企業國有產權無償劃轉操作方式及法律風險分析

企業國有產權無償劃轉（以下簡稱：無償劃轉）是指企業國有產權在政府機構、事業單位、國有獨資企業、國有獨資公司之間的無償轉移。國務院國有資產監督管理委員會（以下簡稱：國資委）于2005年8月29日發布的《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》（國資發產權[2005]239號）（以下簡稱：《辦法》）對無償劃轉行為進行了規范。由于劃入方、劃出方產權關系的不同，無償劃轉有很多種情形，比如：劃入方與劃出方是同一出資人的全資子企業、劃入方是劃出方的全資子企業或相反、劃入方與劃出方為同一控制人全子企業體系的不同層級的公司等等。為表述方便，本文僅針對劃入方與劃出方是同一出資人的全資子企業的情形進行論述，這種情況下，無償劃轉涉及的主體是：劃出方、劃入方與出資人。

一、《辦法》的法律性質

國資委作為國務院為管理國有企業而設立的特設機構，不在國家部委局之列，其發布的規定僅僅是作為出資人（或者說股東）對所出資企業的管理文件。國有企業在按照《辦法》規定辦理無償劃轉業務時，必須遵守法律法規的規定?！掇k法》的第二條就明確指出“國有獨資公司作為劃入或劃出一方的，應當符合《中華人民共和國公司法》的有關規定。”

二、無償劃轉的法律性質

《辦法》規定“各級人民政府授權其國有資產監督管理機構（以下簡稱國資監管機構）履行出資人職責的企業（以下統稱所出資企業）及其各級子企業國有產權無償劃轉適用本辦法。” 可見《辦法》僅規定國有產權在國有企業及所出資全資企業之間進行的無償轉移涉及的批準事項，并未規定無償劃轉的經濟事項，在獲得批準后操作時，應按照一定的經濟業務方式履行有關法律手續來實現。

如果劃入和劃出方不是公司，且隸屬于同一出資人，則劃入或劃出方資產的權利人都是出資人，劃入或劃出方的資產就是出資人的資產，出資人與企業的關系屬于出資人的內部關系，無償劃轉的行為不導致權利主體的變動，也不導致出資人權益的增減。這種情形中的無償劃轉行為屬于出資人的內部管理行為，不導致出資人資產、權益的增減，不影響債權人利益。

如果劃入和劃出方是公司，則劃入或劃出方及其出資人是不同的法人主體，出資人在企業中的權益只能是股權性質的權利，而非對企業具體資產的支配權。這樣，無償劃出會導致劃出方資產減少，出資人在劃出方中的股權減少；劃入方的資產將會相應地增加，出資人在劃入方中的股權也會相應增加。這種情形會導致劃入方、劃出方及其債權人、出資人權益的一系列變化，應嚴格依法操作。

本文將對劃入和劃出方為公司的情況下無償劃轉的操作方式及存在的法律風險進行探討。

三、無償劃轉的操作方式

對于劃入和劃出方均為公司的情況下，在無償劃轉得到批準后可以選擇以下四種方式之一來實現：

方式一：減資與增資。出資人對劃出方收回投資，劃出方減少注冊資本。與此相應，出資人對劃入方追加出資，劃入方增加注冊資本。

方式二：分配與增資。劃出方向出資人進行利潤分配，出資人向劃入方追加投資，劃入方增加注冊資本。

方式三：贈予。由劃出方將產權贈予劃入方，與其他主體不發生直接的法律關系。

方式四：增減資本公積。劃出方依據無償劃轉批準文件，直接減少資本公積和相應資產；劃入方則同時增加資本公積和相應資產。

四、幾種無償劃轉操作方式分析

（一）減資與增資

這種方式符合法律規定，但對操作程序要求比較嚴格，劃出方要履行減資手續和債權人保護程序，操作周期長，受債權人的制約。

（二）分配與增資

這種方式操作手續簡便，但是利潤分配受劃出方盈利水平的制約，如果劃出方沒有可供分配利潤，則無法操作。另外，由于劃出方是出資人的全資子公司，出資人完全有權利決定劃出方的利潤分配，如要實現產權轉移，直接由劃出方向出資人分配利潤，再由出資人對劃入方增加投資即可，無需按《辦法》規定履行無償劃轉批準程序。只有在劃出方沒有未分配利潤可分的情況下，出資人才需要考慮采用無償劃轉的方式來實現產權的轉移。

（三）贈予

這種方式法律關系簡單，但劃入方資產增加不能反映出資人出資的增加，只意味著出資人投資增值；同時，劃入方接受捐贈需作為收入計算繳納所得稅；如果劃轉產權的金額較大，影響到劃出方的償債能力，則出資人有轉移資產逃避債務的嫌疑。

（四）直接增減資本公積

出資人對劃出方減少投資，劃出方直接沖減資本公積，不辦理注冊資本變更手續；出資人對劃入方增加投資，劃入方直接增加資本公積，不增加注冊資本。由于這種方式不變更注冊資本，劃出方在工商年檢過程中也很少遇到障礙，看似操作簡便，制約條件較少，但容易帶來潛在的法律風險。

五、直接增減資本公積方式的法律風險

公司法第一百六十九條規定“公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本”。直接通過沖減資本公積從劃出方無償劃出產權的做法明顯違反公司法中關于資本公積用途的規定。

公司法第二十條規定“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?！?在無償劃轉過程中，如果不注意理清法律關系，忽視債權人保護程序，由出資人隨意無償劃轉企業產權，劃出方的債權人就可能以濫用法人獨立地位和有限責任為由，要求出資人承擔連帶責任。

《辦法》第八條規定“劃出方應當就無償劃轉事項通知本企業（單位）債權人，并制訂相應的債務處置方案”，第十八條規定“有下列情況之一的，不得實施無償劃轉：……（五）劃出方債務未有妥善處置方案的” 。這兩條結合起來理解，就是劃出方應事先向其債權人通報無償劃轉事項，采取一定的措施保證債權人利益不因無償劃轉遭受損失，并取得債權人的同意。實務操作中這是很難做到的，說服債權人書面同意劃出方劃出產權幾乎是不可能的。另外，出資人之所以選擇直接增減資本公積的方式，就是要省去劃出方減少注冊資本所需履行的債權人公告等債權人保護程序。如此操作，無償劃轉完成后，一旦劃出方無力償還無償劃轉實施前的債務，則債權人可能要求出資人承擔連帶賠償責任。

舉一個極端的例子，國有企業A下屬兩個獨資子公司B和C，C公司下屬一個獨資子公司D，B公司注冊資本和凈資產均為100萬元，D公司凈資產為1億元。2007年，A國有企業采用直接增減資本公積的方式將D公司無償劃轉給了B公司，之后，B公司憑借全資子公司D的良好經營狀況，從銀行獲得了5000萬的信用貸款投資購買了一棟寫字樓準備持有待房價上漲后出售。2008年，A國有企業又采用直接增減資本公積的方式將D公司無償劃轉出B公司，沒有通知銀行。2009年，B公司的銀行貸款到期，因寫字樓價格急劇下跌，B公司無力償還銀行貸款。A國有企業將D公司無償劃轉給B公司屬于以所持D公司股權對B公司追加投資的行為，將D公司無償劃轉出B公司屬于對B公司減少投資的行為。由于在對B公司減資時沒有履行債權人保護程序，銀行完全有理由要求A國有企業承擔連帶賠償責任。

綜上所述，在劃出方不是公司的情況下，無償劃轉是一種操作簡便又適用的內部資產重組方式。在劃出方為公司的情況下，直接增減資本公積的方式會帶來潛在法律風險，并不可??；贈予的方式會增加劃入方的企業所得稅，使出資人有轉移資產逃避債務的嫌疑，也不可??；如果劃出方有足夠的可供分配利潤，可以采取分配與增資的方式操作，不必履行無償劃轉的程序；如果劃出方沒有足夠的可供分配利潤，應采取減資與增資的方式，依法履行減資手續和債權人保護程序。