著作權侵權行為歸責原則體系之研究

金 星

（中南民族大學 法學院，武漢 430074）

1 問題提出

（1）規則概念。關于規則的含義，理論界主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為所謂歸責原則就是確定責任歸屬所必須依據的法律準則；第二種觀點認為，歸責原則實際上是歸責的觀點，它是確定行為人的侵權民事責任的根據和標準，也是貫徹于整個侵權行為法之中，并對各個侵權法規范起著統帥作用的立法指導方針；第三種觀點認為，歸責原則是指以何種根據確認和追究侵權行為人的民事責任。綜上我們可以看出盡管學者們對歸責原則表述不盡一致，但實質上都認為歸責原則就是確定責任歸屬的依據、標準或者準則。因此，著作權侵權行為歸責原則，即是指確認和追究著作權侵權行為人的依據、標準或者準則。

（2）著作權侵權行為。根據日本學者、我國臺灣地區學者以及我國部分學者對著作權侵權行為界定，著作權侵權行為的定義應當包括兩方面的內容：或者是他人未經著作權人的允許、違反法律的規定而擅自行使了著作權人的權利，或者是違反法律的規定而妨礙了著作權人權利的實現。據此我們認為著作權侵權行為是指行為人在未經著作權人或者相關權人許可，又無法律依據的情況下擅自利用他人受保護作品或者不正當阻止他人行使著作權，依法應承擔法律責任的行為。

2 世界各國關于著作權歸責原則的立法實踐之比較

目前在世界范圍內，在侵權法領域適用的歸責原則主要有過錯責任原則、嚴格責任、公平責任原則和無過錯責任原則。自19世紀以來，過錯責任已成為侵權行為法基本原則，過錯責任原則，就是以行為人的過錯作為責任歸屬的依據，并以過錯作為承擔責任與否的最終界點，當行為人因過錯侵害他人權益時，應就所生的損害承擔民事責任的歸責原則。而關于無過錯原則是否使用已成為討論著作權侵權乃至知識產權侵權不可避免要解決的問題。在這一方面，各國立法都存在較大差別。

（1）德國。《德國民法典》第823條規定了過錯責任原則，在第278條、第831條至836條等諸多條款，規定了無過錯責任原則，德國是明確推行無過錯責任原則的。德國1995年修訂的《版權法》第97條(1)款規定“受侵權人可訴請對于有再次復發危險的侵權行為，即刻就采用下達禁令的救濟：如果侵權系出于故意或出于過失，則還可同時訴請獲得損害賠償。”可見，在德國版權法中，對有無過錯的認定，是確認可否(并非一定)免除賠償責任的前提，而不是認定侵權的前提。認定侵權無須看主觀狀態。德國商標法和專利法對次也有基本相同的規定。

（2）日本。日本版權學者尾中普子指出，在受侵害人要求停止侵害時，“只要有侵權事實即可，不需要具備主觀條件如故意、過失。日本《著作權法》第113條規定了視為侵權的行為，其中第1款(1)項規定了直接侵權適用無過錯責任歸責原則：“下列行為，視為侵犯該著作人人格權、著作權、出版權或著作鄰接權的行為：(1)以在國內發行為目的，進口了當時在國內構成侵犯著作權人人格權、著作權、出版權或著作鄰接權的侵權著作物之行為；”在第l款(2)項規定了間接侵權適用過錯責任歸責：“(2)明知是由侵犯著作人人格權、著作權、出版權或著作鄰接權的行為構成的侵權著作物 (包括與前款規定的進口有關的侵權著作物)，但仍頒布該著作物的行為。”

（3）美國。在美國，關于版權侵權歸責的爭論，主要集中在今天技術高度發展的條件下，是否要增加一個適用過錯責任的例外，而從來沒有對版權侵權是否應適用無過錯責任有過爭論，美國知識產權侵權尤其是著作權侵權適用無過錯責任。美國版權法學家R．Gorman指出：“只有在間接侵權中的Vicarious Infringement的情況下，過錯的有無才與判決有關。同一時期有名的案例，1993年Playboy公司一案，法院判決被告Frena承擔直接侵權 (direct infringement)的無過錯責任；1994年Sega公司一案，法院判決無過錯責任依法適用于所有的直接侵權人，包括有共同侵權的被告MAPHIA。

3 我國有關著作權歸責原則體系的爭論

（1）一元論。持此論者主張在追究侵害知識產權的損害賠償責任時，應當采用一元的歸責原則，即過錯責任原則。過錯責任原則被認為是我國法院在司法實踐中使用的一種規則方法。

（2）二元論。主張侵犯知識產權二元歸責原則的學者，主要可以分為兩類：第一，主張適用無過錯原則的二元論。持此觀點學者認為，追究侵害知識產權的民事責任，應當以過錯責任原則為基礎區別情況以無過錯責任原則的使用為補充，形成過錯責任原則和無過錯責任原則相結合的二元歸責原則論。“最可取的似乎是對侵權第一步（未經許可復制，或作為直接傳播的第一步如表演等等）利用作品的行為，對未經許可制作、使用等利用專利發明創造的行為，考慮‘過錯責任’的原則”；第二，反對適用無過錯責任原則的二元論。持此觀點學者認為，應當采用過錯責任原則和過錯推定責任原則的二元論，即以過錯責任原則為基礎，同時以過錯推定責任為補充，排除無過錯責任原則在知識產權中的適用。“關于侵害知識產權的賠償責任，學術界與司法界普遍主張采用二元規則原則，即在采用過錯責任原則的基礎上補充補充適用其他歸責原則。其中有代表性的觀點主要是兩種:一是以無過錯責任為補充原則,二是以過錯推定責任為補充原則。

4 我國著作權侵權歸責原則體系之建構

（1）我國現行立法的缺陷。我國在制定《民法通則》時也沒有考慮到知識產權保護的特殊性，僅在第106條第2款規定了“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”，不過，立法者還是顯現出相當的靈活性和前瞻性，在緊接著的第3款中規定“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”但是，我國1990年頒布的《著作權法》以及之后的兩次修改都沒有關于侵權歸責的“一般規定”。

（2）對我過確立著作權侵權歸責原則體系的建議。確立一國的歸責原則體系，不單單只考慮單個歸責原則的特點、適用狀況等，也不能一味的迎合國際步伐，首先要結合本國國情特色，充分考慮到本國知識產權的發展水平，過松的歸責原則體系不利于保護知識產權人的利益，不利于知識產權發展，相反，過嚴的歸責原則體系又會限制社會公眾對知識的分享利用，不利于智力成果的傳播。其次，要考慮知識產權人與社會公眾的利益平衡。

如何確立我國著作權侵權的歸責原則，既應本著與國際接軌的思路，也應考慮到我國的實際情況。就整個著作權侵權歸責原則體系而言，構建以過錯責任原則為基礎，以過錯推定原則為補充，在法律特別規定的情況下，可以適用無過錯責任歸責原則的體系比較全面系統，而具體在侵權認定上，采用無過錯責任原則，只要行為人實施了侵害著作權人權利的行為，不管他有沒有過錯，都應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉等民事責任；但在損害賠償問題上，應采用過錯和過錯推定原則。雖然現階段引入無過錯責任可能導致著作權的超標保護，但作為一個體系來構建，應當有其包容性、長遠性和穩定性，無過錯應當納入我國著作權侵權歸責原則中，但是如前所述適用時應當慎用。

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