央企董事會建設述評

李建紅

央企董事會建設述評

李建紅*

央企董事會建設試點的關鍵在于解決央企存在已久的“內部人控制”問題。試點中采取的引入外部董事等措施抓住了問題的要害。引入外部董事的具體方式有兩種:外部董事長模式和外部董事模式。央企董事會建設初步解決了政府和企業的關系問題、出資人和出資企業的關系問題以及“一把手”體制問題，但仍然需要解決試點差異性、提高外部董事比例以及平衡董事會和其他機構關系的問題。因此，需要外部董事制度的法律保障、平衡董事會與國資委、監事會、黨委會的關系，加強外部董事隊伍建設以及完善董事會、董事評價機制。

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一、央企董事會建設試點的總體情況

我國央企董事會建設工作采取了先試點再逐步鋪開的漸進化策略。央企規范董事會建設試點的最根本目的在于強化為股東創造價值的公司治理初衷，其突破點在于解決央企具有的特殊矛盾:(1)國資委作為積極的出資人，是以股東還是股東會的形式呈現，令央企董事會的定位存在進一步明確的必要性;(2)基于委托—代理理論，董事會應是股東利益的忠實代表，是股東利益保值增值、股東意志體現的制度依托，但百余家央企在價值取向方面存在較大的差異性，從而令董事會建設模式存在差異;(3)在一股獨大事實存在的情況下，董事會成員往往是國資委任命，組織意志與個人判斷的平衡點需要定位;(4)董事長、總經理、黨組書記三個關鍵職位的權利設置和監督制衡還處于摸索階段。

央企董事會建設試點的關鍵在于解決央企存在已久的“內部人控制”問題。試點中采取的引入外部董事等措施抓住了問題的要害。建立由外部董事主導的規范董事會在完善公司治理結構的過程中處于核心地位，是構造企業科學決策體制的主要依托，也是確保出資人職責到位的客觀要求。引入外部董事制度是在《公司法》所貫徹的所有權與經營權相分離的制度下，構建與內部人控制相制衡的力量，其中的難點是平衡外部董事在董事會成員中的比重，這直接決定著董事會與公司管理層的重合程度。若二者重合程度過低，董事會作出的決策可能會脫離公司經營的現實;若重合程度過高，又會造成監督者與被監督者的身份重疊，導致外部董事制度失效。〔1〕胡改蓉:《國有公司董事會法律制度研究》，北京大學出版社2010年版，第73頁。試點企業合理設置外部董事的比例，有效避免了董事會與經理層重疊，實現了企業決策權與執行權的分離，從而保障了股東利益不受侵害。

在引入外部董事的具體方式上，各試點企業又試行了兩種主要模式:一是外部董事長模式，其代表企業是中外運、國藥，主要特點是董事長為外部人，不參與實際運營;二是外部董事模式，其代表企業是寶鋼，主要特點是董事長為內部人，但外部董事行業多元化，搭配合理，其優勢在于既可以保證決策效率，又可以保證信息和利益的平衡。

總體而言，央企董事會建設試點初步解決了以下三個層面的問題。第一個層次是明確了政府和企業的關系，即解決了政府行政干預過多的問題，把企業的決策權真正交給董事會，使企業真正成為一個獨立的市場主體。國資委也正逐步實現從監管職能向股東職能的轉變，以出資人身份參與制定中央企業的發展戰略，針對各中央企業的情況開展個性化管理。第二個層次是解決了出資人和出資企業的關系問題。以前中國的國有企業面臨出資人虛置的問題，現今通過建立董事會實現了出資人層層到位，從而有利于形成有中國特色的“三級經營模式”。第三個層次是通過外部董事制度的建立、專門委員會的運作解決了中國國企突出的“一把手”體制問題，化解企業決策風險。

二、央企董事會建設的規范難題

在32家央企進行董事會改革試點取得一定成效的同時，我國央企董事會建設規范工作仍存在不少焦點和難點問題有待破題，各個央企董事會改革存在較大的差異性是央企董事會建設的第一個難題，具體體現在以下五個方面:(1)董事會治理的法理基礎不同;(2)董事會治理的結構設計不同;(3)董事會治理的合規監管不同;(4)董事會治理的價值取向不同;(5)董事會治理的人員構成不同。

如何提高外部董事的比例是央企董事會建設的第二個難題。《董事會試點中央企業專職外部董事管理辦法(試行)》第3條將專職外部董事界定為國資委任命、聘用的在董事會試點企業專門擔任外部董事的人員。外部董事與獨立董事最主要的區別在于外部董事主要是為了防止內部人控制，所以要獨立于管理層，而獨立董事還被賦予了維護中小股東權利的職責，不但要獨立于公司，還要獨立于股東(主要指大股東)。在實際工作中，外部董事基本由中央企業一線退休老同志組成，具有經驗豐富、獨立性強等方面的優勢，但由于缺少法律定位，其身份不免尷尬。要堅持外部董事制度，就要確定公司黨委會成員及其他行政人員在董事會中的適當比例，以免影響董事的獨立決策。如果出現內外部相同數量董事意見相左，那么剩余的一位外部董事的態度將決定一切，如此出臺的董事會決策仍存在巨大風險，因此外部董事的比例問題需要再加研究。〔2〕參見安林:《建設中國特色董事會:新時期國資管理與國企治理必讀》，法律出版社2011年版，第51頁。

董事長、總經理、黨委書記的角色定位平衡是央企董事會建設的第三個難題。目前試點央企董事長任職有四種模式:一是董事長兼黨委書記和法定代表人;二是董事長只兼法定代表人，黨委書記由專人擔任;三是董事長由外部董事擔任，黨委書記和法定代表人由總經理兼任;四是董事長由外部董事擔任，法定代表人由總經理兼任，黨委書記則由專人擔任。〔3〕安林、陳慶:《董事會試點央企董事長、總經理和黨委書記角色表現調查》，載《董事會》2010年第1期。其中，受制于國有獨資企業總經理兼黨委書記和法定代表人模式的歷史約束，董事長兼黨委書記和法定代表人是試點企業的主流模式。新《公司法》弱化董事長角色和地位的初衷在于強化董事成員之間的平等地位，但對于身兼“法定代表人”的董事長，特別是對于那些集法定代表人、黨委書記和國資委第一負責人于一身的董事長來說，“單純”淡化其地位和作用是非常不利的，尤其是在目前總經理不為董事會所任免的情況下，〔4〕羅新宇:《國資新思維》，上海交通大學出版社2008年版，第163頁。這種模式帶來的最大問題在于“董事長越位”、“總經理職權不到位”、“黨委書記難以定位”的問題。

三、央企董事會建設的規范建議

(一)外部董事制度的法律保障

外部董事制度應由立法從兩個方面加以規范:一方面，外部董事的職責應當法定，強化其約束機制;另一方面，確保外部董事的順利行權，確保其在信息獲取等方面不處于弱勢地位。由于外部董事并非國資委工作人員，其行使表決權獨立于國有股東的意志，因而為防止負面激勵，必須強化外部董事根據《公司法》第184條應承擔的勤勉義務，促使其自覺地將公司發展列為行使表決權的首要考慮因素，做到恪盡職守、勤勉盡責，恰當運用其專業知識和職業技能認真分析每一項議案，審慎行使表決權。

在外部董事信息獲取問題上，美國公司法著名的商業判斷規則(business judgment rule)有著獨到的見解:董事在行使決策之職時，首先要對有關的業務或事務知悉，并在知悉(to be informed)的基礎上采取行動。只要是董事在知悉的基礎上采納的行為，即使該行為最終沒有為公司帶來預期的結果，商業判斷規則也會為董事及其決策建立安全屏障。董事不能以消極的態度被動地等待信息，他可以考慮關注公司事務，問詢公司的高級管理者或其他董事以獲取信息。〔5〕丁丁:《商業判斷規則研究》，吉林人民出版社2004年版，第47、48頁。上述判斷標準對于中央企業外部董事切實履行職責，以及國資委設定董事考核評價標準具有借鑒意義。

(二)平衡董事會與國資委、監事會、黨委會的關系

雖然中央企業股權高度集中，屬于大股東中心的治理模式，〔6〕陳慶、安林等:《中國國有企業董事會治理指南》，機械工業出版社2007年版，第57頁。但由于法律賦予董事會較大的職權，因此唯有其自身治理機制完善，央企的公司治理模式方能最終確立。在此過程中必須平衡好董事會與國資委、監事會、黨委會間的關系。

按照現代公司治理機制，出資人應通過股東會決議或者委派董事、監事的方式實現自己的意志，間接影響企業的具體投資行為。由于國有獨資公司不設股東會，因此國資委應側重主管中央企業的發展戰略和經營預算，并通過委派國有資產出資人代表，審議批準董事會的年度財務預算、決算方案等形式參與企業發展決策。

我國國有獨資公司應同時設立董事會和監事會，這屬于雙層制結構，國資委選派的董事與監事之間不存在“身份地位”差異。相應地，央企董事會與監事會在法理上屬于具有不同分工的平行機構。這種設置方式雖然符合現代公司治理的一般規范，但是監事會僅僅被法律賦予了有限的監督權，缺乏足夠的制約董事行為的手段，其監督職能往往流于形式。從我國中央企業董事會試點的實際情況出發，在外部董事與監事會并存的情況下，應當通過法律規范嚴格界定外部董事和監事會的職權范圍。

黨組織是中國特色公司法人治理結構的重要而有機的組成部分，根據《中央組織部、國務院國資委黨委關于加強和改進中央企業黨建工作的意見》，黨組織參與企業重大問題決策要堅持“雙向進入、交叉任職”的領導體制，即國有獨資公司的黨委成員可以通過法定程序進入董事會，董事會成員中的黨員可以依照有關規定進入黨委會。在央企建立董事會的大背景下，黨管干部原則亦應通過公司治理機制加以體現。

(三)加強外部董事隊伍建設

隨著董事會試點范圍的擴大，試點企業戶數的增加，高素質外部董事資源不足成為制約董事會制度有效運轉的瓶頸，而外部董事的來源渠道較窄是一個重要因素。筆者認為，需要不斷拓寬外部董事遴選渠道，可以考慮的范圍包括試點企業的現職董事長和總會計師、有關部委已退休的具有業務專長的老干部、國內著名高校和教育機構中的財務和法律專家以及民營、外資企業的知名中外人士。與此同時，還應當充分發揮現有外部董事資源的潛力，推進董事職業化進程。〔7〕董事職業化是指將出任公司董事作為一種職業，而非單純就任某一特定的職位。

(四)完善董事會、董事評價機制

建立健全試點企業的董事會、董事評價體系，是確保董事會有效運作、不斷優化結構，確保董事忠實勤勉履職、不斷提高勝任力，確保出資人授予董事會的權力得以有效行使的制度安排。筆者認為，未來可以從以下幾個方面完善董事會、董事的評價機制:一是建立試點企業的預警制度，即在國資委相關業務局建立對試點企業定期的財務分析報告制度，一旦發現異常盡快與董事會溝通;二是將外部監事會工作與董事會工作相結合，監事會一方面要對董事會工作和董事個人的履職情況作出評價，同時要將檢查出的問題及時向外部董事反饋;三是由國資委派員不定期列席試點企業的董事會會議，并寫出簡要的評價報告，作為董事會、董事評價的參考。

* 李建紅，對外經濟貿易大學法學院博士研究生。

(責任編輯:肖崇俊)