論我國離婚損害賠償制度的完善

黃鴻劼

（華中師范大學 政法學院，湖北 武漢430079）

論我國離婚損害賠償制度的完善

黃鴻劼

（華中師范大學 政法學院，湖北 武漢430079）

《中華人民共和國婚姻法》司法解釋三增加了很多新的內容，而對于離婚損害賠償制度，僅在第17條規定：“夫妻雙方均有婚姻法第46條規定的過錯情形，一方或者雙方向對方提出離婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。”此條規定實質上并無新意。離婚損害賠償制度的性質應當采納侵權責任說。目前這一制度存在“無過錯”提法不準確、受損害方舉證困難、適用范圍狹窄等不足之處，應采取相應措施予以完善。

離婚損害賠償制度；侵權責任說；配偶權

一、離婚損害賠償制度概述

（一）離婚損害賠償制度的含義

離婚損害賠償，是指夫妻一方有過錯致使婚姻家庭關系破裂，離婚時有過錯方應對另一方所受損失承擔的民事賠償責任。離婚損害賠償制度概念有廣義和狹義之分，廣義上的離婚損害賠償制度包括物質損害賠償和精神損害賠償，而狹義上的離婚損害賠償制度則僅僅指物質損害賠償。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第28條明確指出：“婚姻法第46條規定的‘損害賠償’，包括物質損害賠償和精神損害賠償。”由此可見，我國的離婚損害賠償制度是指廣義上的概念。

（二）離婚損害賠償制度的性質

學術界對離婚損害賠償制度的性質存在違約責任說和侵權責任說兩種爭議。違約責任說是以婚姻契約論為基礎（婚姻契約論產生于西方，最早為法國憲章第7條所確認，認為婚姻是基于人性自然法則而建立的契約），主張夫妻一方因違反婚姻這一契約約定的義務給對方造成損害的，應承擔違約責任并賠償對方因此而受到的損失。而離婚本身是一種損害（在我國，應當認為是一種既成的損害結果），應當給予賠償。[1]侵權責任說則是以配偶權為基礎（配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利），婚姻關系中雙方基于配偶的身份享有配偶權，侵犯配偶權也是一種侵權行為。該學說認為，婚姻具有廣泛的社會意義，除了對夫妻雙方及其家庭有極大影響外，還承載著人類物種繁衍的使命，具有維系社會倫理秩序的功能。因此，一方因過錯侵犯對方配偶權的過程，實質上就是侵犯婚姻所承載的社會倫理道德、破壞婚姻社會功能的過程，理應受到法律的否定性評價。因該侵權行為導致離婚的，無過錯方應享有要求賠償的權利。

從我國目前的婚姻家庭法律環境角度出發，侵權責任說更為妥當。第一，雖然我國目前尚未給予配偶權明確的法律地位，但配偶權制度正在不斷完善，建立在配偶權基礎上的侵權責任說更符合這一發展趨勢；第二，離婚損害賠償制度包括精神損害賠償，而精神損害賠償一般只存在于侵權責任中；第三，離婚損害賠償完全符合侵權責任的構成要件，即一方有侵權行為、行為人有過錯、另一方受到損害、損害事實與侵權行為之間有因果關系。

二、我國離婚損害賠償制度存在的問題

（一）“無過錯”提法不準確

《中華人民共和國婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（1）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。”據此規定，只有無過錯方才可能成為賠償主體，主張離婚損害賠償。新頒布的婚姻法司法解釋三第17條規定：“夫妻雙方均有婚姻法第46條規定的過錯情形，一方或者雙方向對方提出離婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。”也就是說，若雙方都有過錯，則都喪失了離婚損害賠償請求權。筆者認為，“無過錯”提法不夠準確，易在司法實踐中產生歧義。“夫妻感情破裂”是判決離婚的唯一標準。而在現實婚姻家庭生活中，夫妻感情破裂往往是由多方面原因造成的，不太可能由一方所致。在離婚訴訟中，夫妻雙方往往都有一定的過錯，只是在過錯程度上存在差異。因此，“無過錯”這一先決條件的提法，易導致不少受害者喪失賠償請求權。

（二）受損害方舉證困難

我國《婚姻法》設立離婚損害賠償制度已多年，實踐中真正通過該制度獲得賠償的當事人數量卻極其有限，并非離婚訴訟當事人不愿或不符合條件適用此制度，而是舉證難度相當大。舉證對方存在過錯是非常復雜的，尤其是對方存在重婚、與他人同居等情形時，更是難上加難。絕大多數婚姻過錯行為都處于隱蔽狀態，另一方根本無從發現，更不用說及時取證了。在司法實踐中，受害方通過跟蹤、拍照、捉奸等手段獲取的一些證據線索，因欠缺證據合法性，往往會被法庭排拒。此外，法律對于舉證需要證明到何種程度也未作明確規定，使無過錯方尋求法律有效保護幾乎成為空談。

（三）離婚損害賠償制度適用范圍狹窄

第一，賠償義務主體范圍狹窄。我國《婚姻法》將賠償義務主體限定為有過錯的配偶，不包括破壞婚姻家庭的其他人。這與我國現階段未規定配偶權的法律制度是相適應的，由于缺乏明確的同居義務、忠實義務及家事代理義務等規定，將破壞婚姻家庭的第三人納入賠償義務主體缺失“沒有充分的法律依據”[2]。但從另一個角度來講，對于故意破壞他人家庭的第三人不給予任何的制裁，實屬不公。配偶權制度的缺失，是我國目前離婚損害賠償制度的一個嚴重缺陷。

此外，不少學者主張將受到損害除配偶外的其他家庭成員納入賠償權利主體范圍。現實生活中，重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力等行為通常不僅僅侵犯了配偶的權益，往往還涉及其他家庭成員，因此，將權利主體限定為配偶似乎有悖公平原則。但筆者認為是合理的：首先，離婚損害賠償不能單獨提起，須以離婚為前提，無過錯方只能在離婚訴訟的同時提起損害賠償請求。離婚是雙方當事人合意的體現，當事人完全可以在不違反法律強行性規定的前提下，以協議方式處分具體的權利義務。其次，其他家庭成員因此種侵權行為受到的損害，可通過另外的民事訴訟來獲得賠償，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員情節嚴重、構成犯罪的，可依法追究行為人的刑事責任。

第二，有權提起離婚損害賠償的適用情形較少。《婚姻法》規定的離婚損害賠償只有四種法定情形，這在一定程度上便于司法操作，但過于狹窄，不能靈活保護受害者的合法權益。

三、完善我國離婚損害賠償制度的建議

（一）用“受害方”替代“無過錯方”

離婚損害賠償制度的功能除了懲罰《婚姻法》第46條規定情形的行為人外，更多的則應是填補損害、預防違法行為，將“無過錯方”改為“受害方”，更符合該制度的立法宗旨。在婚姻關系中，很難確定絕對的無過錯方到底是哪一方，夫妻一方的重大過錯行為，很多情況下是因對方有意或無意的過錯導致的。司法實踐中，若雙方均舉證對方有過錯，那么基于司解三的規定，主張權利者自身也是有過錯方，不能適用離婚損害賠償制度，如此一來，保護受害者成為一句空話。“受害方”比“無過錯方”更能體現對弱勢群體的保護，同時也符合公平原則。

（二）放寬受害方舉證責任的條件，或在特殊情況下適用舉證責任倒置

第一，采用較高程度蓋然性的證明標準，適當降低受害方證明要求，只要受害方提供的證據符合高度蓋然性標準，則視為達到了證據法上的證明要求，可據此支持其損害賠償請求。必要時，也可申請法院調查取證。

第二，可在特殊情況下適用舉證責任倒置，[3]由有過錯方提出證據自證清白。舉證責任倒置不僅對保護受害方合法權益具有積極作用，而且對那些意欲實施過錯行為的人也可起到一定的威懾作用。

第三，由法律明確確認某些證據材料的合法性，如：過錯方自愿簽寫的承認過錯行為的檢討書；過錯方與第三人來往的照片或短信息等資料；在公眾場所或家中私錄的不侵犯他人合法權益的視聽資料；受害方提供的傷情醫療證明及其他關系人提供的書面證言。

（三）放寬離婚損害賠償制度的適用范圍

第一，在立法中明確配偶權制度。很多國家法律都已明確規定了配偶權。而在我國，配偶權制度僅散見于民事法律規范中，處于待論證的完善階段。離婚損害賠償制度應與配偶權制度一起構成婚姻家庭法律體系，二者相互支持，相輔相成。

第二，擴大賠償義務主體范圍，將有惡意的第三人納入其中。有配偶者重婚或與他人同居的，有過錯配偶和第三人的行為同時對受害配偶造成了損害，只懲治有過錯配偶而放任第三人行為的做法實屬不公。第三人明知有過錯配偶存在婚姻關系仍與之結婚或同居的，應與有過錯配偶同時向受害方承擔連帶賠償責任。第三人因受欺騙等原因不知他人婚姻關系存在的，不在此列。

第三，擴大有權提起離婚損害賠償的適用情形，增加兜底條款。應擴大過錯行為的范圍，將生活中比較常見的危害后果嚴重的違法行為納入其中。在立法技術上考慮采取列舉性規定與概括性規定相結合的方式[4]，即在第46條后增設兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

[1]夏吟蘭,薛寧蘭.離婚損害賠償制度[J].法學研究動態,2005(11).

[2]黃松有.婚姻法司法解釋的理解與適用[M].北京:中國法制出版社,2002:104.

[3]許麗琴.離婚損害賠償制度探析[J].法學雜志,2009(4):111.

[4]夏吟蘭.離婚救濟制度之實證研究[J].中國人民大學報刊復印資料·民商法學,2004(3):86.

D923.9

A

1673―2391(2012)08―0118―02

2012—06—02

黃鴻劼，女，湖北武漢人，華中師范大學政法學院。

【責任編校：王 歡】