在損害與賠償之間，雙方當事人可以通過協商，減輕或免除侵權人的責任。因為這種意思自治基礎上的協商并不具有社會危害性，不損害他人利益。例如，我國《行政訴訟法》就規定了行政賠償案件可以適用調解。但值得一提的是，在官本位的傳統思想影響下，我們應當防止國家機關打著公平協商的幌子，以權壓法、威脅利誘，損害公民利益。

經過上述分析，我們可以看出，國家賠償法與私法在本質上是相通的，將其定位于私法具有扎實的理論基礎。

四、從與民法的密切聯系上看國家賠償法之私法性

盡管國家賠償法與民法的關系一直是個有爭論的問題，但毫無疑問，民法對國家賠償法的作用是不容忽視的。民法作為國家賠償法的重要淵源，為其提供豐富的背景知識及基本內容，是國家賠償法得以實施并發揮功效的重要基礎。甚至有學者提出，廢除國家賠償法，用民法來解決國家賠償問題同樣能達到目的，甚至做得更好。

第一，從歷史沿革上看，國家賠償法與民法具有源流關系，其是在民事責任的基礎上發展起來的。這個從我國國家賠償的立法史就可以看出。早在《大清民律草案》中就規定了官吏、公吏的賠償責任，其第948條規定：官吏、公吏及其他依法令從事公務之職員，因故意或過失違背應盡之職務，向第三人加損害者，對于第三人負賠償之義務。《民國民律草案》也在第249條作了相似的規定。新中國成立以來，國家賠償責任由《民法通則》第121條有關國家機關特殊侵權的規定反映出來。國外雖沒有詳細資料可考，但在英美法系國家，由于傳統上不存在公私法的劃分，所以，假定一般的侵權法既適用于個人，同樣也適用于國家機關。這與私法說本質上是相通的。《美國賠償法》和《英王訴訟法》就是從一般侵權中獨立出來的，是民法的特別法。就連公法說的典型國家法國，其國家賠償也是從民法責任中獨立出來的，1873年的布朗哥案件即是其標志。

第二，從基本理念上看，國家賠償法的基本原理源于民法。民法中的平等、有侵權必有責任等原則是將國家豁免原則、國家不能為非等逐出國家賠償領域的武器之一，也是確立國家承擔侵權責任的主要法律支柱。盡管有些原則有所改變，但其基本原理沒有質的變化。如賠償范圍、賠償標準、損益相抵等。正因如此，許多國家都規定，在國家賠償法沒有規定的情況下，比照適用民法中的類似規定。民法中的侵權賠償責任成為制定國家賠償法的范本。民事賠償制度已形成豐富而實用的體系，這是一份巨大而寶貴的財富，也是眾多國家賠償法規定適用民法的原因之一。[11]

第三，從價值取向上看，國家賠償法與民法目的趨同。盡管在國家賠償法確立之前民法已確認了公民、法人的大量私權利，然而由于受到國家不負侵權責任的觀念和制度的影響，這些個人權利在受到國家機關侵害時始終得不到應有的保護。就此而言，民法是促使以保護公民權利為宗旨的國家賠償法出臺的原動力。保障公民、法人和其他組織的合法權益是二者共同的目的。

第四，從法律適用上看，國家賠償法要以民法規定為補充。從各國國家賠償法的規定來看，絕大多數規定的內容都相當簡單，大量的問題，如人身權、財產權、繼承人等都沒有規定。其不作規定的原因在于民法對此已有了明確的規定，但這絕不僅僅是為了避免法條的重復，而恰恰說明其與民法是特別法與一般法的關系，故在法律適用上采用民法一般適用與補充適用的原則，這些未作規定的問題完全可依靠民法予以解決。民法屬于私法的典型，國家賠償法作為其特別法，理應歸入私法范疇。

第五，從比較法的視角上看，國家賠償法與民法的密切聯系性是得到廣泛認同的。筆者在考察各個國家的立法例時，發現在國家賠償法專門立法的國家，大多有類似這樣的規定：除非本法（國家賠償法）有特殊規定，準用民法。相當多的國家都是通過民事訴訟程序在普通法院來進行此類訴訟。沒有專門立法的國家，很多就直接適用民法的相關規定。比如，英美兩國將國家賠償確立為一種特殊民事侵權賠償責任。其國家賠償法只規定國家賠償的特殊規則，凡國家賠償法沒有明確規定的，適用民事侵權責任的一般規定。如《美國賠償法》第1674條規定：“美國聯邦政府，依據本法關于侵權行為賠償的規定，應在與私人同等的方式和限度內，承擔民事責任。”在訴訟中，聯邦行政機關的先行處理是請求司法裁決的前提條件，但訴訟適用民事訴訟法，由普通法院管轄。《英王訴訟法》第2條第2款第3句規定：“政府將同一個成年的和有行為能力的私人一樣，承擔由此引起的全部賠償責任。”同時還規定，對政府提起的民事訴訟一般由郡法院或高等法院管轄。再如，《奧地利公職責任法》規定：“聯邦的州、區、鄉鎮、其他公法團體和社會保障機構依照民法的規定對作為其成員的人員在執行法律過程中因違法行為（不論過錯在誰）所造成的財產或人身損害承擔賠償責任。”此外，捷克斯洛伐克、韓國、波蘭等許多國家也都有類似規定。

五、國家賠償法私法定位之優越性

我國國家賠償法濃重的公法色彩自其施行以來已暴露出一些自身的缺陷。這些弊端因我國的歷史傳統、現實狀況、民眾意識等客觀事實而變得難以克服甚至無法克服，但將其定位于私法則具有無可比擬的優越性。主要體現在以下幾方面：

（一）從轉變觀念上看其優越性

我國歷史上的官本位傳統毒瘤尚存，國家機關及其工作人員的官本位思想濃厚，往往以父母官自居，以一副以上對下的姿態“愛民”。而老百姓的法治觀念和維權意識淡薄，“民不告官，民不知告官，民不敢告官，民不愿告官”等現象還大量存在。在這種情況下，國家機關侵權被認為是情理之中的事，就好比父母教訓孩子一樣。受損的公民能獲得點賠償那就是國家機關大發慈悲的施舍與恩惠，不給也無話可說，試想哪有父母教訓孩子錯了會賠償的。我國絕大多數從事國家賠償法研究的是行政法學者，國家賠償濃厚的公法色彩使其更像一部施舍法、恩惠法。如此狀況下怎能奢望公民的權益能得到較好的保護。反之，將其定位于私法，有利于從觀念上取消國家機關的特權地位，將國家機關侵權與普通公民侵權同等看待，糾正公民的“怕官、厭官”思想。國家機關侵權所應給予的賠償，是其應負的責任，而非施舍，公民有權要求其及時合理的賠償。

（二）從實體上看其優越性

將國家賠償法定位于私法，可以讓更多關注公民權益的民法學者來研究它，可以將平等正義等民法的基本理念滲透其中。從實體上講，民事賠償制度已形成豐富而實用的體系，這是一份巨大而寶貴的財富。國家賠償法之私法定位，可以理順其與民法的關系，使民法的相關規定理所當然地成為其強大的依托，節省立法資源。這對于切實有效地保護公民權益極為重要。首先，民法對合法權益的保護是非常全面的，并不是局限于公民、法人和其他組織的人身權和財產權；其次，民法中存在精神損害賠償，而國家賠償法則將之排除在外；最后，民事賠償的程序為民事訴訟，不存在由侵權國家機關先行確認其違法行為的不合理程序。因此，它克服了國家賠償法有限保護相對人權益的不足，能有效保護公民的合法權益。

（三）從程序上看其優越性

根據國家賠償法的規定，確認有關機關的行為違法是當事人要求賠償的先行程序。盡管法律規定賠償義務機關在規定期限內未作出是否賠償的決定，賠償請求人可以向賠償義務機關的上一級機關申請復議；不服復議決定的或復議機關逾期不作決定的，可以向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。這在一定程度上增加了公民賠償請求的渠道，保障了公民的救濟權利。但行政賠償先行程序是由涉嫌違法的機關或其上級機關對違法行為進行確認，這就有自己當自己案件法官之嫌，嚴重違背了程序公正的要求。又由于法律沒有對有關機關的確認期限作出規定，就會出現有關機關為了盡可能逃避責任，對請求人百般刁難，或者對當事人的賠償請求置之不理的現象，賠償制度的撫慰功能難免不盡人意。人都有趨利避害、逃脫懲罰的本能，讓賠償義務機關主動承認并糾正自己的錯誤無異于與虎謀皮，這也是公法定位下的弊端之一。而國家賠償法之私法定位，可以讓我們堅決地摒棄這種不公程序，通過民事訴訟程序來維權，這在國外是有許多先例可考的。

余論

國家賠償法作為保障公民權益，對抗國家機關濫用公權力的強有力的武器之一，在行政權日益擴張的當今社會，其重要性與日俱增，成為各國關注的焦點。我國由于長期以來的官本位思想，行政權的膨脹及濫用更是普遍。而民眾的法律意識淡薄，“怕官、厭官”思想也間接地使他們對法律充滿了不信任，使我國的法制建設之路更加漫長和艱難。國家賠償法保護公民權益目的的切實實現，將會是使民眾信賴法律，樹立法律信仰的重要一環。而改變國家賠償法的錯誤定位，將其定位于私法，能夠從根本上理順大方向，為完善其內容、發揮其功效打好基礎。

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【責任編校：江 流】

D912.1

A

1673―2391(2012)07―0035―04

2012—04—07

劉小牛，男，安徽宿松人，廣東石油化工學院法律系。