生產、銷售假藥罪若干問題探討

孫志華

（青海民族大學 法學院，青海 西寧810007）

生產、銷售假藥罪若干問題探討

孫志華

（青海民族大學 法學院，青海 西寧810007）

《刑法修正案（八）》出臺后，生產、銷售假藥罪看似降低了入罪門檻，實際上適應了經濟發展和社會進步，體現了寬嚴相濟的刑事政策，因而，并不存在單純降低入罪門檻的問題。以刑法的公平性為視角對該罪修改后入罪、量刑等問題進行探討，刑法作為最為嚴厲的行為規范手段應當保持必要的活性。

生產、銷售假藥罪；定罪；刑罰；危險犯；行為犯

一、生產、銷售假藥罪的立法變遷

從1979年刑法到2011年《刑法修正案（八）》，我國刑法關于生產、銷售假藥行為的定罪總共進行了三次修改。

1979年刑法第一百六十四條規定：以盈利為目的，制造、販賣假藥危害人民健康的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處二年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金。

1997年刑法第一百四十一條規定：生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。

其后，兩高于2009年5月發布了《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該解釋僅僅是針對在辦理此類犯罪中應用法律的若干問題的指導性解釋，對此類犯罪的定性及量刑并沒有實質性的改變。

2011年《刑法修正案（八）》突破了以往的壁壘，對生產、銷售假藥問題的定罪與量刑作了三處修改：一是將“足以嚴重危害人體健康”這一危險結果要件刪除。只要有實施制造銷售假藥的行為即可構成犯罪，由此，該罪由“危險犯”歸入“行為犯”。這意味著生產、銷售假藥犯罪入罪門檻的變化，充分體現出國家對懲罰藥品安全犯罪的決心。二是改變了原刑法中關于罰金數額按銷售金額的比例來計算的規定。三是對加重構成進行了修改。

二、生產、銷售假藥罪修改后的量刑變化

此前，在制售假藥犯罪的規定中存在諸多限定性條件，如規定制售假藥需要達到一定的金額才能入罪等，導致假藥入罪門檻過高。入罪門檻過高，量刑幅度偏低，以致很多人認為制售假藥“有販毒的利潤而無販毒的危險”。高利潤、低風險，驅使著不法分子紛紛走向制售假藥這一行業，有的人甚至在刑罰執行完畢之后重操舊業。后果是該罪的刑罰目的沒有得以實現，導致更多的人認為該違法行為風險小，肆意妄為地進行著規模更大更猖獗的制售假藥活動。《刑法修正案（八）》出臺后，從根本上改變了生產、銷售假藥罪入罪與量刑的問題。其量刑變化主要表現在以下三個方面：

（1）1997年《刑法》在第141條規定：“并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”，而《刑法修正案（八）》將141條“生產、銷售假藥罪”統一規定為并處罰金。

（2）《刑法修正案（八）》取消了原來《刑法》中規定的按銷售金額的比例來決定罰金的規定。之所以取消比例罰金，一是為了與生產、銷售假藥罪的“行為犯”性質相適應；二是由于目前銷售假藥渠道的多元化與復雜化，對銷售金額的調查與取證相對困難。如果只是單純地以調查清楚的銷售金額為基數確定罰金數額，難免會造成定刑的輕量化。

（3）修改后的生產、銷售假藥罪增加了情節加重犯。《刑法修正案（八）》將“有其他嚴重情節”和“有其他特別嚴重情節”作為加重其罪責的情形，是對原《刑法》中“對人體健康造成嚴重危害”和“致人死亡”的補充性規定。這樣的補充性規定將犯罪情節作為判定生產、銷售假藥罪刑罰輕重的考量標準之一，是罪責刑相適應原則在該刑法條文中的體現。

《刑法修正案（八）》修訂的原因不僅僅只是從懲罰的角度出發，入罪門檻降低與量刑標準提高的主要目的是最大限度地減少或避免背離道德與誠信的違法與犯罪，想必這也是立法者針對此罪進行修改的初衷所在。

三、生產、銷售假藥罪緩刑適用的問題

在制售假藥罪中，緩刑的適用在實際執行中往往流于形式，這使得緩刑的適用成為虛設的刑罰執行制度，既沒有實現預防犯罪人重新犯罪的目的，也沒有實現刑罰的目的。

解決生產、銷售假藥犯罪中緩刑適用流于形式的問題，可以參照2012年1月9日由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部三部門聯合下發的《關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》中關于緩刑的適用規定。該通知將緩刑的適用規定為：“要嚴格把握適用緩刑、免予刑事處罰的條件。對依法必須適用緩刑的，一般同時宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗期內從事與食品生產、銷售等有關的活動。”[1]參照該規定可以解決緩刑適用流于形式的問題，宣告禁制令的方式對犯罪人再次從事生產、銷售假藥的行為起到了制止的作用。

河北省的做法值得借鑒。河北省食品藥品監督管理局在2010年6月30日出臺了“六個一律和兩個追究”措施。該措施規定：“凡是藥品生產經營企業存在違法違規行為的，在依法查處的同時，一律給予其法定代表人、質量負責人、直接責任人10年內不得從事藥品生產經營活動的處罰，觸犯刑律的移交司法機關，依法追究刑事責任。”[2]這種做法使藥品生產經營企業看到違規后的嚴重性，時刻提醒自己在生產經營的過程中要遵紀守法，誠信為本。

四、生產、銷售假藥行為刑事處罰和行政處罰的銜接

對生產、銷售假藥行為的處罰，除刑事處罰之外，還有《藥品管理法》規定的行政處罰。在《刑法修正案（八）》對制售假藥罪修改以后，只要有制售假藥的行為即構成犯罪，而在《藥品管理法》中制售假藥的行為仍然規定為違法行為。這就產生了制售假藥行為定性的沖突問題。是以行政違法行為界定還是以構成犯罪論處，是以行政處罰的方式制裁還是以刑罰的方式嚴懲，不甚明確。有學者指出：“若所有生產、銷售假藥的違法行為監管都走刑事司法程序，針對目前我國生產、銷售假藥違法行為仍在一定范圍內廣泛存在的現實情況，將大大增加公、檢、法機關的訴訟勞動量，給本來就十分緊張的訴訟資源帶來更大的負擔。”[3]但是，如果因為害怕造成訴訟資源的緊張而避免走刑事程序，造成的后果不僅僅是需要投入更多的警力去打假，而且會使不法分子因為投機心理而導致制售假藥局面的擴大化，由此造成的困境恐怕比訴訟資源緊張更為嚴重。

要解決這一沖突，需要有關部門根據《刑法修正案（八）》的修改及時在《藥品管理法》中進一步明確假藥的定義及其調整范圍，為行政執法與刑事司法的有效銜接奠定基礎。或者由最高人民法院和最高人民檢察院出臺關于此問題的司法解釋。

五、生產、銷售假藥罪入罪門檻降低的必要性

在傳統的二元法律結構影響下，我國刑法對入罪問題構筑了普遍較高的“刑事門檻”。在這種刑事立法體系下，即使是成立危險犯也要求具有較為嚴重的危險程度。雖然制售假藥罪由危險犯歸入行為犯，但是其量刑中的法定刑升格的情況卻均歸于結果犯的范疇之內。生產、銷售假藥只有對人體造成嚴重危害結果的情況下，法定刑才得以升格。即生產銷售假藥行為造成了“嚴重或者特別嚴重甚至死亡”的后果才會受到刑事處罰。因此，處罰的輕重與行為后果有直接聯系。司法實踐中判定假藥的危害后果十分困難，特別是針對認定假藥“對被害人造成嚴重后果”存在必然的因果關系的問題難以判定。被害人身體健康受到嚴重危害的結果往往由多種因素造成，假藥的使用并非唯一原因。有些是假藥本身并沒有造成嚴重的危害結果，而是由于使用假藥錯過了最佳治療時間而影響了身體健康和生命的安全。“對人體健康造成嚴重危害”是由不同的多種原因一起造成的一個結果。在這種情況下，確定假藥是否對人體健康與生命安全造成了嚴重危害結果存在諸多困難，在定罪量刑中往往只能按照最低刑法量刑，以生產、銷售假冒偽劣產品定罪。藥品事關人身健康和生命安全，不能簡單地以處理制售普通偽劣商品的模式來處理制售假藥問題。修改后的生產、銷售假藥罪避免了與制售普通偽劣產品在入罪中與生產、銷售偽劣產品罪同罪的尷尬。

《刑法修正案（八）》對生產、銷售假藥罪修改以后外在形式上是降低了入罪的門檻，實質上適應了經濟發展和人類社會文明的進步，與寬嚴相濟刑事政策的根本要求相吻合，并不存在單純降低入罪門檻的問題。從刑法的公平標準來說，應該堅持報應與預防的統一。公平的刑罰分配標準，既不能單純地以報應為基礎，也不能單純地以預防為根據。[4]隨著社會的進步與經濟的發展，必然會出現一些新的犯罪形式與犯罪方法，這就使得原有的刑法規范不能很好地控制并懲罰這些違法犯罪行為，由此就需要不斷地對刑法的相關規定進行相對性的必要修改。這里的相對性即為報應主義與預防主義相統一的結果，并不單純地側重于報應或預防的某一方面。

邊沁說過：“如果刑罰之惡超過罪行之惡，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以較大之惡代價來消除較小之惡。”[5]這是從功利主義角度對刑罰得出的結論。當百姓生命健康受到嚴重威脅的時候，降低入罪門檻，提高量刑標準，與這一危害行為的違法性具有對應性。在這一基礎之上降低入罪門檻與提高量刑標準，顯然不是以較大之惡的代價來消除較小之惡，而是嚴格地對這一行為予以事實評價，以其構成要件該當性為標準對此罪進行定性，其根本目的仍在于預防犯罪的發生。提高量刑標準不是單純地對該問題適用重刑，其外在的意義在于懲治背離誠信的違法與犯罪，實質意義則在于預防犯罪的產生。這在另一個層面上符合完善法制的目的，不僅在于懲罰，主要在于預防。究其原因是行為的危害性與刑罰的目的性在經濟發展這一背景下不斷調和，從這一角度看，就可以解釋對制售假藥罪的修改不是單純地加重刑罰，是時代的產物，亦是法律活性的一種客觀反映。立法者的最高境界正是建立一套使行為人沒有或難以找到違反誠信義務機會的法律制度，最大限度地減少和避免背離誠信的違法與犯罪。

[1]最高人民法院,最高人民檢察院,公安部.關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知[Z].2012-01-09.

[2]2010年6月30日河北省食品藥品監督管理局出臺“六個一律和兩個追究”制度.

[3http://www.yyjjb.com.cn/html/2010-09/08/content_121080.htm,醫藥經濟報,2010-09-08.

[4]陳興良.本體刑法學[M].北京:中國人民大學出版社,2011:58.

[5][英]邊沁.立法理論——刑法典原理[M].孫立譯.北京:中國人民公安大學出版社,1993:67.

D914

A

1673―2391(2012)08―0077―03

2012—05—04

孫志華，男，山東臨沂人，青海民族大學法學院。

【責任編校：陶 范】