驚嚇損害、健康損害與精神損害——以奧地利和瑞士的司法實踐為素材

謝鴻飛(中國社會科學院)

驚嚇損害、健康損害與精神損害
——以奧地利和瑞士的司法實踐為素材

謝鴻飛(中國社會科學院)

侵權法是發展最快的民法部門，也是民法教義學最難穿越的領域。這是因為:其一，侵權損害賠償是法定之債，立法者必須依據公正等自然法理念，將其納入環環相扣、首尾呼應的概念——規則體系，這對立法者的理性不啻為巨大挑戰;其二，侵權法涉及無法財產化、市場化的人身利益，故很難如合同法一般，依據純粹“經濟規律”自如地設定規則，它還必須納入諸多價值，這就有可能使法教義學的演繹與推理難以進行，無法按照數學邏輯構造其內容。因此，民法教義學面臨的新挑戰之一就是，如何將侵權法的新規則納入傳統體系。

本文的主要目的有二。一是從“林玉暖案”涉及的“第三人驚嚇損害”出發，以奧地利與瑞士的司法實踐為素材，探討驚嚇損害尤其是第三人驚嚇損害的一般理論。這既關涉侵權行為的構成與賠償范圍，也關涉身份關系的侵權法定位。二是展示法教義學如何利用既有理論框架，解決社會生活中的新問題，尤其是如何最大限度實現“價值”(如限制責任擴張與權利保護)與“教義”的兼容。

一、“驚嚇損害”的理論界定

侵權法理論對“驚嚇損害”(Schocksch?den)的界定，通常從第三人驚嚇損害入手。較通行的定義是:“因目擊或嗣后聞知損害事故發生的事實，受刺激而導致精神崩潰或休克等情形所遭受的損害?！薄?〕曾世雄:《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第342頁?！绑@嚇”(德:Schock;英:shock)原意為“休克”，因其限于精神疾病，且更強調一時的精神打擊，范圍過窄，故本文不采。這種定義明顯受英美法影響。其一，它僅指構成精神疾病或生理疾病的驚嚇損害，如神經性休克、精神創傷等，排除了只是普通精神損害的驚嚇損害。其二，它將引發驚嚇的源由限于突發性的、可以目睹的嚴重人身侵權行為，如希爾斯堡球場慘案等突發災難、臥軌自殺、惡性交通事故等，同樣造成嚴重人身傷亡的醫療過錯等則被排除在外?！?〕如瑞士火車司機在其職業生涯中平均會遇到1.5起臥軌自殺事件，司機均因此受到嚴重精神創傷。Hardy Landol，t“Ersatzpflicht für Schocksch?den”，in Franco Lorandi und Daniel Staehelin(Hrsg.)，Festschrift für Ivo Schwander，Dike，2011，S.362.以下引為“Schocksch?den”?！绑@嚇”即這類行為產生的震撼力，它使受害人無法控制自己的反應。

與上述界定不同，馮·巴爾認為，驚嚇損害是“介于死者近親屬喪失生活樂趣、歇斯底里反應和嚴重情況下甚至是精神病之間的一種突然、劇烈的情緒震動。”〔3〕［德］馮·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》(下)，焦美華譯，張新寶校，法律出版社2001年版，第83頁。意即驚嚇損害的程度弱于精神疾病，但強于普通精神損害，這又排除了構成疾病的驚嚇損害，且過于強調“一時”的精神打擊，忽視了長期的精神損害。筆者認為，依傳統法教義學的定義方法，驚嚇損害的界定無需事先附加價值判斷(是否構成法律上的損害或是否可以賠償)，而應直接描述事實本身，故它應包括所有因受驚嚇產生的損害。首先，驚嚇來源于各類侵權行為(甚至財產侵權行為)，而不限于造成嚴重人身傷亡的侵權行為。如在“林玉暖案”中，被告張某毆打原告林某之子曾某，致其頭部受傷倒地，血流滿面，林某因驚嚇致病，但張某的侵權行為未必嚴重侵害了曾某的健康權。其次，驚嚇損害基本上是精神損害，但也可能是身體健康損害如心臟病發作等，甚至還可能是財產權損害，如母親目睹孩子遭遇嚴重交通事故，手中的易碎物品墜地毀損等。最后，它包括受害人本身的驚嚇損害與第三人驚嚇損害——這是侵權法視域中最重要的驚嚇損害，也是本文討論的重點。

在“林玉暖案”中，法院認為，張某侵權行為的直接對象是曾某，故曾某的損害是直接損害，林某的損害為間接損害，依據是“損害事故直接引發的損害為直接損害，非直接引發而是由于其他媒介因素的介入引發的損害則為間接損害?！毙枰懻摰氖?，林某的損害是否為間接損害?

直接損害和間接損害(unmittelbarer/mittelbarer Schaden)是為了說明因果關系的一對范疇。兩者的區分標準是侵權行為的“力的屬性”:前者是侵權行為的力的直接作用后果(不作為侵權是沒有出現干預損害進程的力);后者是第一次損害產生的力的作用后果。換言之，前者與侵權行為之間具有因果關系，后者與第一次損害之間具有因果關系。在瑞士法上，前者相當于英美法中“近因”產生的損害，后者相當于“遠因”，即“遠距損害(Fernwirkungsch?den)”，但兩者的區分是否完全取決于受害主體、行為與損害的時空距離，則存有疑問。〔4〕Hardy Landolt，Ausservertragliche Haftung für die Verletzung absoluter Rechtsgüter Dritter，in:Dritthaftung einer Vertragspartei:Beitr?ge der Haftpflicht-und Versicherungsrechtstagung，2005，St.Gallen，S.38.以下引為“Ausservertragliche”。瑞士法院認為，驚嚇損害若構成健康權侵害的，為直接損害?！?〕BGE 112 II 124;BGE 57 II 53.來源:http://www.bger.ch/，2012 年4 月24 日訪問。奧地利法院則進一步認為，近親屬遭受的所有驚嚇損害，無論是否構成健康損害，都是直接損害?！?〕OGH 8Ob127/02p.來源:http://www.ris.bka.gv.at/，2012 年4 月24 日訪問。從邏輯上說，直接損害與間接損害幾乎無法區分，因它們最終都源于侵權行為，尤其是第三人目睹侵權行為產生的損害，很難說不是直接損害，最多可以說，知悉侵權結果而產生的驚嚇損害為間接損害。筆者認為，區分直接損害與間接損害的意義甚微，因為可以為責任成立與責任范圍的因果關系所替代。若一定要做區分，也宜依損害是否具有傳遞性為標準，即第一次損害傳遞的損害，可界定為間接損害。因人身損害不具有傳遞性，無法認定為間接損害，故間接損害只能存在于財產損害。因此，“林玉暖案”中原告所受的傷害應為直接損害。

與此相關的另一對范疇是直接損害與反射損害(direkter und Reflexschaden)。理論上通常不精確區分反射損害與間接損害，但在瑞士法上，它們是與侵權行為違法性相關的范疇:造成直接損害的侵權行為，不僅行為違法(違反了避免侵害他人絕對權的義務)，后果也違法(侵害了法律保護的絕對權);在反射損害中，行為不違法(被侵害的權益不在行為規范的保護范圍內)，但結果違法。瑞士通說認為，死者近親屬撫養費損失(《瑞士債法典》第45條第3款)為財產性反射損害。〔7〕Bernhard Stehle，Der Versorgungsschaden:Dogmatik und Berechnung，Schulthess，2010，S.18.奧地利法院也認為，它并非死者的而是近親屬的損失。〔8〕SZ 36/133.筆者認為，反射損害應界定為:某人死亡或嚴重受傷時，其近親屬必然遭受的損害。導致這種損害的侵權行為同時侵害了人身權與身份權，由此，反射損害與間接損害的區別就在于以下兩個方面。其一，受害人。間接損害的受害人可以是受害人本人(如財產被損害后不能使用的損失)，也可以是他人(如挖斷電纜時，用電企業不能營業的損失);反射損害則只能是與被害人具有特定身份關系的人。其二，損害類型。間接損害應限于財產損害，但反射損害可以是財產損害與非財產損害。奧地利與瑞士法院都沒有明確驚嚇損害是否為反射損害，但它們都認為驚嚇損害不在行為規范的保護范圍內。這就與其認定驚嚇損害為直接損害存在矛盾。筆者認為，“反射損害”的價值不大，若將近親屬的驚嚇損害歸結為身份權侵害，則可避免這一矛盾(詳見下文)。

二、“驚嚇”損害與健康損害

傳統侵權法上的健康限于生理健康，不包括精神健康，但醫學已將精神健康納入健康范圍?！?〕國際上通行的精神疾病診斷標準為美國《精神疾病診斷與統計手冊》與世界衛生組織的《國際疾病與相關健康問題統計分類》。奧地利與瑞士為處理驚嚇損害賠償問題，都借用醫學成果，將健康權擴展為包括精神健康。《奧地利民法典》第1325條規定:“無論何人，侵害他人身體的，都應賠償受害人的康復費用及其收入損失;若受害人喪失勞動能力的，應賠償未來的收入損失。應受害人請求，還應賠償旨在改善受害人狀況的、合理的精神損害賠償金(Schmerzengeld)?！眾W地利法院對該條做了擴張解釋，認為侵害健康權是對生命內在進程(inneren Lebensvorg?nge)的侵擾。其邏輯是，生命是有機體的自然進程，身心無法分離，對身體或精神的侵害都會影響生命的自然發展，故侵害健康權包括侵害身體與精神的完整性?！度鹗總ǖ洹穼】禉嗟囊幎ㄒ娪谄涞?7條:“侵害他人身體或致人死亡的，法官可以依據具體情形，判決向受害人或死者的近親屬支付合適金額的精神撫慰金(Genugtuung)?！比鹗糠ㄔ阂舱J為，健康是一個整體，包括身體與精神健康兩部分?！?0〕BGE 97 II 339;96 II 392;88 II 111;80 II 348.

驚嚇損害何時構成精神健康損害?奧地利法院認為，首先，精神不適如激動、難過、不安等，只是每個人日常都會經歷的負面情緒，不構成健康權侵害;其次，侵害健康權無需外在的、可見的身體癥狀，神經、大腦受損(如失眠、激動等)可以構成健康損害，如恐怖性神經官能癥、創傷后應激障礙癥等人;〔11〕OGH 2Ob 79/00g;2 Ob 111/03t;2 Ob 91/99k;2 Ob79/00g.最后，是否需要醫生證明已構成公認的精神疾病，并需要醫生治療?有學者認為，奧地利和瑞士采取的是醫學標準，德國采取的是法學標準?！?2〕Ernst Karner，Der Ersatz ideeller Sch?den bei K?rperverletzung，Springer，S.100;Anita Maria Stiegler，Schmerzengeld für schock- und trauersch?den.Rechtsvergleichende Analyse des Angeh?rigenbegriffes und der Mitverschuldensanrechnung，B?hlau Verlag，2009，S.25.“法學標準”強調是否構成精神疾病應由法官酌情判斷。在司法實踐中，奧地利法院并不要求醫生證明構成精神疾病，但要求應經醫生治療，即從醫生角度判斷損害是否對受害人的精神產生了“重大影響”，其標準是:若不經治療，無法判定精神損害是否會自行消除?！?3〕OGH 9 Ob 36/00k;2 Ob 79/00g.盡管如此，在實踐中，侵害精神健康的驚嚇損害(以下簡稱“精神疾病”)與不構成健康權侵害的驚嚇損害(以下簡稱“精神損害”)往往難以辨別，近親屬類似的損害有時被視為健康權侵害，有時則被視為精神損害?！?4〕Anita Maria Stiegler，a.a.O.S.77.瑞士法也區分精神損害與驚嚇損害，但兩者的邊界同樣不確定。〔15〕Hardy Landolt，Ausservertragliche，S.70.

我國理論與實踐亦承認健康包括身體健康與精神健康。從已公布的為數不多的判決看，法院通常依據醫療機構的證明來判斷是否構成精神健康權侵害。如40多歲的朱某醉酒后與同村村民打鬧時，一聲大吼致9歲女童罹患“受驚過度致神經功能紊亂”，法院調解結案，被告賠償醫療費等。〔16〕郝傳璽等:《醉漢平地一聲吼，女童受驚過度精神紊亂》，來源:http://news.jcrb.com/jxsw/200911/t20091127_287051.html，2012 年4 月24 日訪問。筆者認為，精神疾病宜采醫學標準——我國目前通用的精神疾病標準是《中國精神障礙分類與診斷標準》(第三版)，采用法學標準將使精神損害是否構成健康權侵害難以統一。

在驚嚇損害構成健康權侵害時，受害人不同的，賠償也有差異。驚嚇損害的受害人可以是侵權行為的受害人及其近親屬、其他目擊者、援救人員等，故驚嚇損害依其主體可分為兩種:一是侵權行為受害人自身的驚嚇損害;二是第三人的驚嚇損害。

(一)受害人自身的驚嚇損害

受害人自身遭受驚嚇損害，健康受損的，受害人當然應賠償。瑞士法院認為，以威脅方式使他人陷入恐懼狀態(Angstzustand)，受害人應賠償，并不要求一定要構成健康損害才能賠償，而只要求侵權行為伴隨顯著的危險，即損害很有可能即時或事后發生。如瑞士聯邦法院2004年9月2日判決:夜間入室搶劫者，應賠償當時在家的母親精神損害賠償1萬瑞郎，對兩個孩子分別賠償7000與3000瑞郎?！?7〕Matthias Inderkum，Schadenersatz，Genugtuung und Gewinnherausgabe aus Pers?nlichkeitsverletzung，Schluthess，2008，S.153.奧地利的一個經典案例是:1997年，原告駕駛的汽車與一輛摩托車相撞，摩托車司機隨即倒地，血流不止。原告目睹了慘景，回家后得知摩托車司機死亡。此后出現了頭痛、失眠等癥狀，瘦了10斤，且陷入恐懼、不安中，生活樂趣全無，不敢滑雪、開車。摩托車司機對該起交通事故負全部責任。原告起訴被告的保險公司，要求賠償精神損害15.4萬先令。被告抗辯認為，原告并非死者的近親屬，且身體沒有受傷，不符合民法典第1325條的保護目的，故判決其承擔責任將不合理地擴大侵權責任。法院認為，原告是直接損害人，其健康權受到了損害，故判決被告賠償15萬先令?！?8〕OGH 2 Ob 120/02i.該案也引起了媒體關注，參見 Thomas H?hne，Der Preis des Schocks Der OGH spricht bei psychischen Verletzungen schadenersatz zu，trend，5/2004。

但是，可以獲得賠償的驚嚇損害，必須是因人身侵權行為而不是財產侵權行為所致，如原告目睹其汽車在交通事故中被毀損，起訴要求賠償其驚嚇損害。奧地利法院駁回了其請求，理由是被告無法預見該損害及水閘理論。〔19〕OGH 2 Ob 100/05g.依據《奧地利民法典》第1331條，只有在加害人故意侵害他人財產構成犯罪行為時，受害人才可以請求賠償物的“情感價值”。這一判決隱含了人身權保護優于財產權保護的價值判斷:“千金散盡還復來”，但“人死不能復生”，即便最嚴重的財產侵權行為，也不會使人移情并受嚴重驚嚇損害。

需要注意的是，英美法第三人驚嚇損害的規則之一是“危險區域”，依此區分第一順位的受害人與第二順位的受害人。事實上，處于危險區域的人，很難說是第三人，而往往是侵權行為的直接對象。如甲在校園開槍掃射學生，沒被子彈擊中的在場學生若受驚嚇罹患精神疾病，當然是直接受害人。又如原告與工友騎車回家，同伴遇車禍慘死，原告受刺激精神失常，法院適用公平原則判決被告補償1500元。〔20〕王常青:《遇車禍同伴慘死 受刺激精神失常》，來源:http://court.gmw.cn/html/article/200404/12/9994.shtml，2012年4月24日訪問。但筆者認為，由于原告同樣處于侵權行為的作用區域，其精神疾病是侵權行為的直接結果，因而應認定為健康權受損，當然無適用公平責任的余地。

(二)第三人驚嚇損害

第三人在法律上包括兩種:近親屬與近親屬以外的人。

近親屬以外的人遭遇驚嚇損害，通常是因為目睹嚴重人身侵權行為。它源于人目睹同類受傷，因移情產生的恐懼感。即使已構成精神疾病，兩國也均不賠償，理由有二。

一是訴諸“訴訟水閘”這一公共政策。因引發驚嚇損害的侵權行為通常發生在城市，目擊者眾，若許可賠償，不僅將會使法院面臨巨大的審判壓力，也會使加害人不堪承受賠償之重，從而引發憲法上的生存保障問題。

二是訴諸相當因果關系(大陸法)或可預見性(英美法)。認為這類損害是每個人應自己承受的普通生活風險(allgemeine Lebensrisko)，與侵權行為之間不具有相當因果關系;或認為加害人無法預見驚嚇損害的發生，正常人的心理承受能力都不至于因驚嚇而招致重大損害。

奧地利與瑞士法院都認為，近親屬遭受的驚嚇損害，若構成健康權損害(Krankheitswert)的，可以獲得賠償。

奧地利法院較晚才使用“驚嚇損害”這一術語，用于指構成健康權侵害的精神疾病，不構成健康權侵害的，則稱“精神損害”?！?1〕對不構成健康權損害的驚嚇損害，奧地利法院稱呼不同，如Gefühlschaden、Trauershaden、ideellen Schadens或rein seelischen Scherzen等，大致都是“(純粹)精神損害”之意。奧地利法院以往不賠償近親屬的任何驚嚇損害。如1963年，一位已有五個月身孕的母親因目睹孩子重傷，神經受損導致流產，請求賠償其健康損害與精神損害，但各級法院都駁回了其請求。其理由是，《奧地利民法典》第1325條中的“任何人”(jedermann)是指違法行為直接受害人，不包括第三人?！?2〕OGH 2 Ob 501/57;Filippo Ranieri，Europ?isches Obligationenrecht:ein Handbuch mit Texten und Materialien，3 Aufl.Springer，2009，S.1563.直到1994年，奧地利才首次做了關于驚嚇損害的判決，其案情如下。

1990年5月26日，母親與剛滿20個月的孩子在同一輛車中遭遇車禍。母親嚴重受傷，住院兩月;孩子受輕傷，額頭被擦傷、出現淤血等。孩子起訴賠償其精神損害(驚嚇損害及和母親分離的損害)2.4萬先令(原告已支付6000先令)和美容費用5000先令。一審法院以精神損害為間接損害、只有身體受損才能依據民法典第1325條賠償精神損害為由，駁回了訴訟請求。上訴法院同樣依據第1325條，但認定孩子的損害為健康損害，故判決被告另行賠償精神損害2.4萬先令，但駁回了賠償美容費用的請求?！?3〕OGH 2 Ob 45/93;Karner，a.a.O.S.102.

此后，奧地利法院一直堅持這種觀點。在另一則案例中一名醉酒的司機交通肇事，致原告的女兒死亡。原告為此罹患精神疾病，瘦了15公斤，容貌日益蒼老。由于原告為理發師，外形改變對其業務也有一定影響。原告起訴要求被告賠償美容費與該手術造成的疼痛的精神損害。法院支持了原告的全部訴求?！?4〕OGH 2 Ob 7/05a.瑞士涉及驚嚇損害的案例很少，其中最有名的是:聯邦政府的軍用飛機墜毀，致原告的兩個兒子死亡，原告得知消息后神經分裂，法院認為原告的精神損害構成健康損害，應予賠償?！?5〕BGE 112 II 118.

需要特別指出的是，既然構成健康權侵害的驚嚇損害應予賠償，那么，引發驚嚇損害的行為就包括醫療過錯等相對平和的人身侵權行為。換言之，它不強調近親屬一定要目睹慘景，親歷侵權行為，甚或處于侵權行為的危險區域。

正如馮·巴爾指出，英美法要求驚嚇損害的受害人必須在侵權行為現場不合理:“一個失去孩子的母親為什么必須位于事發地點旁，為什么她必須親眼見到孩子的尸體，為什么電視實況轉播不構成足夠的訴因，為什么導致死亡事故的過錯不能發生在精神打擊損害發生之前，對于這些問題，除了在英國大概很少有人能理解?！薄?6〕［德］馮·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》(下)，焦美華譯，張新寶校，法律出版社2001年版，第92頁。

與英國不同，奧地利與瑞士都認為，驚嚇損害已經構成健康權傷害時，無論損害是因為目睹侵權行為還是事后得知消息造成的，都不影響賠償?！?7〕René P.Vallaster，Ersatzansprüche Dritter bei T?tung:Insbesondere nach ABGB，EKHG sowie luftverkehrsrechtlichen Bestimmungen，Grin Verlag，2009，S.195;OGH 8Ob127/02p:2 Ob 79/00g.如1994年7月，母親得知兒子在車禍中喪生的消息后，即開始服用鎮定劑，經常需要看醫生甚至有時必須急救，其工作能力顯著下降，直至1996年末才開始工作。奧地利法院認為，原告目睹損害與事后得知消息不影響其獲得驚嚇損害賠償。〔28〕Helmut Koziol，P.Bydlinski，R.Bollenberger，Kurzkommentar zum ABGB，Springer，2007，S.1521;OGH 2 ob 79/00g.前述瑞士軍用飛機墜毀案也采相同觀點。且奧地利法院進一步認為，因醫療過錯導致死亡，近親屬知悉消息后罹患精神疾病的，也可以賠償。此外，引發驚嚇的行為不限于致人死亡，也包括致人重傷?！?9〕OGH 2 Ob 2 Ob 53/05s.

賠償近親屬構成健康權侵害的驚嚇損害，還需要解決如下兩個問題。

其一，因果關系。若認定驚嚇損害為間接損害，它是否滿足因果關系的要求就存在疑問。瑞士法院或認為損害賠償通常應限于直接損害，或認為間接損害必須滿足相當因果關系的要求才可獲得賠償，〔30〕BGE 118 II 176;BGE 57 II 180.所以，瑞士法院正是通過不斷克服“反射損害禁止賠償原則”，逐步將近親屬驚嚇損害納入賠償范圍的。為徹底解決因果關系問題，兩國法院都認定，構成侵害健康權的驚嚇損害是直接損害，如此一來，加害人就應對其行為造成的絕對權損害承擔責任。但只有相當因果關系理論才能解釋何以只有近親屬才能得到賠償，其他第三人無法得到賠償:依通常的親疏遠近觀念，近親屬比其他人對受害人的感情要深厚得多，其驚嚇損害程度也更深，完全可能因此導致健康損害。其他人最多只是基于“人類”的共同感受，進行抽象的移情罷了，其傷痛程度不可能太深，即或其健康權受損，也可歸咎于其自身的蒲柳之姿或情感的不堪一擊，故與侵權行為之間不具有法律上的相當因果關系。如對別人失去親人，中國古人會輕描淡寫地勸慰生者“節哀順變”;古羅馬人會說“這是生命的輪回”。但失去至親時，每個人都會凄凄慘慘切切:“我好不幸啊!我好悲慘啊!”〔31〕參見［古羅馬］愛比克泰德:《沉思錄》(下)，陳思宇譯，中央編譯出版社2009年版，第20頁。

其二，違法性。奧地利法院一度不賠償驚嚇損害，理由是該損害不在健康權保護規范的范圍內。但學界對保護他人身體不受侵害的規范，是否具有保護其近親屬精神不受侵害的功能，尚有爭議。〔32〕Helmut Koziol，?sterreichisches Haftpflichtrecht.Bd.I:Allgemeiner Teil，Wien 1997，S.263.新近的判例認為，造成近親屬驚嚇損害的侵權行為，其違法性并非在于加害人侵害了他人的身體健康權，即避免第一次身體損害的出現，而是因為它侵害了近親屬的絕對權——精神健康權。但這種解釋明顯背離了“規范保護目的”的因果關系理論:既然近親屬的精神健康權不在受害人身體健康權侵權規范的保護范圍內，侵權行為的違法性何來?因果關系何來?故奧地利法院明確指出，違法性最終取決于利益衡量，其要義是如何在侵權責任的擴張與限制之間取得平衡:驚嚇損害達到侵害健康權的程度時，行為人侵害的是受法律保護的健康權，且其請求權主體限于近親屬，故讓加害人承擔責任并非責任的不當擴張?！?3〕OGH 8 Ob127/02p;Ernst Karner，a.a.O.S.102.

三、驚嚇損害與精神損害

無論驚嚇損害是否構成精神疾病，都是精神損害的一種。精神損害一般區分為疼痛(pain)與痛苦(suffering)兩種?！巴纯唷钡姆秶浅V泛，如各國普遍區分的喪親之痛(bereavement)和喪失生活樂趣(loss of Amenity)等，完全可以包括“驚嚇”。但在將精神損害區分為精神疾病與純粹精神損害后，不構成健康權侵害的驚嚇損害就是普通精神損害，它能否得到賠償，是人身侵權中極為疑難的問題，以下分兩種情況討論。

(一)受害人的精神損害

依《奧地利民法典》第1325條，只有在身體受到傷害時，受害人才能獲得精神損害賠償;沒有身體傷害只有精神損害的，無法得到賠償。〔34〕OGH 8 Ob127/02p.如前所述，對受害人不構成精神疾病的驚嚇損害，瑞士法的賠償要求相對寬松一些。依我國《侵權責任法》第22條，侵害他人人身權益，造成“嚴重精神損害的”，受害人可以請求精神損害賠償。至少就文義而言，它并不要求嚴重精神損害必然伴隨身體傷害，只要受害人出現嚴重精神損害的，就可以單獨請求賠償精神損害。

(二)近親屬的精神損害

依《奧地利民法典》第1325條，在人身傷害情形，近親屬不能請求賠償自身的精神損害。第1327條規定了死亡時的損害賠償責任:“侵害他人身體傷害導致死亡的，加害人應賠償全部治療費用，且應賠償死者法定扶養者因此喪失的扶養費用?！北緱l沒有涉及任何精神損害賠償的內容。奧地利法院最初也奉行精神損害賠償法定主義原則，認為近親屬自身的精神損害為間接損害，不能賠償。

2001年以來，奧地利法院弱化了這一要求，即將近親屬的驚嚇損害區分為精神疾病與精神損害?！?5〕René P.Vallaster，a.a.O.S.172.對精神疾病，加害人有輕過失即需賠償。對包括驚嚇損害在內的所有精神損害，奧地利法院對第1325條作了擴張解釋，認為加害人有故意或重大過失的，可以賠償;只具有輕過失或沒有過失的，不能賠償?！?6〕Filippo Ranieri，a.a.O.S.1572.但在實踐中，奧地利法院通常還要求只有在受害人死亡或“嚴重”受傷時，近親屬才能獲得賠償。如原告的丈夫是公車司機，某日遭遇車禍。8名乘客死亡，數人受傷，原告的丈夫身體無恙，但精神嚴重受損。原告認為其丈夫的精神損害已經構成需要治療的精神疾病，因而請求賠償自己遭受的精神損害。奧地利最高法院認為，只有直接受害人遭受“最嚴重的(schwersten)人身傷害”，且近親屬的精神損害已構成疾病時，近親屬才能獲得賠償，故駁回了其訴訟請求。〔37〕OGH 2 Ob 53/OSs.

《瑞士債法典》關于精神損害的規定有二:一是第47條，它規定健康權被侵害時，受害人享有精神損害賠償請求權;受害人死亡的，其近親屬有精神損害賠償請求權;二是第49條第1款:“人格(Pers?nlichkeit)被侵害的，若損害到了合理的嚴重程度，且沒有其他方式可以彌補損害的，受害人有權請求支付精神損害賠償金?！狈ㄔ赫J為，第49條是普通法，第47條是特別法，近親屬要求賠償自己固有的精神損害時，應排除第49條的適用?！?8〕BGE 112 II 220.由于第47條沒有規定重傷情形，因而近親屬一般還不可以請求賠償其自身的精神損害。但1986年后，依據瑞士司法實踐，受害人重傷的，其近親屬可以請求精神損害賠償?！?9〕Anita Maria Stiegler，a.a.O.S.25.且“重傷”應被理解為:其后果“與死亡一樣嚴重，甚至超過死亡”，如導致受害人殘疾的嚴重交通事故。〔40〕Hardy Landolt，Schocksch?den，S.372.

可見，兩國在司法實踐中都擴大了近親屬自身精神損害賠償請求權的適用范圍，這與1975年3月14日歐盟部長會議有關人身傷亡損害賠償問題的決議一致:在受害人死亡或受害情形，近親屬遭受“特別嚴重的精神損害”(但并非必須構成健康損害)時，才能獲得精神損害賠償。歐洲民法研究小組起草的《致他人損害的非契約責任》在總結歐陸各國法制后也規定:在人身傷亡情形，關系特別親密的人可以請求精神損害賠償(第2：202條)。〔41〕Ch.von Bar，Non-contractual Liability Arising of Damage Caused to Another(PEL Liab.Dam)，Sellier，et al，2009，389 ff.

在司法實踐中，構成健康權侵害的第三人驚嚇損害需原告舉證。不構成健康損害的驚嚇損害是普通精神損害，在法定情形具備時，法律即推定第三人遭受了精神損害(無論事實是否如此)，原告無須舉證。

就驚嚇精神損害的賠償而言，尚有如下兩個問題需要探討。

一是驚嚇損害若已構成精神疾病，受害人能否同時請求賠償健康損害與精神損害?

首先，受害人本人因驚嚇罹患精神疾病的。此時，奧地利與瑞士法院都將精神疾病與精神損害統一，僅賠償精神損害。我國法院通常則只判決賠償精神健康損害，不另行賠償精神損害。如在“衛某與瞿某健康權糾紛上訴案”中，法院判決瞿某賠償衛某身體健康損害后，衛某被診斷患有創傷后應激障礙，又起訴請求賠償。法院判決賠償醫療費與交通費，但沒有支持其精神損害賠償請求。〔42〕(2011)滬一中民一(民)終字第732號民事判決。又如兩調皮男孩扮鬼，驚嚇膽小女生，致后者罹患“驚嚇綜合癥”或“急性心因性反應”，法院只判決賠償醫療費、交通費、誤工費等。〔43〕于偉香:《兩調皮男孩扮鬼嚇壞膽小女生》，來源:http://old.chinacourt.org/html/article/200510/19/181947.shtml，2012年4月25日訪問。其理由可能是，驚嚇損害雖已構成精神疾病，但無非是精神損害的升級版，賠償了精神健康損害，也就意味著賠償了精神損害。而且，精神健康損害是財產損害，法院可以按照實際損害賠償，這樣還可以避免精神損害賠償金難以評定的問題。但依《侵權責任法》第22條，若受害人已罹患精神疾病的，其精神損害不可謂不“嚴重”，法院不賠償的理由很難成立。

在“林玉暖”案中，原告的驚嚇損害似乎是身體健康損害，法院在判決賠償健康權損害后，還判決“原告目睹兒子血流滿面，精神必定痛苦，有撫慰的必要，法院酌定精神損害撫慰金2000元”。筆者認為，精神疾病與精神損害應予區分，對兩者的賠償可以并列理由是:其一，精神疾病可能治療費用不高，若只賠償財產損害，反而可能使其賠償金低于普通的精神損害賠償金，且精神疾病治療具有特殊性，故精神疾病很難與身體損害一樣，被視為財產損害;其二，精神疾病造成的損害完全可能超過身體損害，尤其是它往往導致受害人喪失勞動能力。受害人身體遭受嚴重傷害的，可以請求賠償精神損害，遭受精神疾病的，不能請求精神損害賠償，利益衡量難謂公平。

其次，近親屬因驚嚇罹患精神疾病的。對此，奧地利法院僅賠償健康損害，但往往以精神損害的名目進行賠償?！?4〕OGH 8 Ob 127/02p.瑞士的做法則有所不同。在前述軍用飛機墜毀案中，父親因得知兩個兒子死亡的消息神經分裂，勞動能力喪失一半，起訴要求聯邦政府賠償健康損害與精神損害。法院判決賠償其精神損害4萬瑞郎、驚嚇損害2萬瑞郎?！?5〕BGE 112 II 118.在另一起交通事故中，妻子目睹丈夫失血過多死亡，神經受傷，喪失了工作能力。法院判決賠償精神損害3.5萬瑞郎、驚嚇損害1.5萬瑞郎。〔46〕Urteil BGer vom 12.11.2008(4A_423/2008)在瑞士，一般而言，構成健康權侵害的驚嚇損害，其賠償金約為精神損害賠償金的一半?！?7〕Hardy Landolt，Schocksch?den，S.381.

我國法不承認近親屬固有的精神損害賠償，《精神損害賠償司法解釋》第7條，死者近親屬的精神損害賠償請求權應按法定順序行使(與法定繼承順序一致)，隱約表明該權利并非其自身固有的，而是對死者精神損害賠償請求權的繼承。對于重傷的情形，近親屬更不享有精神損害賠償請求權(第8條)。因此，近親屬的驚嚇損害即使構成精神疾病的也難以獲得賠償，遑論不構成健康損害的純粹精神損害。但該解釋第2條又規定，侵害監護權(按照《侵權責任法》第2條第2款的提法)“導致親子關系或者近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害”，監護人可以請求賠償精神損害，其終極基礎當然是身份權。但在受害人重傷或死亡時，近親屬反而不能請求賠償自身的精神損害賠償，其合理性何在?故筆者認為，為期利益平衡，在受害人死亡或重傷的情形下，近親屬應有權請求賠償自身的精神損害。

二是近親屬的驚嚇損害是否適用過失相抵制度?

在“林玉暖案”中，法院認為，“原告由于自身年老，又患有疾病，目睹兒子血流滿面而昏厥，兒子受傷是外因，主要原因是原告自身患有疾病，因此，被告張建保應承擔原告損失的20%的賠償責任?！庇纱丝梢姡ㄔ哼m用了過失相抵制度。問題在于，因原告的特殊體質或疾病造成的損害，是否可以適用過失相抵?死者或重傷者有過失的，其近親屬的精神損害賠償請求權是否適用過失相抵?

奧地利法院認為，第三人驚嚇損害構成精神疾病的，為直接損害，因此，第一次損害中受害人的過錯不予考慮?！?8〕Helmut Koziol，a.a.O.S.264，Fn.191.但死者有過失的，其近親屬的精神損害賠償應適用過失相抵?！?9〕Filippo Ranieri，a.a.O.S.1575.瑞士法的結論也相同。〔50〕Hardy Landolt，Schocksch?den，S.375.

在“林玉暖案”中，既然原告的健康損害為直接損害，能否適用過失相抵制度，就取決于原告對損害的發生是否有過錯。認定原告因患有疾病而對損害的發生有過失，與情理似有不合，最多只能說原告的疾病是造成損害的原因力之一。但本案適用過錯原則，在過錯責任中納入原因力，其妥當性容有疑問。當然，若認為原告對損害的發生有過錯，依《精神損害賠償司法解釋》第11條，其精神損害賠償應適用過失相抵。

四、近親屬的司法認定與身份權侵權

奧地利與瑞士都將第三人驚嚇損害的賠償請求權主體限定為近親屬，但在侵權損害賠償情形，兩國都沒有界定近親屬的范圍，而交由學說與判決確定。

判斷近親屬最簡單的、最統一的標準是核心家庭成員，即配偶與子女。它是法律基于共同社會生活與普遍人性所作的推定，即親疏遠近取決于血親與姻親，如血緣必然伴隨緊密感情，血緣越近，感情越深。但不容否認的是，相同身份的不同當事人之間，其感情濃度可能完全不同，而近親屬獲得精神損害賠償的依據是其與受害者事實上(而不只是法律上的)的感情聯系，故近親屬的認定可以同時適用兩個標準。

一是核心家庭標準，即推定當事人在親人死亡或重傷時必然受到精神損害，無需審查當事人之間的真實感情狀況，即使他們情同陌路甚或素未謀面，也可因為法律推定獲得精神損害賠償。如奧地利法院認為，僅有數面之緣的父子為近親屬;父親亡故后才出生的嬰兒也享有精神損害賠償請求權，因父親若不死亡，未來完全可能發展親密的父子關系。

二是當事人之間的實際感情標準，即在個案中具體認定原告與當事人的感情是否與核心家庭成員間的感情濃度相當。奧地利與瑞士均同時采用了這兩個標準。奧地利近親屬的認定依據包括事實上的生活關系、風俗、社會一般觀念及醫學標準?！?1〕Anita Maria Stiegler，a.a.O.S.34.從整體上看，奧地利實踐中的近親屬的認定是具有彈性的，配偶、父母與子女(包括成年子女)當然是近親屬，其他親戚是否為近親屬，則取決于個案判斷，最核心的標準是緊密的感情共同體?！?2〕OGH 2 Ob 90/05g;Anita Maria Stiegler，a.a.O.S.24.與奧地利一樣，瑞士認定近親屬的核心要素也是關系的緊密程度。比較法上普遍認為，法國的近親屬概念過寬，瑞士則失之過窄，即只包括配偶、父母(包括養父母子女)、子女，但瑞士現在已拋棄了簡單的形式標準，代之以形式標準與事實標準的結合。〔53〕Anita Maria Stiegler，a.a.O.S.77.近親屬不僅是生物學意義上的，也是事實上的。〔54〕BGE 89 II 396.事實上，歐洲各國在認定近親屬時都不強調形式上的家庭關系，而更強調是否在一起生活。〔55〕Filippo Ranieri，a.a.O.S.1574.有爭議的是如下幾種身份。

一是同居者與未婚夫妻。1975年3月14日歐盟部長會議關于人身傷亡損害賠償問題的決議規定，近親屬原則上不包括同居者。瑞士對此存有爭議，奧地利則在特定情形下承認同居者的近親屬法律地位。奧地利最高法院2002年8月29日作了一個頗有影響的判決。該案的事實是:2000年，原告的同居伴侶因醫生診療失誤致血液中毒，不久即死亡。原告與死者共同生活了20年，伴侶辭世給原告造成了精神疾病，尤其是失眠。原告請求賠償15萬先令的扶養費用損失與25萬先令的驚嚇損害。奧地利最高法院駁回了第一項請求，認為同居者不屬于《奧地利民法典》第1327條規定的扶養費賠償請求權主體。但支持了第二項請求，法院認為，驚嚇損害賠償的主體——近親屬則可由法院認定。同居者是否享有驚嚇損害賠償請求權，取決于三個標準:一是與婚姻的類似性(Ehe?hnlichkeit);二是是否形成生活共同體，即生活、經濟與性的共同體;三是關系的持續性。但這三個特征并非必須齊備?！?6〕OGH 8 Ob127/02p.此判決也為該國媒體關注，如 Benedikt Kommenda，Lebensgef?hrte Als Angeh?rigen:OGH F?rdert die Gleichstellung，Die Press，28.10，2002。在另一個侵權案例中，法院認定同居伴侶為近親屬，可以請求賠償探望受害人的費用。〔57〕OGH 2 Ob 103/01p.瑞士法院也認為，同居者可以認定為近親屬?！?8〕BGE 88 II 455.未婚夫妻通常被認定為近親屬，但需證明雙方關系的緊密狀態及強烈的婚姻意向?！?9〕Anita Maria Stiegler，a.a.O.S.77.

二是祖父母、外祖父母、兄弟姐妹及其他親戚。奧地利法院對此不設抽象標準，完全取決于個案判斷。在一個案例中，爺爺因交通事故死亡，7個月大的孫子不在交通現場，孫子起訴要求賠償喪親之痛的損害。法院駁回了請求，認為原告既沒有驚嚇損害，也談不上喪親之痛，故無須查明加害人是否有重大過失。〔60〕OGH 2 Ob 41/03y又如原告的弟弟精神不正常，在一次交通事故中被一個醉酒司機交通肇事致死。原告已成家立業，弟弟與其母親共同生活，但兄弟感情甚篤:家庭成員中就他一人照顧弟弟，每周去弟弟家兩三次，為其打理生活事務，雙方更似父子而非兄弟。弟弟去世后，原告非常悲傷，但沒有罹患精神疾病。原告要求賠償精神損害14800歐元，法院判決賠償9000歐元。〔61〕OGH 2 Ob 90/05g.奧地利法院總結認為，兄弟姊妹之間構成近親屬的標準有二:一是共同居住;二是長期共同生活。因此，已成年且分居的兄弟姐妹，除非有特殊生活事實證明，都不具有構成近親屬所需的親密感情;但分開時間不長的，可以認定關系并不疏遠。但即使他們之間有緊密的感情聯系，其程度也不如配偶、父母子女之間的感情，故其精神損害賠償金也相對低一些。此外，其他遠親也可以是近親屬，如叔伯將侄兒扶養成人的，彼此為近親屬。但朋友與熟人不具有法律承認的緊密關系。〔62〕Anita Maria Stiegler，a.a.O.S.40;S.73.在瑞士，兄弟姊妹也可以成為近親屬，前提是一起生活或有緊密關系，但岳父母不是。〔63〕BGE 129 IV 22;BGE 118 II 404.BGE 88 II 455

因為在驚嚇案件中區分了精神疾病與精神損害，相應地，奧地利法院對近親屬的司法認定標準也因此有所差異:驚嚇損害構成精神疾病的，本身就表明原告與受害人之間存在緊密關系;但精神損害則缺少這種客觀標志，故形式上的家庭關系更為重要，父母子女、配偶與同居者通?？梢哉埱筚r償，兄弟姐妹等則需要證明其關系的緊密程度。

最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第12條對近親屬采絕對的法定標準。《精神損害賠償司法解釋》第7條對死者近親屬的精神賠償侵權采法定繼承順序，存在序列在前的近親屬時，在后的近親屬就沒有精神賠償請求權，而且全然排除了同居者、訂婚者的權利。這與精神損害賠償的宗旨似有不合。筆者認為，對近親屬的精神損害賠償請求權，無需采取法定繼承順序。此外，宜結合法定標準與感情標準，在個案中具體認定近親屬。

需要指出的是，依據兩國的司法實踐，近親屬應分別請求賠償各自的精神損害，而非作為一個整體請求賠償。如奧地利的一個案例:被告死亡后，其父母與兩個弟弟共同起訴，分別為第一、第二、第三和第四原告。他們都與死者一起居住，且死者在其父親的公司工作，與兩個弟弟感情緊密。終審法院判決，賠償父母精神損害金各17000歐元，兩個弟弟各8000歐元?！?4〕OGH 10 Ob 81/08x.瑞士司法實踐的做法也相同。〔65〕BGE 90 II 79.但依我國法，在受害人死亡時，同一序列的近親屬必須作為一個整體請求精神損害賠償。筆者認為，既然每個近親屬都獨立承受精神損害，將其作為一個整體請求賠償未必妥當，故被法院確認的每個近親屬都應分別獲得賠償，且親疏遠近不應決定賠償權利的有無，而只能決定賠償金額的多少。因精神損害賠償額只能采取酌定方法，故即便受害人與近親屬的精神損害賠償請求權并行不悖，法院也可以通過減少賠償數量的方式，減輕義務人的負擔。

在解決近親屬的判定問題后，最后需要討論的就是，賠償近親屬(而不是其他人)的驚嚇損害——包括精神疾病與精神損害——的終極依據到底是什么?

瑞士學者提出了一種新思路，認為近親屬精神賠償請求權的正當性在于:家庭是一個獨立的生產單位、財產單位與感情單位，在法律上也可視為一個整體，故其成員因侵權行為而死亡或受重傷，即構成對家庭整體的傷害。〔66〕Hardy Landolt，“Angeh?rigenschaden:Reflex-oder Direktschaden oder sogar beides?”，HAVE 2009/1.瑞士法院也隱晦表達過這種觀點。1977年，原告的妻子在蘇黎世因車禍雙目失明，長期處于深度昏迷狀態，再也無法生育。原告與妻子結婚24年，事故發生后，原告的關節炎也因沒有妻子照顧而加重。加害人對交通事故有重大過錯，被刑事拘留14天、罰款500瑞郎。1985年，原告依據《瑞士債法典》第47條與第49條，請求保險公司賠償事故發生后其“身份關系”所受的損害4萬瑞郎。其訴訟請求被蘇黎世商事法院駁回，但獲得了瑞士聯邦最高法院的支持。最高法院認為，近親屬的絕對權被侵害是直接損害，這里的“絕對權”當然不是近親屬的健康權，而是其身份權。因為《瑞士債法典》第49條的人格侵害與《瑞士民法典》第28條的人格權異曲同工，身份權也是《瑞士民法典》第28條規定的絕對權。〔67〕BGE 112 II 220.奧地利的判決亦多次提到，近親屬精神損害賠償請求權的基礎是因為感情共同體、生活共同體被侵害。

近親屬精神損害賠償(包括驚嚇損害)的終極依據可以解釋為身份權侵害:家庭成員因侵權行為導致死亡的，其近親屬的身份權消滅;重傷的，其近親屬的身份權不圓滿。在理論與實踐中，這一觀點可以解決如下三個疑難問題。

一是近親屬的精神損害賠償請求權是何種權益被侵害的結果?驚嚇損害構成精神疾病的，受害人被侵害的是健康權，毫無疑義。但近親屬的精神損害對應的是何種絕對權，卻一直是法學的難題。將其歸于身份權，不僅可以為近親屬的精神疾病與精神損害找到賠償依據，與侵權法理論體系更為協調(侵權法通常保護絕對權)，而且可以解決一些侵權法實踐難題。如在死亡情形，很多法域依據健康受損與死亡時間的間隔，判斷死者有無精神損害:即時死亡的，死者就沒有精神損害賠償請求權。此時，為使近親屬獲得精神損害賠償，法學家不得不擬制“法學一秒鐘”，確認死者必然遭受精神損害。但若認定身份權受損，則完全可以承認死者本身并無精神損害賠償請求權，權利主體應為近親屬，這樣就可以擺脫死者喪失主體資格后有無賠償請求權、精神損害賠償請求權能否繼承等問題的糾纏。而且，因精神損害賠償金只能酌定，故無論賠償權利人是誰，義務人的賠償范圍都相差不大。

二是何以不賠償近親屬以外的第三人的驚嚇損害，包括已經構成精神疾病的損害?現行侵權法理論只能通過相當因果關系、法規保護目的等進行解釋，但相當牽強。若將近親屬的精神疾病與精神損害解釋為身份權侵害，近親屬以外的第三人當然就無法請求驚嚇損害賠償。

三是近親屬的驚嚇損害是否為直接損害?如前所述，第三人的精神疾病被視為直接損害，但精神損害是否為間接損害或反射損害，理論與實踐并未明確。若將其界定為身份權的侵害，則精神疾病與精神損害都是直接損害。需要指出，我國有判決認為，丈夫遭受某些嚴重人身傷害時，妻子性權利的損害是反射損害?！?8〕楊春華:《丈夫性功能受損害妻子索要精神賠償——間接性權利是否應予保護》，載《人民法院報》2009年4月14日第2版。這種損害本質上是精神損害的一種，即“喪失生活樂趣”，故也是直接損害。

將近親屬精神損害的賠償依據確定為身份權侵權后，是否將驚嚇損害區分為精神疾病與精神損害就無關緊要了。區分兩者無非是為了通過健康權侵害論證驚嚇損害的賠償理由。但如前所述，兩者在實踐中往往難以區分，且奧地利與瑞士都承認，近親屬的驚嚇損害不構成精神疾病的，在特定情形下也可以獲得賠償，故區分的意義就只體現在賠償的成立要件上限。近親屬精神疾病的賠償限制不多，精神損害則有諸多限制，但核心還是精神損害的嚴重程度。既如此，區分精神疾病與精神損害來解決賠償依據的做法就存在矛盾，統一歸結為身份權侵害在理論上則更為圓融。

如果將近親屬的各種精神損害的賠償基礎都歸結為身份權，就可以理解何以奧地利與瑞士司法實踐固然對近親屬的范圍有所擴張，但還是限于以婚姻與血緣為主線的關系網絡。盡管對婚姻的認定突破了一紙婚書，擴大到了未婚妻與同居者，血緣關系也擴大到旁系血親及距離較遠的直系血親，然而，兩國都沒有全然采取感情標準:在法律上，朋友之間的感情再深厚，也敵不過那些感情淡薄的血親。也就是說，兩國都沒有在根本上突破法律推定的近親屬范圍，這也反過來說明了，兩國近親屬精神損害賠償請求權的潛在基礎是法定的身份權被侵害。

五、結論

驚嚇損害的核心問題是近親屬驚嚇損害，若將其理解為精神損害的一部分，則驚嚇損害并非新問題。正如馮·巴爾指出，驚嚇損害的實質是，當事人能否以及在何種條件下可以請求賠償自己因他人傷亡遭受的精神損害?！?9〕［德］馮·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》(下)，焦美華譯，張新寶校，法律出版社2001年版，第83頁。奧地利與瑞士的司法實踐也表明，其核心是近親屬能否請求賠償自身的精神損害。

奧地利與瑞士處理驚嚇損害的很多做法都相同或類似，基本思路都是將驚嚇損害作一分為二處理，分為精神疾病與精神損害。兩者的核心差別在于賠償前提:前者構成絕對權侵害，故滿足健康權侵權的一般要件即可請求賠償;后者不構成絕對權侵害，故需滿足其他要件，即加害人具有故意或重大過失(奧地利)，受害人死亡與重傷(瑞士)的，方可請求賠償。此外，因精神疾病是健康權侵害，故為直接損害，受害人是否目睹事故或親歷事故也就無關緊要。賠償主體限于近親屬，近親屬的判斷標準主要采取形式標準，兼顧個案中當事人的關系緊密程度。

兩國法律都沒有明確規定驚嚇損害，而均是通過法院運用法教義學解決的。前文的分析也展現了兩大法系處理這一問題的不同思路:因為英美法不存在統一的“一般侵權行為”(tort)，只有各種具體侵權行為(torts)，故英美法將驚嚇損害視為一種獨立的侵權行為類型。奧地利與瑞士則通過“絕對權侵害”這一關鍵論證環節，將驚嚇損害部分納入既有的法教義學框架中。這與英美法借助“危險區域”、“可預見性”等理論有所差別。兩國還認為，近親屬的驚嚇損害不構成健康權損害的，在一定條件下也可以賠償，這樣一來，以健康權為標準區分驚嚇損害的做法，其意義就大打折扣。最后，兩國司法實踐對法教義學的一大貢獻是，暗示近親屬所有類型的精神損害，其賠償基礎都是身份權被侵害，因為家庭是一個具有多種功能的共同體(經濟、感情、生活)。這也提升了家庭在侵權法中的地位。

兩國對驚嚇損害的處理凸顯了法教義學的優勢:它可以通過法律解釋等方法，在不突破概念法學本身的前提下，盡量將價值衡量納入既有理論體系中，而無需如英美法一般，通過個案創制新規則。當然，法教義學也不可能通過演繹方法將新的價值判斷全部兼收并蓄，并與既有體系并行不悖。如依個案具體認定“近親屬”，就難免突破其傳統范圍。這就體現了法教義學的另一個問題:若要用一個固定的邏輯體系包打天下，其概念必然至大無邊，盡可能抽象與空洞，但這是以喪失精確性為代價的。