大調解視野中的審判

王福華(上海交通大學凱原法學院教授)

大調解視野中的審判

王福華(上海交通大學凱原法學院教授)

縱觀世界，當代調解制度有兩個發展模式:一是在現代法治基礎上的創設的調解制度，這一調解模式于20世紀70年代在美國發軔，繼而于80年代延伸到澳大利亞和英國，90年代又拓展到了歐洲大部分大陸法國家和南非等國;第二種發展模式在對傳統調解制度的局部改良中形成，我國是這種模式的典型，它強調調解制度的自生性和自主性，被認為是在特定歷史發展和革命過程的特殊條件下所形成的實踐和法律，是與西方現代調解二元對立的發展路徑。前一種調解模式，尤其是英美法系國家的調解制度在過去幾十年中確實有效地分流了案件、減少了司法積案，甚至轉變了法律職業的理念與行為。但同時，其向司法領域的過度擴張也深深地改變了法院的性質和工作方式，使其由審判者轉為“糾紛解決者”，司法職能也存在著由裁判轉為促成和解的傾向。

殊途同歸的是，世界范圍內由調解興起造成審判的衰落現象在我國也悄然地經歷著，只不過調解在我國的興盛還與我們自身的政治、經濟和文化的背景息息相關，其給審判帶來的影響也就不單是案件分流那樣簡單。因而，研究新時期調解與審判之間此消彼長的關系，對于重新安排合乎法治的糾紛解決機制有著重要的意義。

一、維穩思維下的大調解

經過近十年的發展，中國的調解制度已經逐漸固化為大調解體制，成為以傳統調解為正當化依據，以行政手段推進為動力，以維護社會穩定為目標指向的社會治理和糾紛解決的工具。這其中最為重要的經驗便是所謂的大調解，它是指人民調解、行政調解(協調)和司法調解的整合和聯動。〔1〕蘇力:《關于能動司法與大調解》，載《中國法學》2010年第1期。

大調解制度肇始于2005年10月中共中央辦公廳轉發《中央政法委員會、中央社會治安綜合治理委員會關于深入開展平安建設的意見》，其中就提出要進一步健全矛盾糾紛排查調處工作機制、工作制度和工作網絡，在各級黨委、政府的領導下，強化社會聯動調處，將人民調解、行政調解和司法調解有機結合起來，把各類矛盾糾紛解決在當地、解決在基層、解決在萌芽狀態。概括起來這一機制的特點主要有三:第一，大調解由黨委、政府統一領導;第二，是對人民調解、行政調解、司法調解等調解資源的整合;第三，大調解的目的主要在于將糾紛化解于基層，實現糾紛的就地解決。

(一)維穩與糾紛解決

歷史地看，我國的調解制度從來就不是一種單純的糾紛解決方法，制度背后則是糾紛解決方式的設計者與利用者的政治和文化訴求，大調解制度的產生與發展也是如此，正是特殊的政治、社會和歷史環境塑造了這一制度。

司法部于1984年發布的《關于加強人民調解工作積極推進社會治安綜合治理的意見》(84司發調字第490號)賦予調解工作以維護社會治安的任務，提出“進一步加強人民調解工作，更好地落實在社會治安綜合治理中所承擔的任務，充分發揮第一道防線的作用，確定了‘調防結合，以防為主’方針……要積極配合有關部門開展以共產主義思想教育為核心的道德風尚教育，并根據民間糾紛的實際情況有針對性地進行法律、政策宣傳教育，提高廣大群眾的道德、法制觀念，做到知法、懂法、守法”。

基于歷史慣性，新中國調解的發展顯然受到了政治國家意識形態的支配，調解機構乃至法院在糾紛解決和維護社會穩定方面的首要角色是黨和政府的助手，然后才是糾紛解決者。使國家權力機關免于纏訟、累訟和上訪之擾，運用調解解決糾紛實際上是國家控制社會的傳統管理理念和辦法的體現。

當下，人民調解、行政調解和司法調解銜接配合的大調解工作體系實際上已成為一個帶有普適性的糾紛解決體制。其相互銜接的形式包括:在法院設立訴前調解服務中心的人民調解與法院訴訟調解的“無縫對接“模式;在基層派出所設立人民調解室的人民調解與公安行政調解的銜接模式等。〔2〕參見趙靜波:《大調解機制下長春市人民調解制度的改革實踐與制度創新調研報告》，載《當代法學》2012年第1期。一張社會管理之網由此織就。作為社會治理方式和工具的調解無所不在——“小事不出村、大事不出鄉、疑難糾紛不出縣、矛盾不上交”。從這些口號中不難看出，除了較為次要的糾紛解決的考慮之外，大調解還滲透著強烈的司法實用主義色彩，調解要為政治服務，為地方的靜態穩定服務。在更深的層次，這樣的思維源自于“發展是硬道理”的邏輯，無論是上級政府評價下級政府還是地方官員在選拔中獲得競爭優勢，很大程度上取決于GDP總量、增長速度和排位，不穩定因素又與經濟發展如影隨形。在上級政府維穩的“零指標”和“一票否決”等責任追究的巨大壓力下，“一切都要給維穩讓路”。維護社會穩定，是大調解發展的最為直接的動因，我們可在官方媒體對這一制度的贊譽中看出制度的導向，如大調解是維護社會穩定的“安全閘”，促進經濟發展的“助推器”，夯實基層基礎的“加固器”，密切黨群干群關系的“連心橋”。〔3〕《社會管理創新取得積極成效》，載《人民日報》2012年5月18日第1版。在制度運作上，設在黨委政法委員會中的“綜治委”是直接的責任機構，通過它的組織、協調、檢查和督辦，令大調解工作成為社會治安綜合治理考評的重要內容，相關部門在調解方面的責任制得以落實，對調解不力的地方和單位實行責任倒查……警示，直至一票否決。

在“發展是硬道理”的思維之下，一旦糾紛出現，無論規模大小，都會給管理者以巨大壓力，出于維護自身利益的考慮要么采取強力壓制的解決方式，要么通過變相“收買”的方式解決，大事化小、小事化了。前者的極端的暴力化傾向顯然讓糾紛的解決存有更大風險，而調解則由于具有溝通協調各方利益的“勾兌”功能更適宜解決問題。至于法院，幫政府“收尾”既是自己的責任所在，也是為了爭取自身政治與物質資源的對價的需要，“擺平”糾紛最穩妥的手段莫過于調解。讓糾紛在“案結事了”層面上獲得解決，追求“零判決”似乎成為法院審判工作的佳境，對如何輸出正式的司法產品，如何通過判決來為社會制定規則等體現法院社會責任的工作則不作考慮或考慮得不多。其結果是，訴訟調解和社會調解都受到空前的推崇，審判和仲裁則黯然失色;較為正式的糾紛解決制度臨著降等的危機——調解越來越主流，判決越來越邊緣。

正由于大調解被拔高到如此之高的地位及獲得行政化的強大推力，其框架下的各種形式的調解在行政力量強力推動之下都得到迅猛發展。首先，在民間調解方面，人民調解擺脫了最初制度設計中對居委會或村委會的依附關系，轉而以“社區——鄉鎮”為主軸織就調解組織網絡，并在事實上開始將其擴展為一種不同于原有的地域性、自治性組織的獨立的解紛制度，但同時，人民調解的行政屬性及其暗含的意識形態同時又在抑制著自身的自治性因素的生長，成為其科學發展的制約性因素。其次，訴訟調解也得到空前的重視，追求較高的調解率在二十多年后重新回到法院審判管理的視野中，以調解率為尺度來考評和激勵法官，促使他們優先選用調解方式結案，以提升調解率、和解撤訴率。〔4〕2011年全國法院案件調撤率61.69%，呈連續穩步增長態勢;其中，調解率為39.41%。學者們普遍認為這種考評調解率的做法不利于提高效率，不利于專業和職能分工，容易引發法官的反感，更容易引發造假，不利于司法制度的改革和完善。參見蘇力:《關于能動司法和大調解》，載《中國法學》2010年第1期。行政調解雖起步較晚但卻是非常有潛力的領域，向專業化發展是其優勢所在，也是其應有之義，目前它已發展出勞動人事爭議調解、醫療糾紛人民調解委員會、土地糾紛調解、消費糾紛調解、城市房屋拆遷和建筑施工糾紛調解等具體形態。

可見，與西方現代調解不同，大調解并非是社會自治管理秩序下的糾紛解決方式，〔5〕僅從社區自治角度看，我國的居民委員會實際上并不是一個完全的自治組織，而是街道黨委和政府的辦事機構，在社區管理行政化的框架下，內附于居(村)委會之下的人民調解委員會豈能自治?也不是一種于常態社會糾紛自我化解的方法，它更像是一種社會治安模式，承載著社會管理甚至是社會控制的功能，這對這一糾紛解決制度而言可謂“不可承受之重”。如果僅從糾紛解決的角度來認識大調解，只是對這一創新的制度的過于狹隘的理解。事實也證明，我國現階段調解制度最大的作用在于減少信訪量、化解群體性事件、實現社會控制和維穩這一終極目標，這一制度的設計初衷針對的也恰恰是近年來我國社會糾紛劇增、涉法和涉訴上訪人數上升和案件執行難等社會現象。

上述分析表明，大調解機制的空前發展是構建和諧社會的政治理念在糾紛解決領域的延續，是政治訴求因素而非解決積案和資源的短缺因素在制度構建中發揮著決定性的作用。因此，中國大調解制度的發展絕非單純地出于節省訴訟資源的考慮，而是綜合了避免監督和利于執行等多重因素，以靜態的穩定為目標。這樣，大調解在發展中以消耗司法權威為代價越發工具化，作為糾紛解決技巧或策略存在的大調解只是被看做經濟發展和社會管理的保障手段，調解往往成為政府的工具。同時，在涉及政府行為造成的糾紛中，政府更是直接充當糾紛解決參與者的角色，既是運動員又是裁判官的糾紛解決機制自然很難解決雙方力量懸殊的“官民沖突”，〔6〕徐亞文、鄧珊珊:《論我國大調解機制中政府的角色定位— —以荷蘭的調解制度為借鑒》，載《學習與實踐》2012年第3期。調解則變成了一種行政行為。

(二)理性看待大調解

理性看待大調解是這一制度進一步發展的前提，我們有必要對現行大調解制度作出客觀的評價。

首先，糾紛的出現既是社會常態也是推動社會發展的動力之一，社會轉型期大量出現的糾紛在客觀上為人們制定行為規則提供了契機，大可不必如臨大敵，也沒有必要對行使審判權抱有恐懼心理。即便糾紛導致了社會關系的緊張、敵對，甚至引發社會動蕩，法律機制也是控制糾紛的最有效的手段和最理性的選擇。通過司法解決糾紛，增強司法權威，完善糾紛解決程序，遠比追求“天下無訟”的烏托邦更為重要。在技術層面，通過法律的控制可使糾紛獲得“可訴性”或“可司法性”，使留存于社會中的糾紛能夠被轉化為法律上的糾紛，并通過法律途徑來解決。反觀由“穩定壓倒一切”思維促生的大調解制度，恰恰消解了民事訴訟程序公正價值及其技術特性，讓訴訟程序變得無足輕重，訴訟目的也因此模糊不清。糾紛解決的目的往往既不是公法的秩序、糾紛解決，也并非程序保障，而僅僅是“維穩”而已。況且，盡管各地媒體都在宣傳“大調解調出大和諧”，但并沒有證據表明如果沒有自上而下的強力推行，大調解也是一種可持續的糾紛解決制度。

其次，調解的興盛與糾紛解決的質量無關。大調解機制的運作固然代表著訴訟外糾紛解決的有效性，但并不等于糾紛解決的高質量。調解制度的“工具主義”思維反而會為壓制權利提供借口，從而不利于社會轉型中的糾紛解決，因為在傳統社會解體、市民權利關系生成的過程中，把調解納入審判體系并使其制度化是通過運用調解這種非權利的糾紛處理方式來壓制權利意識或權利觀念的一種政治策略。〔7〕季衛東:《調解制度的法律發展機制》，載強世功編:《調解、法制與現代性:中國調解制度研究》，中國法制出版社2001年版。或者說調解在一定發展階段中都可能會有些“延伸功能”，被作為推行意識形態，實現社會控制安撫民眾、壓制異己的手段。〔8〕Nadja Alexander ，Global Trends in Mediation，Second Edition，Kluwer Law press，2006，p.2.這樣看，現階段出于維穩的考慮將調解作為實現社會穩定的工具使用是可以理解的，但從長遠看，將大調解作為維穩工具使用必然會對權利形成壓制，難成長久之計。而且，以調解為手段的壓制或者“收買”越厲害，引起的不滿就越強，形成維穩的惡性循環。穩定的幻象在極端情況下則可能是通過欺瞞、威脅和暴力的方式而制造出來的，它只會帶來越來越多的不穩定。〔9〕汪慶華:《河南“死刑保證書”拷問程序正義》，來源:http://star.news.sohu.com/20120607/n345015664.shtml，2012年6月9日訪問.賦予調解以政治控制的功能，進而實現社會管理的目標只會使調解制度成為社會控制的手段，只會使司法偏離其固有的目標。英國法官曼斯菲爾德曾在司法有限性上給出警示，司法不能考慮政治結果(或者說社會效果)，考慮政治結果，也就是考慮個案正義之外的問題。司法之有限性就表現在司法只考慮正義本身。

最后，大調解制度的可持續發展前景尚待評估。盡管在世界范圍隨著ADR的空前擴展，法院的職能都出現了變化，由追求裁判結案向通過調解(和解)解決的趨勢可謂蔚然成風，以至于法院都已不再被視作“審判大樓”，而被戲稱為“糾紛解決中心”或者“多門法院大樓”(Mutidoor Courthouses)。但對中國而言，我們顯然不能逾越法治建設和訴訟制度發展的必經階段，而一步匯入“第三波”的國際潮流之中。可以看到的是，盡管大調解在當代中國社會轉型中扮演了國家治理的重要的工具角色，并取得一定的成效，〔10〕據司法部提供數據顯示，近五年來全國人民調解組織直接調解、協助基層人民政府調解各類民間糾紛2900多萬件，調解成功2795萬件，調結率為96%。但這一制度合理性卻并沒有因其有效性而得到切實證明。由于自治性要素，其能否可持續發展也成為一個問題。例如，《人民調解法》立法過程中各方都對人民調解協議的司法確認制度抱有相當高的期待，并在該法第33條中創設了這一制度。作為制度配套工作，最高人民法院在2011年3月公布了《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》，對調解協議的司法確認程序做了較完整的規定。2011年10月，提交全國人大常委會審議的《民事訴訟法》修正案中也明確規定了對于調解協議的司法確認程序。但是，在《人民調解法》實施的一年半時間里，社會各界對其抱有的熱情開始急劇衰減，一個典型的例證便是人民調解協議雙方當事人到法院請求對調解協議進行司法確認的案件寥寥無幾，為數不少的法院甚至一起這樣的案件都未曾受理過，各種調解方式間的碎片化傾向，并沒有因為立法規定的銜接形式而走到一起。這也表明，社會對《人民調解法》的關注度并未如立法者期待的那樣高，官方對大調解制度的評價有失真的可能。可以說，大調解的制度之“秀”大于糾紛解決之需。從制度經濟學的角度究其根源，這種依賴強制的動力機制具有重大缺陷，即掌權者往往不具備運用所有可用資源所必需的知識，而受強制的人們則在可能偷懶而不受懲罰的時候盡量敷衍塞責。〔11〕［德］柯武剛、史漫飛:《制度經濟學——社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務印書館2000年版，第76頁。

二、調解的興起與審判的衰落

(一)審判的衰落

通過對近十年來法院調解數據的統計，就可以得出調解超越審判的結論。在2002-2004年一系列支持法院調解的法律文件出臺之后，2003-2010年間，調解結案數量和比率逐年增長，2003年全國法院一審民事案件調解結案數量為1322220件，占全部結案數的比例是29.9%，2010年調解結案數量增至2371683件，占全部結案數的比例增至38.8%。與此相對，全國法院一審民事案件判決結案的數量和比率卻呈下降態勢，2003年全國法院一審民事案件判決結案數量為1876871件，占全部結案數的比例為42.5%，2010年判決結案數量降至1894607件，占全部結案數的比例亦降至30.99%。在2009年，調解結案的絕對數量(2099024件)首次超過判決結案的絕對數量(1959772件)，從而使法院調解在法院的全部審判工作中占據了優勢地位。此外，撤訴結案的數量和比率也自2004年始呈逐年上升趨勢，2004年全國法院一審民事案件撤訴數量為931732件，占全部結案數的比例為21.64%;2010年撤訴數量增至1619063件，撤訴比率增至26.65%。在我國的司法實踐中，和解往往是導致撤訴的重要原因，因此，撤訴數量和比例的提高意味著我國一審訴訟案件的和解率也在提高。

梳理后便會發現，中國“調解興起、審判衰落”的拐點發生在2002年9月，以最高人民法院和司法部聯合召開人民調解工作會議為標志。該次會議后頒布的司法解釋認可人民調解協議的法律效力。此后，司法政策的重心開始向調解傾斜，調解率成為激勵指標，諸如“背靠背”調解等以往被最高人民法院批評的工作方式，自這次會議后重新得到肯定。而以調解為中心的司法政策于2007年歲末得以最終確定，全國政法工作會議上提出了“黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上”的司法理念為新一輪司法改革定下了基調。之后，“人民路線”作為“矯正司法職業化弊端”的藥方逐漸成為司法系統工作的新主流。2009年3月，最高人民法院在“法院三五改革綱要”中強調打造“黨委領導、政府支持、多方參與、司法推動”的多元化糾紛解決機制。

最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》中要求，涉及家庭關系、身份關系的案件，比如婚姻、鄰里糾紛;交通事故、合伙協議等，應該先行調解。本次修改《民事訴訟法》在草案中也增設了“適宜調解”條款，即“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解”。這一條款被規定在起訴條件之后立案審查條款之前，由于先行調解屬于立案前的訴訟外活動，調解在實踐中被當做立案的前提條件，這便在事實形成了“強制調解”、“先行調解”、“調解前置”等做法，慣常的做法則是“你不調我不立”，你不接受調解就根本不予處理，當事人的訴權被棄于一邊。在訴訟過程中，則由于司法政策對調解過度尊崇，尤其是以調解率最大化的“數字化”管理來激勵或獎懲法官，使他們運用公共權力強迫當事人調解，其代表國家行使審判權的角色不再被強調。緊繃的維穩思維及相關的考評機制也讓他們有如履薄冰之感，從而認同了這樣的糾紛解決哲學——“搞定等于穩定、無事等于本事、擺平等于水平、妥協等于和諧”，而民事司法建立社會秩序的功能則被輕視和弱化。

(二)調解之弊

在我國，訴訟中貫徹法院調解有著多方面的積極意義:(1)法院調解可起到替代審判的作用，節約司法資源，減輕司法負擔，使法院能夠騰出手來集中精力處理復雜疑難的案件，此外，法院調解一定程度上還分擔著社會治理、社會控制、信訪、普法等訴訟外功能，有利于糾紛的徹底解決，促進雙方當事人的團結，維護社會秩序的穩定;(2)尊重當事人自治，為當事人提供參與糾紛解決過程的機會，為當事人提供一個自我決定的平臺，當事人有機會超越自身利益而尋求與對方當事人相互理解的“中間利益”(Meta-interest)，婚姻家庭類糾紛最典型地反映了這樣的需求;(3)有利于調解協議的履行，在一定程度上解決了執行難這一社會問題。

但調解也并非沒有消極影響，其負面的作用是顯而易見的:(1)缺乏程序保障，法院調解與其他調解類型一樣，是典型的“調和與遷就的溫和技術”，在缺乏辯論權等程序性權利的情況下，個別調解雖最終解決了爭議，但也可能損害當事人的合法權益，。大調解所追求的“無訟”狀態下，更容易姑息恃強凌弱以及滋生腐敗;(2)法院調解在效率優勢上具有相對性，如果對案件反復調解，則可能影響到程序的安定性，加重糾紛解決成本并導致訴訟的拖延;(3)片面追求調解結案會導致判決結案數量的下降，導致法院為社會提供行為標準的能力下降，法院不能在糾紛解決中發揮應有的作用等。現代法治理念告訴我們，沒有審判，只有調解的司法是不可想象的;而只有審判，沒有調解則不是太大的問題。在訴權保護角度，調解壓制審判必然是以侵犯公民訴權為代價，只會扼殺個人的權利追求意識，束縛和限制了人們對權利的積極追求，進而影響人們積極創造財富的進取心。

從調解的目的來看，調解側重于息事寧人，是以妥協而不是以法治為目的。調解制度最關心的是在一個朝夕相處、緊密組織起來的社區內維護族人和鄰里之間和睦的關系，但當遇到不涉及法律或道德標準的糾紛時，調解人的主要目標就是通過妥協來平息爭執。這樣使當事人為和睦而妥協，不考慮事情的對錯及公義所在，于是便犧牲公正而換得和諧。正是由于同樣的原因，歐文費斯在《反對和解》一文中如此抨擊調解:ADR的支持者們錯誤地定義了司法判決目的的特質，忽視了公共理性在社會生活中的作用。〔12〕［美］歐文·費斯:《如法所能》，師帥譯，中國政法大學出版社2008年版，序言第6頁。因此，調解的運用不應剝奪、限制訴權。訴權的義務主體是國家，特別是國家設立的法院，國家有義務建立獨立的合格的法院，培養公正的合格的法官，制定健全的民事司法制度，并且在當事人將民事糾紛訴諸法院的時候，法院必須予以受理，并進行審判。為防止以調解之名行壓制訴權之實，杜絕為提高調解的利用率為目的的現象，當事人接近法院的權利必須得到保障，賦予當事人以程序選擇權是關鍵所在。本次《民事訴訟法》修改中，第122條規定了“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外”，其中的“但當事人拒絕調解的除外”是在全國人大常委會第二次審議民訴法草案時加入的，這一但書的意義非比尋常，表明立法上已經開始向尊重當事人的程序選擇權的理念轉向，這對于增進民事糾紛解決的“合法性”，提高公眾對民事糾紛解決體制的信服度和接納度，提高民事糾紛解決的效率，提升民事糾紛解決機制的社會適應性都有著重要意義。

(三)調解越多，正義越少

調解只是一種替代性的糾紛解決方法，雖然也可以達到案結事了的功效，但無法像審判程序那樣實現法律的效力，并解釋、澄清、發展與適用法律。〔13〕［英］J.A.喬羅威茨:《民事訴訟程序研究》，吳澤勇譯，中國政法大學出版社2008年版，第58頁。在指引人們的行為方面更遜訴訟一籌。倚重調處、輕視程序正義的結果是導致司法缺乏公正，當事人無訴訟權利可言，而制約程序的缺失所滋生的司法專橫和司法腐敗則使民眾喪失了對司法機關的信賴，從根本上不利于法治的發展。反過來講，訴訟不僅直接實現法律效力，而且還為法律在社會上產生效力提供了有益的參照。法院解釋、澄清、發展與適用法律的職能往往是通過優秀的判決得以實現的，這要求法院要有足夠的時間來思考和制作判決，法院對于那些涉及普遍利益和價值的法律問題要有宣判的機會。有時，公正就不允許司法求著當事人，而必須宣示國家或立法者的意志。法院審判不僅應被拘泥于糾紛解決，任何國家的司法都必須分擔一定的治理國家和社會的政治責任，這是無法逃避和放棄的。〔14〕蘇力:《關于能動司法和大調解》，載《中國法學》2010年第1期。

現代調解制度在西方國家尤其是英美國家經歷了狂熱發展階段后，一些學者也開始對其進行冷靜思考，重新認識訴訟與審判的法治意義。費斯教授站在傳統法治主義捍衛者的立場，堅決地反對各種形式的和解。他認為，和解是對審判制度的一種沖擊，只能達到一種二流正義，是對大眾社會的投降，它既不應當鼓勵也不應當稱贊。由于當事人雙方力量不平衡，作為和解基礎的合意經常是被強迫的，而且和解缺乏法律依據和司法審查，因此其正當性值得懷疑。基于以上觀點，費斯教授堅持訴訟中心主義，提出審判的價值不僅僅在于解決私人的糾紛，更重要的是通過解釋法律來實現法律自身的價值。由于和解剝奪了司法發現事實和進行法律解釋及法律處理的機會，雖然解決了糾紛，卻不一定能夠實現正義，甚至可能會破壞一些公共價值和法治的制度安排。馬可·格蘭特則認為，美國訴訟外糾紛解決替代機制的廣泛應用導致了審判結案率在整體上持續下降，由此深刻地改變了法官和律師的工作習慣，以至于他們很少進行審判，如由于法院的判例減少，其制定行為標準的能力下降，法院為社會提供行為標準的能力下降了;調解的增多和審判的衰落還對當事人和更廣泛公眾的公平觀產生影響，法院司法權威更低了;法律的教化功能也在降低，沒有多少人會認真對待法律確定的權利和義務。在維持市場交易秩序方面，調解制度也并非有百利而無一害，調解對社會問題雖具有緩和、去政治化的作用，但是如果違法者總是能夠通過私人的調解機制來解決索賠請求，那么就無從對處于爭議中的商業和工業實踐的合法性進行檢驗。〔15〕［英］邁克爾·努尼:《法律調解之道》，法律出版社2006版，第24頁。顯然，調解制度的濫用，也不利于公平市場秩序的構建。

(四)調解發展的法系意識

中國當代訴訟外糾紛解決制度向現代化邁進，使調解成為一個真正自治性的糾紛解決方式，首先便要破除大調解與西方現代調解制度二元對立的思維陷阱，在保留自身調解優良傳統的同時，汲取國際調解經驗。但在借鑒域外制度時必須考慮法系的因素，世界各國的調解以法系劃界而形成兩種類型，中國則面臨著與大陸法系國家相同或近似的問題。

大陸法系屬于規范出發型的裁判思維，無論是嚴格遵循實體法保護當事人的法定權利的主觀權利觀，還是賦予法官解釋發展乃至創造法律的權力以完善實體法律秩序的客觀權利觀，都需要通過具有既判力的判決才能得以完成，因而民事訴訟與裁判在國家法治發展中不可或缺。況且，大陸法系國家更傾向于通過違憲審查來規制行政權和司法權，防止其被濫用，受到制約的法院更能夠贏得民眾的信任。正當程序的原則既令民眾充分信任司法，也使司法界對調解心存戒備，在那里調解不過是法院審判活動的延伸。而英美則屬于事實出發型的裁判思維，英美法院一般有權改變他們自己的實踐規則。這種差別帶來的結果是:英美國家調解不但能夠為糾紛各方提供一個相比較而言更為正式的、便當的、靈活的、快速的和便宜的方式，在減少法院積案、減輕法官負擔和當事人的訴訟耗費、縮短解紛周期、解決執行難等諸多方面都顯現出“結構性條件”優勢。

正是因為存在法系上的差異，大陸法系國家在動員法律職業人、當事人和法院利用調解方面存在著巨大的障礙。〔16〕以韓國為例，2010年民事案件數約為104萬件，而其中起訴前調停申請案件數僅有10100多件且調停成功率達30.4%。過去6年里起訴前調停案件申請數在所有受理民事本案案件中的比率為1%左右。起訴前調停案件與依法院交付調停案件的比率達到13∶87。民事調停案件占全部民事案件的比重約為7.5%，且其中87%是依法院交付調停的案件。這充分說明韓國國民與調停并不親近，而更熟悉裁判。例如，法國的法官們也對訴前調解普遍抱有懷疑態度，在他們看來訴訟開始的階段當事人的情緒正處于失控狀態，這一階段的調解既無可能也無必要。通過對比，便不難發現大陸法系國家的司法制度比起普通法司法體制對糾紛的當事人具有更大的吸引力，他們更愿意進行訴訟而不是調解。可以說，將普通法中的交付調解制度移植到司法成本既不昂貴、司法效率也不低下的大陸法系國家，會冒相當大的風險。對于大陸法系國家而言，正如高度成功的德國“受害人—加害人”調解項目實踐所表明的那樣，調解更值得重視的是這一制度在轉變糾紛當事人的解紛思維和相互態度方面的潛在作用。

三、調解的邊界

調解制度為當事人提供參與糾紛解決過程的機會，使其在解決糾紛中有實質性的參與，為當事人提供一個自我決定的平臺。對那些因長期性、綜合性社會關系發生的糾紛(如家事糾紛)，以及有著保守個人隱私和商業秘密需要的案件而言，由于調解具有面向未來的特性，因而更適合于調整當事人不愿和不能中斷相互關系的爭議。可以說，調解制度在民事訴訟法之外為人們增加了一種接近正義的途徑，因而在各糾紛領域中都有著普遍適用，如家庭、商業、鄰里、社區、建筑和國際事務等。但任何制度的有效性都有邊界，都不可能包治百病，能動司法和大調解同樣如此，它們都未必能充分滿足社會的期待。〔17〕蘇力:《關于能動司法和大調解》，載《中國法學》，2010年第1期。換言之，大調解也會有其局限或弊端，例如，缺少公開的問責性、只是個案的處理、對其他同類案件的示范效應差等。作為制度創新的大調解制度也是如此，唯有適用情形是有限的，才可能是有效的。

一些地方將大調解在社會管理中的界限形象地描述為“橫向到邊、縱向到底”、“哪里有人群，哪里就有調解組織;哪里有矛盾，哪里就有調解工作”。〔18〕《社會管理創新取得積極成效》，載《人民日報》2012年5月18日第1版。這樣闡釋大調解制度實際上是向社會及管理層傳遞了“調解萬能”的錯誤信息——可適用于各類型社會糾紛的調處，審判只是一種次優的甚至是糟糕的選擇。這個問題的本質是如何為調解劃定一個合理的適用范圍，也就是哪些糾紛具有可調解性。一個不爭的事實是，處于社會轉型期的民事糾紛之復雜程度已經遠超調解之效能。改革開放以來，社會結構不斷變化，如大量單位人變為社會人、大量的人員流動、人戶分離和農民工進城。“社會轉型中形成的排斥性體制”在客觀上已經形成，社會轉型過程中很多社會成員并沒有從改革發展中受益，反而變成弱勢群體，社會結構失衡，社會沖突加劇。在社會的實體已經發生變化的情況下，靠行政力量整合傳統“碎片化”的調解所形成的大調解體制難以包攬糾紛的解決。因為，在上述背景下產生的糾紛中當事人的地位往往是失衡的，而調解缺乏訴訟那樣的程序保障功能，當糾紛雙方的權力地位大致相等時，調解妥協最為有效，但是對于恃強凌弱，它就顯得無能為力，甚至可能扮演“拉偏架”的壞角色。調解總是被權力關系所破壞，其原因在于在調解過程中，和解協議的內容往往取決于討價還價雙方的權力的大小。我國最高法院也重申了不適用調解的原則，即根據案件的性質和當事人的實際情況不能調解或者顯然沒有調解必要的除外。這樣的較為理性的規定，對于破除調解萬能論顯然具有積極意義。

總的來講，只有那些包含著當事人合作和包容對方動機的案件，才適宜調解，因為這其中能夠尋找到當事人的交叉利益。以我國實踐為例，轉型期中國社會糾紛的類型化也為調解制度的適用劃定了大致的邊界，例如，糾紛可以分為公益案件與私益案件，公益案件涉及公法、公共政策和社會整體利益，其解決結果會影響到糾紛主體以外的個人和組織。因此，這類糾紛更適合通過訴訟解決，而不適宜通過調解化解。最高人民法院于2004年11月1日起實施的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第2條規定:適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，人民法院不予調解。

當然，公益與私益的界限會因時因勢而變，自20世紀末期以來，在“公民參與司法”的司法改革口號下諸如加拿大等國的調解制度也開始向公共領域拓展，被應用于城市規劃、建筑和環境爭議的解決。這意味著，現代調解可以被當做群體當事人與政府間博弈的手段，往往是采用“公共會議”方式來解決帶有公益性的群體糾紛，解決結果往往對社會有著重要影響。因此，學者們認為它代表了一種在處理人與自然關系的重大問題上的政治性合作的新形式。在當代中國社會中，針對目前司法界的現狀，適度加強調解，將之擴展到行政糾紛，使各種調解聯動，并非只是執政黨和司法者在政治意識形態主導下的主觀愿望和追求，而必須理解為是在制度層面回應相當一部分社會民眾的公共選擇。〔19〕蘇力:《關于能動司法和大調解》，載《中國法學》2010年第1期。

無論是哪種調解形式，在決定采用之前對個案進行調解可行性的評估十分必要，通過評估來決定是否進入調解程序。評估可盡量從個案的資料中了解案件背景，進行分析和評估，如糾紛是否涉及第三方的利益(如子女);糾紛是否涉及違法和犯罪行為;是否有極大的權利不平衡，在權利行使能力懸殊的情況下進行調解當事人無法相互平等協商，無法平等地通過調解程序討價還價，家庭暴力糾紛就屬于這種情況。此外，是否進行調解還要充分關注個人需求，防止對公共利益和社會弱者造成損害;既要考慮當事人是否有足夠的情緒、法律及智力上的能力去接受調解，也要保證調解中當事人的人身安全不受威脅等。

將調解事項做類型化處理，也是一種可行的方法。例如日本就把調解事件按類型分為以下幾類:一是對日常糾紛通過協商謀求圓滿解決的一般調解事件;二是離婚事件等謀求家庭問題得到圓滿解決的家事調解事件;三是專業程度高、需要專業知識和見解的專業性調解事件;四是作為債權回收和債務處理的一環的特定調解。調解的類型化使得調解更具有針對性，例如經濟危機出現之后債務調解就會增多，因為在經濟危機的大背景下以法律判斷為使命的民事訴訟也無法滿足所有需要，有關債權債務關系的調解因具有迅速及時和變通特征的優勢，便可在糾紛解決中大顯身手。

從排除的角度，還應確定不適宜調解的事項，以防止調解的濫用。如果遇到下列情形，則應當認為不適合調解:(1)對多數人造成廣泛影響的政策性糾紛，如涉及公法利益、公共政策的案件，其解決結果會影響到糾紛主體以外的個人和組織，這類糾紛更適合通過訴訟解決，而不適宜通過調解化解;(2)純粹的法律爭議不宜通過調解解決，以訴訟解決為妥當，因調解處理缺少公開的問責性，只是個案的處理，對其他同類案件的示范效應差，類似的情形還包括糾紛中所包含的價值或基本原則不能妥協的情況;(3)存在利用調解進行欺詐可能的情形也不宜再行調解，例如雙方當事人在利用調解上有別有用心的動機，惡意串通，為逃避他人債務以訴訟調解的方式轉移財產、規避法律責任，較為常見的有調解假離婚、假抵債、假清償，損害了第三人利益等;(4)尋找解決爭議的事實十分復雜的案件也無法通過調解解決，雙方正備受情緒或心理煩擾，調解也難以發揮效用。

四、結語

現代社會的糾紛解決體制中，以自治性為靈魂的調解完全屬于私人控制下的糾紛解決方式，民事審判則是國家公權力控制下的糾紛解決方式，以追求秩序價值和社會正義為己任;兩者并無優劣之分。但在特定歷史時期，某一種糾紛解決方式重要性可能被凸顯出來，居于主導地位，成為糾紛解決的“最優選擇”，“大調解”近些年來的異軍突起便說明了這一點。但整體上看，任何一個社會都存在著多種互補的糾紛解決方法，調解和審判各有自身的優劣長短，因而由一種方法包攬糾紛解決既不現實也不可能，在司法政策上過分強調大調解的作用而壓制審判，只會對我國的糾紛解決生態造成破壞，正義也會越來越遙不可及。