鄉土社會型法官的社會性角色及其轉型

宋遠升

(華東政法大學，上海 200042)

鄉土社會型法官的社會性角色及其轉型

宋遠升

(華東政法大學，上海 200042)

法官社會性是基于社會要求、社會環境外在于法官而隱形體現的東西。從鄉土社會型法官向職業法官轉型是市民社會的要求，也是市民社會催生的結果。鄉土社會型法官的社會性既包括風俗、習慣、人情等社會環境的影響和要求，也包括法律本身的社會性。基于鄉土社會型法官社會位置的雙重性，導致其社會角色本身也發生了沖突，其裁判藝術不是實用主義的，其司法風格也不是法官設計的本義。因此，基于市民社會建構的需要，應當進行理念和實踐上的調整，這是一個制度性趨勢。

鄉土社會;市民社會:鄉土社會型法官;社會性角色;轉型

鄉土社會型法官一般是以特定地緣為劃分邊界，以人情、地方風俗、習慣為重要輔助裁判機制而進行司法行為的法官類型。作為一種特定社會中存在的法律人，鄉土社會型法官具有多元的社會性面孔:既具有一般社會性的特點，因為是與整個社會的發展相連的，即使相對隔離，但卻又是整個社會的一個子系統;此外，還具有鄉土社會特定的社會規定性。鄉土社會型法官特定的司法場域，包括風俗及人情等，都會對其發生特定的影響。“雖然從表面上看，社會問題和社會要求并不直接對法官的司法行為發生作用……但是，從長期來看，起決定作用的是社會勢力，法官個人的價值觀，對某個問題的具體態度和具體社會情況對法官的判決都會發生影響①［美］弗里德曼:《法律制度——從社會科學角度觀察》，李瓊英等譯，中國政法大學出版社1994年版，第195頁。。”這也表明，法官社會性是受社會環境影響而隱形體現的東西，法官的轉型與社會內部關鍵因素的變動具有決定性的因果關系。

一、鄉土社會型法官的兩種社會性

鄉土社會是在地方性的限制下“生于斯，長于斯”的社會②費孝通:《鄉土中國》，鳳凰出版傳媒集團、江蘇文藝出版社2007年版，第9頁。。在一般意義上，鄉土社會是以私人之情或鄉土之誼為構筑核心，生長地域為地緣基礎，以熟人為行為主體及行為方式，以相同或者類似的鄉土文化為影響圓周的自治系統。“它并不是虛構，也不是理想，而是存在于具體事物中的普遍性質，是通過人們的認識過程而形成的概念。”③王銘銘、王斯福:《鄉土社會的秩序、公正與權威》，中國政法大學出版社1997年版，第236頁。在鄉土社會中，特別是在糾紛處理中，往往是倫理人情大于法律，對案件的處理結果也經常是實質性大于形式性，也即無論采取什么方式，只要達到符合鄉土社會通行的價值觀念、行為準則的結果，就是鄉土社會的“實質正義”。對于訴訟案件而言，進入法庭尋求訴訟幫助往往是最后一個選擇而不是思維中排名靠前的選項。

法官不是生活在真空中，他也是社會的人。人只有在共同體中才能使固有的身體素質得到發展，因此人從本性上說是一種社會存在。人的精神也只能在人與人之間的交往中才能發展起來。人也只能在其共同體中成為一個完全的人、一個能承擔責任的人。①胡玉鴻:《“法律人”建構論綱》，《中國法學》2006年第5期。人在本質上是社會的動物，是依靠社會獲得成長和發展的，在這點上，即使法官也不例外。因此，社會環境或者是社會共同體的外在影響是法官社會性的基礎因素。

在市民社會意義上，法官的社會性還來自于法律的因素。法律的社會性決定了法律信仰主體是具有一定群體性和普遍性特征的社會人。②王荔:《法律信仰的精神內蘊及法律人的使命》，《河南社會科學》2007年第3期。法律的社會性主要是由維系社會公共生活秩序以及保障人民人身安全方面的規范和法律化的各種技術性規范這兩類法律規范的性質和作用決定的。這兩類法律規范并不以階級分野和矛盾的存在為前提，而是管理社會生產、管理社會公共事務、維系社會公共秩序和保障社會成員的基本自由和權利所必需，其存在與整個人類社會的存在共始終，他們體現了全體社會成員的公共利益和意志。因此，法律是社會生活規范，法律具有社會性。法律的社會性無疑會保證其信仰者的社會性，未開化的野蠻人或者動物是不會相信法律的。法學是“從正義而生活之學”③王勇飛:《法學基礎研究參考資料》(第1冊)，北京大學出版社1980年版，第42頁。，法律之于法官就如土地之于農民一樣，法官作為法律的適用者與操作人，當然會對法律懷有深刻的敬仰，因此，法律的社會性使法官具有社會人的秉性。

在鄉土社會中，并非說法官不具備法律帶來的社會性，但是，這種社會性因特定的鄉土文化具有了曖昧不明的含義。它兼帶有法律社會性的影子，同時還有強烈的鄉土文化熏染的痕跡。在鄉土文化中，在理念上，鄉土社會型法官與中國傳統法官有著一種割之不斷的紅線相連。在司法原則上，采取一種在法律和情感之間尋找裁判路徑的方式。在裁判藝術上，采取一種混合習俗、地方文化、風土人情的司法行為。在語言上，利用土話、俚語與法律相結合，進行一種地方性很強的說理方式，從而將一種微妙的混雜有各種元素的“雞尾酒式”的司法操作風格，注入到具體的案件適用過程。具體而言，鄉土社會型法官表現出一種以婚育關系為核心的社會圈中所體現出來的社會性。這種社會關系主要是以婚育關系為核心，然后向外擴展，包括鄉鄰、同學，甚至可以延伸至親屬的同學或者同學的親屬等等。這就是費孝通所說的同心圓的差序格局。

然而，不能說鄉土社會型法官完全是鄉土社會的社會性，即使在鄉土社會中，特別是在“后鄉土社會”中，法官也越來越表現出市民社會中職業法官的特點，這體現為:鄉土社會型法官大方向還是法條主義的，主要也只是在適用給定的正宗法律而不是采行其他的裁判依據。在這個意義上，鄉土社會型法官具有一般意義上的社會性是確定無疑的。這種雙重的社會性是與我國鄉土社會所處的進化階段分不開的。現代鄉土社會介乎情感與法律之間，熟人社會和陌生人社會交界的方位。這種混沌不清的位置也導致鄉土社會型法官的模糊不清的社會性角色。

二、當鄉土社會型法官遭遇鄉情

在法官與鄉情④對于情的理解，有學者認為“情”至少有三層意思，一是指情感，它是與邏輯相對的概念;二是指道德意義上的“情理”，滋賀秀三將它作“常識性的正義衡平感覺”解;三是指與法律相對應的事實，接近于“情節”一詞。參見孫笑俠:《程序的法理》，商務印書館2005年版，第159頁。的遭遇中，鄉情實際上包括兩個方面:首先是法官與“鄉土私人之情”的關系，即如何處理鄉土范圍內私人之情與法官職業的關系;其次是法官與“鄉土風情”的關系，即如何處理法官面對鄉土文化中特定的風土人情、習俗、傳統、法治發育環境等給法律帶來的挑戰。前者屬于法官倫理、紀律甚至是刑事法律規制的內容，后者屬于法官專業化和職業化的問題。對于前者而言，屬于禁止性規范，牽涉到原則性的底線。后者則屬于沖突性范疇，似乎可以在其中找尋出一種協調路徑。土地的依賴、生活流動的范圍的有限和人際交往半徑的狹窄，人們日常交往的基本規范是“特殊主義原則”。相對于普遍主義，特殊主義是指憑借與社會之屬性的特殊關系而認定對象身上的價值的至上性。⑤吳英姿:《法官角色與司法行為》，中國大百科出版社2007年版，第90頁。其實，基于特定的社會環境因素而導致法律適用的差異性，并不是中國的專利，美國也有這種現象。美國學者布萊克認為，如果處理這些案件的法律官員的社會特征不一致，那么，即使在其他方面都很類似，這些案件的法律結果也會有很大的差異⑥［美］唐·布萊克:《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002年版，第65頁。。特別在美國鄉村或者小的城鎮，這種現象還比較明顯。基于鄉土社會流動的緩慢性，以及法官職務的相對固定性，法官和鄉土中的其他社會成員處于同一個共棲的生態環境中，在內心中法官不愿意破壞這種共棲關系。

在另外一種鄉情中，當法官面對案件糾紛時，不僅可以在審判前提供法律服務，承擔了一種類似司法所的法律宣傳工作，而且還可以動員當事人起訴或者不起訴以及訴訟的方式，承擔了一種律師的角色，被稱為“作為律師的法官”①蘇力:《鄉土社會中的法律人》，《法制與社會發展》2001年第2期。。在案件審判過程中，更是采取了鄉土治理式的審理，對案件結合法律、鄉土風情和風俗習慣進行審理判決。這種審判有時帶有強烈的行政權力色彩，這其實又和鄉鎮或者村委會干部處理糾紛的方式有些類似。不過對于案件的判決，法官一般還需要考慮不違背法律，在不違法的大框架下實施司法行為。這是推動鄉土社會型法官裁量權的思維主流。

三、實用主義、法律實用主義與鄉土社會型法官的裁判藝術

法律實用主義不能等同于哲學立場。實用主義哲學不希望法官是實用主義者②［美］波斯納:《道德和法律問題的疑問》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第279頁。。實用主義是在對傳統哲學的批判中產生的，其既反對舊唯心主義也反對舊唯物主義。強調現實生活實踐第一，通過對過去經驗的反思，以效果作為最高目的，從而引起對真理的深思。實用主義認為真理將新舊經驗聯系起來并給人帶來適應環境的滿意的效果。這就把價值引入了真理的發生過程，從而在真理和價值之間搭設了一座連接彼此橋梁③陳亞軍:《實用主義:從皮爾士到普特南》，湖南教育出版社1994年版，第89頁。。而在法學中，美國大法官霍姆斯首創實用主義法學，在《普通法》中明確指出“法律的生命不是邏輯，而是經驗”。認為應當根據社會利益和社會目的來解決社會問題。龐德的社會學法學與霍姆斯實用主義法學具有異曲同工之處，強調法律的社會目的與效果。法官要在熟練地把握當前社會中所通行的社會價值標準的基礎上，把所審理的個別案件理解為是與文明開化的社會生活相沖突的、還是相一致的，從而做出決定。④黃培云:《一種能動的司法與法律哲學——對波斯納實用主義法律觀之探析》，《西南政法大學學報》2003年第3期。波斯納也是一位獨具特色的實用主義法學學者。他所認為的實用主義除了法律的有效性外，更重視法官判決對未來和現實的指導作用，持一種積極的進取態度，并且應保持法官裁決與過去一致，采取一種既進取又穩定，既有政策性又有靈活性的做法。“司法實用主義者優先考慮的則有所不同。他希望獲得這樣的決定，它對目前以及未來的需求都是最好的。他并非對往昔的決定、制定法或其他不感興趣。⑤［美］波斯納:《道德和法律問題的疑問》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第280頁。”

可以說，上述實用主義法學具有各自特點，而共同點在于都是強調法律的實際效果以及工具性。但這種工具性并不是“有用即真理”，而是強調通行的社會效果，特別注重法律的預測性、發展性以及不能與文明社會通行的價值標準相沖突。其實用主義的靈活性或者實用性是建立在不違背原則性前提上的。這一原則性主要體現在，應當不違背法律的基本原則，符合文明社會通行的價值準則。

在中國的司法場域中，蘇力認為，實用主義是指在司法上，法官在制度和其他環境制約的條件下，比較幾種可能的解決方法，力求在特定的時空中后果相對合理的解決方案。法官一般不堅持—特別是在難辦的案件中—有唯一正確的解決方案。⑥蘇力:《送法下鄉——中國基層司法制度研究》，北京大學出版社2011年版，第133頁。其實這最多可以說是相對合理主義，而不是實用主義法學。而中國鄉土社會型法官在判案過程中，基于案件解決的需要，可以違背民事訴訟期限調解結案⑦對于鄉土法官所謂的“實用主義”其實是庸俗功利主義的做法。還可以參考田成有、李懿雄:《鄉土社會民間法與基層法官解決糾紛的策略》，《現代法學》2002年第1期。，也可以違背當事人的利益判案，只要結果雙方能接受。而一些地方的法官，往往將這些看似能夠符合傳統的“司法技巧”納入司法程序，使其成為裁判案件的一個重要考慮因素，只要這種“司法技巧”能夠保證案件得到順利的處理。這其實是一種庸俗的功利主義。既沒有實現法官適用法律的社會預測的效果，也不符合文明社會通行的準則(至多符合某個鄉鎮或者縣城的準則)，更不能說這是一種積極的法律指導社會活動的過程。在某種程度上可以說是“鴕鳥政策”，屬于消極規避現實的一種做法，而實用主義則“是一種努力以思想為武器促成更有效行動的、以未來為導向的工具”。⑧Richard A．Posner，The Problem of Jurisprudence．轉引自蘇力:《送法下鄉——中國基層司法制度研究》，北京大學出版社2011年版，第133頁。這種回避現實問題的做法不值得贊揚，更不能提倡。雖然在案件的裁決中，法官不能單純憑法律進行裁決，他必須考慮歷史因素、民族習俗、倫理道德、公共政策，如果不會轉圜變通，法律的裁量也就成為按圖索驥，法官就會成為真正的法律機器。所以，即使格外青睞“去我化”的法官角色，也無法與藝術角色中的判官同日而語，注定只能是一個真實生活中的裁判者。⑨汪習根主編:《司法權論》，武漢大學出版社2006年版，第2頁。但是，法官的這種社會性是在不違背法律或者憲法的基本原則，并且是在與文明社會通行的價值觀念不相沖突的情況下的選擇，而不是無原則地只是和諧而和諧。

四、法官職業神秘主義、職業神秘性及鄉土社會型法官的大眾化

法官職業神秘主義是指法官職位、知識、司法技能等被控制在少數人手中從而以壟斷性的局勢形成的一種不為普通人所知的方式和形式。一個職業會培養職業神秘，這并不表明這個職業就缺乏真正的知識。哪怕是一個職業確實擁有很多真正有用且難免深奧的知識，神秘也還是會強化這個職業的地位，因此神秘是有價值的。①［美］波斯納:《道德和法律問題的疑問》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第220頁。法官職業神秘主義會使法官安享壟斷職業的利益，在法律職業內部，卻可能相互利用，形成職業的排他性自治團體。這使得職業競爭困難，也使法官的專業化不能順利進行。對于法官的這個專屬的領地，即使是國王也有時會被限制。在柯克以“法律是一門藝術”而拒絕國王詹姆士審理案件時，我們應當為其不畏王權獨立的司法精神歡呼，其實，這又為何不能理解為其為了保證法官職業為少數貴族所壟斷，其內在本能動力也是出于維護其職業神秘主義的需求。而對于鄉土社會型法官而言，則恰恰處在職業神秘主義的反面。在任職要求上，很多法官本身不是從事法律職業，在教育上也不是法律科班出身。很多鄉鎮法官乃至縣城法官或者是從其他行業轉行，或者是復員軍人退伍，由于鄉土社會法官的人才匱乏或因為職位相對安逸而成為職業選擇。在法律操作技術上，并不需要專門的法言法語，也不需要復雜艱深的三段論邏輯推斷，可以采用鄉間俚語，結合風俗人情，一切以解決糾紛為中心。在審理程序上，可以在法庭上審理，也可以在某個公開場合審理，甚至可以到當事人家里進行，使得審判的場域成為一種大眾劇場化的設置。

法律是神圣之學，法官是尊嚴之職位。法官尊嚴包括內在尊嚴和外在尊嚴。內在尊嚴包括豐富的法律知識、豐富的法律閱歷、專業的司法技巧等。法官外在尊嚴包括威嚴的司法儀表、莊重的開庭設置以及儀式化的開庭程序等。法庭不是娛樂場所，法官尊嚴是法官獨立的精神前提之一，如果法官將自己混同于行政官吏、市民、商販，又何來法官的獨立?法官一定程度的神秘性不僅可以讓公眾產生敬畏，而且對自己的精神也是一種說服、塑造過程。“法官已經讓很多人—包括他們自己—信服了:他們用深奧的材料和技巧無私地建造一座不為任性、政治或無知玷污的法律教義大廈。”②［美］波斯納:《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第3頁。可以說，法官職業神秘主義與法官職業主義是相悖的，特別在法官專業化上更是如此。韋伯也曾經說過，理性方法的增加會促成世界的脫魅，因為各種活動都變得非神秘化了，變得明朗了。③Max Weber，The Protesant Ethic and the Spirit of Capitalism 180 －183(Talcott Parsos Trans．1958);Anthony T．Kronman，Max Weber，ch．8(1983)．轉引自［美］波斯納:《道德和法律問題的疑問》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第233頁。但是，即使現代英美法系的法官，也會用深奧難懂的法言法語，繁冗復雜的法律程序，曲折艱深的邏輯推理，使自己與大眾進行隔斷。這種隔斷不僅包括通過專門性的語言和邏輯，使業余人士產生理解上的障礙。此外，還采用專業的司法程序，使法官獨居“法的空間”。當然，還不包括那些特定的儀式、法袍法槌，以及有法警執勤的法院的高墻深院。這種隔斷，使得法院這個王國只能是作為法律人的法官的領地。這不僅是知識上的，而且也是心理上的。必須承認這種隔斷的效果，其可以保證法官在其領域的無可置疑的權威性，在氣勢上就使公眾產生臣服的心理。通過這種內心強制，可以為法官的程序主持以及判決提供服從性和執行力。這也使其他行業包括政府行政官員對法官會自然產生一定的尊敬心理，即使這種尊敬不是權力賦予的。因此，法官職業神秘主義是壟斷性司法，而法官適當的神秘性是法官職業性的需求，是法官獨立的尊嚴保證，也是法官對于其職位的精神追求。

五、鄉土社會型法官的角色轉型:起點還是終點

在宏觀前提上，如果要培養法官職業共同體，前提是市民社會的產生，或者培育一個強大的中產階級階層。“在中國建立法治的努力中，盡管社會可能呈現出有序狀態，但是這種秩序是由國家強制力保證的，與社會缺乏內在的親和性，往往無法有效調動個體運用個人知識采取有效行動……。更重要的是，在這種法治建設的進路中，法律主要不是作為國家權力行使的約束，而是作為強化國家權力力量進行社會改造的工具發生的④蘇力:《道路通往城市——轉型中國的法治》，法律出版社2008年版，第29頁。。”這是一個以國家政治權力為主導的法治建設歷程，其結果是法官不是作為通過法律實行社會控制的工具，而是成為政治權力手腳的延伸。而對于市民社會而言，其主要的價值準則是契約、個人與權利，而不是人治、集體與權力。而前者與現代職業制法官具有天生契合性和相容性。在市民社會的視野中，一切都應當以職業的方式在法律精神的指引下行事，作為仲裁人的法官不應當因為政治或者其他原因而使自己的角色有所偏離。對于市民社會與國家仲裁人的法官，其首先應是社會性的，然后才是政治性的。在政治智識方面，市民社會發育要求產生一種獨立仲裁機構的合法性，從而踐行國家對社會的法治承諾。在物質方面，市民社會也會提供各種現代職業法官所需的支持，無論是法律教育培訓、法官任職終身，還是法官薪金保證。

從鄉土社會向市民社會過渡，既是權力轉移的結果，更是物質和意識發生、發展的展現。一般而言，這是一個需要時間作為構成變量的比較緩慢的過程。而在西方國家中，這種權力轉移的阻力已經大為削弱。其實這也是一個從熟人社會到陌生人社會的轉變過程。美國學者布萊克曾言:隨著分層或者財富的不平等的趨勢普遍增強，分化增加了，文化的量和多樣性也增多了，同時，社會生活的組織性也增強了，與之相悖的是，人們之間的密切關系卻日漸減少，人們越來越生活在陌生人之中。①［美］布萊克:《法律的運作行為》，唐越譯，中國政法大學出版社1994年版，第134頁。這種陌生人社會導致了人情或鄉情意識被攤薄，法官也被其職業制度與外界隔離，間接地促進了現代職業法官的生成。而我國面臨的現實是，不是國家與市民社會的良性互動，以及在互動中達到一種有機的平衡，而是國家在各個方面對社會進行全方位的控制。雖然，在城市中，法官的社會環境發生了改變，但在相當大程度上，鄉土社會的氣息仍尚未完全消退，法官的理念、意識、法律認知方式、司法行為模式都具有鄉土社會型法官的影子。因此，現代職業法官的培育和發展，需要經過兩方面痛苦蛻變過程。一方面，促動國家與社會的分離，即推動國家權力向社會權力方向轉移。當然，這種轉移并不全是間隙性的、偶然的過程，也需要制度化的助力。另一方面，促動鄉土社會的形態向市民社會過渡，這需要市民社會化的權力樣態包括現代職業法官等制度設施向鄉土社會流動，從而改造鄉土社會的權力形態。

在現實微觀的制度設計方面，對于法官而言，鄉土社會是中國傳統法官生存的溫床，而市民社會則是現代職業法官適合的土壤。從鄉土社會型法官轉化到現代職業制法官，是一種制度化的過程，制度化是實現可預期目標的保證。也即是說，這種目標應當通過一整套的法官制度，包括法學教育培訓、法官的任職、法官遴選等各個方面的制度建設來完成，職業化其實也是法官審判專業化的韻義。“隨著經濟社會的發展，行業門類和社會分工日趨細密，社會矛盾在復雜化的同時也日趨專業化，盡管目前個別地方在審判機構設置上有分有合，但大的趨勢是合久必分，合中有分，審判方式專業化為大勢所趨②王帥:《論我國審判制度創新的成果、意義及其發展趨勢》，《山東社會科學》2012年第3期。。”此外，異地任職也是一種保證鄉土社會型法官規范司法行為的臨時性、工具性的制度設計。其實，這也是為法官人為制造一個陌生人社會，在法官周圍形成一個人造的法的獨立空間，從而將一大部分人情或者非法律因素隔離。但是，這種設計只是技術性的、策略性的，而真正關鍵在于如何保證創造一個鄉土社會向市民社會轉型的制度機制，這是問題的本質所在。因為從廣義觀之，鄉土社會型法官也并不僅指是完全居住在本鄉本土的法官。只要支撐這種以人情為標桿而在法律邊緣上游走的鄉土社會存在，只要鄉土社會在精神和物質上不能真正向市民社會轉型，鄉土社會型法官也就不會真正轉型，現代職業制法官也就不會真正產生。

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1003－4145［2012］06－0135－05

2012－4－25

宋遠升，男，山東臨沂人，華東政法大學講師，博士，研究方向為訴訟法學、司法制度。

本文系華東政法大學2011年校級基金項目“中國轉型社會法官職業現代化的沖突與衡平——法社會學和法律實用主義的雙重考察”(項目編號:A2003－12－A001132)的階段性成果。

(責任編輯:陸影 luyinga1203@163．com)