依賴性派生品種權(quán)之法律地位

魏光禧

（重慶市公安局，重慶401331）

依賴性派生品種權(quán)之法律地位

魏光禧

（重慶市公安局，重慶401331）

依賴性派生品種權(quán)與原始品種權(quán)相對應(yīng)。判斷新品種是否對原始品種具有“依賴性”，不僅是法律和植物學(xué)專業(yè)的問題，而且是政策導(dǎo)向的問題。對依賴性派生品種權(quán)法律地位的理解差異反映出發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的國家利益矛盾。應(yīng)引入農(nóng)民權(quán)，重新界定依賴性派生品種權(quán)的法律地位。

依賴性派生品種權(quán)；原始品種權(quán)；UPOV

一、UPOV1991年文本的依賴性派生品種權(quán)辨析

依賴性派生品種，又被翻譯為實質(zhì)性派生品種，在UPOV1991年文本中的名稱是“essentially derivedvariety”，相對應(yīng)的概念是它的基礎(chǔ)來源——原始品種，即“the initial variety”。依賴性派生品種權(quán)有兩個特點：一是“essentially”，二是“derived”。“derived”的意思是“formed or developed fromsomethingelse；notoriginal”，即從主要事物的演變、延伸中分化、產(chǎn)生出來的。這不僅說明了依賴性派生品種的淵源，更說明了依賴性派生品種與原始品種的相關(guān)性、相似性。如果新品種與原始品種差別過大，不能保留表達原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特征，體現(xiàn)不出“依賴性”，新品種和原始品種將沒有法律上的聯(lián)系，各自為單獨的原始品種權(quán)。“essentially”的意思是“completely necessary；extremely important in a particular situation or for a particularactivity”，即必要的、本質(zhì)的、重要的。“essentially”是在“derived”的基礎(chǔ)上進一步升華而成的：原始品種優(yōu)良的、必要的、本質(zhì)的、重要的基因特性被保存下來，不具有適應(yīng)性的、部分次要的基因通過選擇天然或誘變株、體細胞無性變異株，從原始品種中選擇變異、回交或經(jīng)遺傳工程轉(zhuǎn)化等進行改良。

UPOV1991年文本第14條第5款（a）項是對育種者原始品種權(quán)的擴張，規(guī)定了對“依賴性派生品種權(quán)”、“與受保護品種沒有明顯區(qū)別的品種”和“需要反復(fù)利用受保護品種進行繁育的品種”進行保護。（i）項與（ii）、（iii）項是并列的關(guān)系。（i）項是對依賴性派生品種權(quán)保護的規(guī)定，而（ii）、（iii）項和依賴性派生品種權(quán)沒有關(guān)系。“與受保護品種沒有明顯區(qū)別的品種”和“需要反復(fù)利用受保護品種進行繁育的品種”不屬于依賴性派生品種權(quán)，只是和其一樣，同屬于UPOV1991年文本中原始品種權(quán)保護范圍的延伸。“與受保護品種沒有明顯區(qū)別的品種”實質(zhì)上也就是原始品種，其權(quán)利應(yīng)按原始品種權(quán)利范圍與效力的規(guī)定給予保護。它的保護力度比依賴性派生品種權(quán)小，權(quán)利行使方式也與依賴性派生品種權(quán)有根本性區(qū)別。“需要反復(fù)利用受保護品種進行繁育的品種”則是另外一種獨立的品種，只是它的生產(chǎn)需要反復(fù)利用原始品種。其權(quán)利只需根據(jù)植物新品種權(quán)的相關(guān)規(guī)定予以直接保護即可。至于其利用原始品種進行生產(chǎn)的問題，UPOV1991年文本沒有明確說明，只是概念性地規(guī)定原始品種育種擁有一定的后來獨立品種的權(quán)利利益。

根據(jù)UPOV1991年文本第14條第5款（b）項，能夠同時滿足下列三項條件的品種即成為另一種品種（原始品種）的依賴性派生品種：（1）直接從原始品種派生，或者從原始品種的依賴性派生品種中派生出來；（2）與原始品種有明顯區(qū)別；（3）除派生性狀有差異外，由原始品種基因或基因型組合控制的基本品種的特征的表達與原始品種相同。

從依賴性派生品種權(quán)的名稱可以判斷，依賴性派生品種一要構(gòu)成“派生”，二要具有“依賴性”。一方面，如果新品種與原始品種沒有明顯區(qū)別，形狀差異過小，就不能稱之為“派生”，而直接等同于原始品種，這樣的品種權(quán)也不能成為一個單獨的權(quán)利，此即依賴性派生品種權(quán)的“相異性特征”要求。另一方面，如果新品種與原始品種差別過大，不能保留表達原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特征，體現(xiàn)不出“依賴性”，新品種和原始品種將沒有法律上的聯(lián)系，各自為單獨的原始品種權(quán)。

關(guān)于相似多少、相異多少能認定為新品種對原始品種具有“依賴性”，法律上只有“質(zhì)”的規(guī)定，而不可能有詳細具體的“量”的規(guī)定。UPOV1991年文本第14條（5）款（b）項有一個模糊的規(guī)定：“與原始品種有明顯區(qū)別；并且除派生引起的性狀有所差異外，在表達由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特征、特性方面與原始品種相同。”UPOV采用的是肉眼觀察法，判斷對象是性狀，要求有明顯區(qū)別且基本特征相同。法律確實不可能對“依賴性”進行具體規(guī)定，而只能由植物學(xué)專業(yè)根據(jù)專業(yè)知識，采用同行業(yè)普通技術(shù)員工通用的方法加以確定。但是，法律上仍需有技術(shù)性和原則性的規(guī)定。

判斷標準設(shè)定的高低不僅僅是法律和植物學(xué)專業(yè)的問題，而且是政策導(dǎo)向的問題。如果標準設(shè)置得過高，大部分的品種不再被認為是原始品種的派生品種，那么，后品種權(quán)人可以將其品種在市場上進行買賣，不再受原始品種權(quán)人的約束，容易導(dǎo)致基因資源選擇在實踐中的無價值性。育種者時常會為了完成公司培育新品種的目標而育種，但新品種在農(nóng)業(yè)上沒有任何的實際價值，由此導(dǎo)致社會的無效益。如果標準設(shè)置得太低，許多自主創(chuàng)新的品種可能也被認定為依賴性派生品種，原始品種權(quán)人的利益得到超額保護，而后品種育種者卻被剝奪了品種權(quán)。不公平的機制會挫傷了后品種權(quán)人的積極創(chuàng)新力，由此導(dǎo)致社會的無效率。

二、依賴性派生品種權(quán)法律地位認識的分歧

目前，對依賴性派生品種權(quán)法律地位的認識存在巨大分歧。一種觀點認為，依賴性派生品種權(quán)的是原始品種權(quán)的權(quán)能，不是一項獨立的權(quán)利。任何人未經(jīng)原始品種權(quán)人同意，不得培育依賴性派生品種。原始品種權(quán)人對依賴性派生品種有壟斷權(quán)。另外一種觀點認為，依賴性派生品種權(quán)是一項獨立的權(quán)利。該品種融入了依賴性派生品種育種者的創(chuàng)新勞動，因而產(chǎn)生了新的價值，形成了新的智力成果。原始品種權(quán)人僅能獲得一定的利益補償，卻不能霸占依賴性派生品種權(quán)。可以說，在依賴性派生品種權(quán)法律地位上的分歧已經(jīng)遠遠超出了司法衡量與個案認定的維度。這并非是細枝末節(jié)的區(qū)別，而反映出學(xué)界對于依賴性派生品種權(quán)的價值取向，即對于UPOV1991年文本中依賴性派生品種制度存在不同理解。

依賴性派生品種的育種是在原始品種的基礎(chǔ)上進行的。同樣的，原始品種也是在前人的基礎(chǔ)上，對已有的品種進行改良的結(jié)果。任何品種的育種都不僅僅是由于育種者的投入而產(chǎn)生的，而是人類共同智慧的積累結(jié)果。品種權(quán)利的利益不能由品種育種者獨享，社會也應(yīng)該一同分享。依賴性派生品種育種者利用原始品種，就如同原始品種育種者利用了原始品種之前的品種一樣。任何發(fā)明創(chuàng)新都要站在巨人的肩膀上，但并不因為利用了前人的成果，后來者就被剝奪了所有權(quán)。

比方說，一人所有一木材，另一人將其加工成木雕。木雕是屬于木材所有者，還是屬于后來雕刻者？這是民法上“加工”理論的基本問題。依賴性派生品種權(quán)法律地位的分歧和這個例子類似：依賴性派生品種育種者對原始品種進行了一些加工、改良，依賴性派生品種是屬于原始品種權(quán)人，還是依賴性派生品種育種者？對這一問題的認識一直在不斷發(fā)展。[1]近代以來，各國民法基本放棄了材料主義，而采用加工主義。因為進入經(jīng)濟社會，法律更關(guān)注經(jīng)濟價值，而不是先占的機會主義。雖然原始品種權(quán)人先占在前，但只要依賴性派生品種育種者付出了智力勞動，增加了品種的經(jīng)濟價值，法律即應(yīng)給予保護。從本文第一部分的性質(zhì)判斷可以明確，依賴性派生品種與原始品種有明顯區(qū)別，而且這種區(qū)別不僅僅是“量”的不同，還要求具備一定的創(chuàng)新性和進步性。這種創(chuàng)新的智力成果，這種對品種進步作出貢獻的勞動，正是知識產(chǎn)權(quán)法保護的客體。當然，依賴性派生品種上寄存著原始品種的智力成果，我們也要保護原始品種權(quán)人的利益。但原始品種權(quán)人并不能壟斷依賴性派生品種權(quán)，給予其一定的補償是更為妥當?shù)睦嫫胶夥绞健?/p>

三、依賴性派生品種權(quán)法律地位認識分歧背后的利益

（一）國家利益的平衡

依賴性派生品種權(quán)法律地位認識的分歧反映出發(fā)達國家與發(fā)展中國家的國家利益矛盾。發(fā)達國家的大公司憑借其在經(jīng)濟、科技等方面的明顯優(yōu)勢，在全球范圍內(nèi)搜尋植物品種資源，并通過研究培育出植物新品種。由于依賴性派生品種制度將品種權(quán)保護擴大到派生品種，所以在一定程度上，這些大公司持有一個植物新品種，就等于占有了該植物品種的遺傳資源，而該植物品種的所有國則喪失了控制、使用該遺傳資源的權(quán)利，即喪失了其應(yīng)當獲得的利益。

發(fā)展中國家由于種業(yè)技術(shù)發(fā)展起步晚，基礎(chǔ)科技實力不足，種子的培育主要靠依賴性派生方式進行。進行原始品種培育的成本投入高、難度大，相對較少采用。所以，發(fā)展中國家擁有的品種權(quán)多為依賴性派生品種權(quán)。如果采用UPOV1991年文本，這些權(quán)利將被發(fā)達國家的原始品種權(quán)人在無形中挖走。有限的植物品種資源已經(jīng)被發(fā)達國家先行搶占，大量的原始品種權(quán)被其種子公司注冊，發(fā)展中國家的依賴性派生品種最多只是“給他人做嫁衣”。另外，發(fā)展中國家大多為農(nóng)業(yè)國家，是植物新品種的主要消費市場，自身品種的儲備直接關(guān)系其農(nóng)業(yè)安全。廣大的農(nóng)民多有自繁自留種子的傳統(tǒng)。由于生產(chǎn)規(guī)模有限，其只能在購買的原始品種基礎(chǔ)上進行依賴性派生培育，難以進行專門的原始品種開發(fā)。如果剝奪了農(nóng)民對原始品種進行依賴性派生的權(quán)利，沒有使用依賴性派生品種的豁免權(quán)，農(nóng)民的利益乃至整個國家的農(nóng)業(yè)安全都將失去保障。本文第四部分將專門探討這個問題。

（二）農(nóng)民權(quán)的引入

農(nóng)民多采用家庭作坊式的小戶經(jīng)營，規(guī)模小，資金薄弱，往往沒有財力去開發(fā)植物新品種。雖然UPOV規(guī)定植物品種權(quán)平等授予任何主體，但是品種權(quán)的授予需要經(jīng)過測試、批準、授權(quán)等一系列程序，授權(quán)的費用昂貴，基本排除了發(fā)展中國家小農(nóng)戶和農(nóng)民團體參與品種權(quán)申請的可能性。而且，即使農(nóng)民使用了已經(jīng)申請到新品種權(quán)保護的種子，由于其價格高，也會加重農(nóng)民的負擔，抬高農(nóng)產(chǎn)品的成本，從而使不少農(nóng)民放棄繼續(xù)申請新品種。[2]所以，依賴性派生是農(nóng)民主要的培養(yǎng)種子的方式。從原始品種中選擇變異、回交或經(jīng)遺傳工程轉(zhuǎn)化等改良方式往往只需要簡單的技術(shù)，成本低，便于實施。比如果樹的嫁接，農(nóng)民依靠一些基礎(chǔ)知識，加上長年累月的觀察與經(jīng)驗總結(jié)，利用自然的條件即可完成。

農(nóng)民多在購買的種子基礎(chǔ)上自繁自種，用購買的種子收獲的材料作為來年的種子，而且在親戚、鄰居之間相互交換品種。UPOV1991年文本嚴格限制農(nóng)民保留種子再次播種、自繁自種和自由交換的特權(quán)，育種者的權(quán)利延伸至收獲的材料。[2]UPOV原始品種權(quán)人權(quán)利的加強保護延伸至依賴性派生品種權(quán)，首當其沖的就是農(nóng)民自留種子的行為將變成違法行為，農(nóng)民更不得利用購買的原始品種自行繁殖、培育依賴性派生品種。農(nóng)民保留種子以繼續(xù)繁殖、使用，是植物新品種保護領(lǐng)域的特殊制度。UPOV1991年文本下的依賴性派生品種制度對農(nóng)民的權(quán)利進行了極大的限制，使原來農(nóng)民應(yīng)當享有的權(quán)利轉(zhuǎn)由原始品種權(quán)人享有。

四、依賴性派生品種權(quán)法律地位的重新界定

目前在世界范圍內(nèi)，在依賴性派生品種權(quán)的權(quán)利行使上存在一個奇怪的現(xiàn)象：依據(jù)各國的立法和國際公約對依賴性派生品種的界定，依賴性派生品種的構(gòu)成基本相同，但對于依賴性派生品種的權(quán)利歸屬卻存在許多各不相同且分歧重大的觀點。發(fā)達國家為了保障本國種業(yè)優(yōu)勢以及國家農(nóng)業(yè)發(fā)展，利用對已有原始品種資源的壟斷，積極推進依賴性派生品種權(quán)制度，將依賴性派生品種權(quán)劃歸到原始品種權(quán)的延伸保護范圍，由此來控制世界種業(yè)和農(nóng)產(chǎn)品市場。而我國是農(nóng)業(yè)大國，一方面，原始品種資源儲備不夠，種業(yè)創(chuàng)新能力不足；另一方面，農(nóng)民主要采取家庭生產(chǎn)模式，依賴自繁自用品種。由此可知，從我國的種業(yè)科技水平和農(nóng)業(yè)發(fā)展狀況出發(fā)，我們應(yīng)該在滿足TRIPs關(guān)于植物新品種保護最低水平的要求下，采取相對較低的保護水平，同時增強對農(nóng)民種子權(quán)的特殊保護，增加農(nóng)民的豁免權(quán)。

某一品種如果滿足依賴性派生品種的構(gòu)成要件，具有一定的原創(chuàng)性，并且在培育過程中不存在侵犯原始品種權(quán)的情形，一經(jīng)構(gòu)成即應(yīng)享有品種權(quán)保護。依賴性派生品種權(quán)是一項獨立的權(quán)利，并不是附屬于原始品種權(quán)下的延伸權(quán)能或者從屬權(quán)利。在任何情形下，無論原始品種權(quán)人的貢獻在依賴性派生品種中占有多大份額，也不應(yīng)當由原始品種權(quán)人來行使依賴性派生品種權(quán)。依賴性派生品種權(quán)歸屬于依賴性派生品種育種者。原始品種育種者對依賴性派生品種沒有專有權(quán)，不能行使只有依賴性派生品種權(quán)人才享有的權(quán)利，而只能從依賴性派生品種的利用中獲得一定的利益。

依賴性派生品種育種者享有完整的依賴性派生品種權(quán)：在人身權(quán)利方面，依賴性派生品種育種者享有完整的權(quán)利；在財產(chǎn)權(quán)利方面，也應(yīng)給予其全部的所有權(quán)，但是可以讓原始品種權(quán)人參入利益分配。為了從根本上解決權(quán)利的不穩(wěn)定性，依賴性派生品種權(quán)人一次性從原始品種權(quán)人那里買斷原始品種權(quán)的智力成果，任何第三人只需且只能向依賴性派生品種權(quán)人申請許可并支付許可費。育種者利用原始品種培育依賴性派生品種，無需征得原始品種權(quán)人的同意，但是必須履行告知義務(wù)，并由雙方協(xié)商對原始品種的補償費用。協(xié)商一致的，按合同約定的方式交納；不能達成一致的，由法院或者有關(guān)機構(gòu)決定，按合理價格交納。合理價格應(yīng)該充分考慮原始品種權(quán)人的經(jīng)濟損失、依賴性派生品種對原始品種的依賴度、依賴性派生品種權(quán)人的利益所得等因素。

[1]黃風.羅馬私法導(dǎo)論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:195.

[2]陳超.植物新品種保護下派生品種權(quán)制度研究[J].知識產(chǎn)權(quán),2009(5):59.

D923.4

A

1673―2391(2012)08―0123―03

2012—05—03

魏光禧，湖北孝感人，北京大學(xué)，重慶市公安局。

重慶市科委2011年軟科學(xué)項目《知識產(chǎn)權(quán)保護研究》部分成果，基金編號：CSTO2011CX-YKXA0009

【責任編校：王 歡】