功能性理解司法倫理:實用司法倫理主義

宋遠升

功能性理解司法倫理:實用司法倫理主義

宋遠升*

司法倫理是法官司法行為不可或缺的價值準則或規范。職責型的司法倫理以完成份內責任為天職，并通過司法行為與后果相連，是一種理性的司法倫理規范。德行型司法倫理則是以未來為指向的，結果如何不在考慮范疇之列。二者關系并不完全對立，都被深層結構所推動，并且在一些領域還存在聯系。司法倫理的功能指向應當是現實的社會需求，應當根據社會發展階段以及司法發展程度選擇所需求的司法倫理以及功能，因此，以責任或義務為內容、以規范或規則為形式的職責型司法倫理至關重要。

司法倫理 責任倫理 信念倫理 法律職業

對于法官而言，通過倫理的規則化，或者稱為規范性的倫理就能夠滿足其完成本職工作的司法倫理要求，也能夠減少因為司法倫理的兩難性推理而帶來的困境。然而，這種司法倫理的規范化或者制度化會帶來司法倫理的異化，從而使司法倫理遠離德行或者信念。對此，有學者認為:“對于從事法律裁判的法律人，即使擁有所謂的漏洞填補、擴大解釋、目的解釋等自認為相對有效的法律方法論，但出于工作的便利，或為了避免爭論而引發道德困境的加劇，在援引法律的時候，總是傾向于以‘法律排除情感’、‘尊重立法權’等為理由，排除對法律適當性的進一步疑問。”〔1〕李學堯:《非道德性:現代法律職業倫理的困境》，載《中國法學》2010年第1期。這可能使得法官不再是強調通行的社會效果，注重法律預測性、發展性的行動中的法律主體，而異化成法律的輸出器具。

但是，在我國當前的司法狀況中，上述論述顯得有些超越現實。即使是日本學者也不敢言日本已經進入司法現代化，而認為日本尚處于理念性司法的階段。〔2〕［日］棚瀨孝雄:《現代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學出版社2002年版，第312頁。相比而言，我國的司法現代化更是任重道遠。因此，我們司法改革面對的困境不是法律職業的非道德化問題，而是還沒有脫離情感或者德行司法的窘境。在這一背景中，有必要對司法倫理進行功能性理解。

一、司法倫理的二階結構

對于司法倫理而言，其包括二階結構。第一，職責型司法倫理，也即各守其職，各盡其責。這是司法倫理的一階價值，稱之為“本份”。這也是柏拉圖《理想國》所宣稱的正義的內容。柏拉圖認為正義的實現需要各個等級各司其職，各守其序，各盡其責，其結果就是正義的實現。對于司法倫理而言，只要法官完成了自己的本職工作，即使并沒有單獨為信仰或者道德作出標識，其已經是實現了職責型倫理的基本內容。因此，如果兩種可能的判決基本而言或者原則上都是與法律不悖的，那么此時的法官裁決就會摻雜更多的倫理因素，或者說這種倫理因素更容易被體現或者評價。如果存在一種判決方案是穩妥的，也就是說，判決后有更少的上訴后發回重審或者被改判的風險，對于法官而言這無疑是更好的選擇。

一般而言，在司法倫理的一階結構層次中，如果法官能夠在法律的框架下，選擇那個可能與德行的司法倫理距離較遠，但符合法律的概括性規定，同時對法官來說是相對“安全”的判決，這符合職責型司法倫理的要求。

第二，德行型司法倫理。法官是“法律性的利己主義者”，其能夠權衡各種因素，作出最穩妥的司法判決，并且很多法官都是如此裁決的。但是，法官并不完全是由經濟理性所控制的，也會被一種德行的司法倫理所激勵，其還是具有倫理正義感、富有道德情感的人類精神指引者和追求者，也即法官具有德行型司法倫理，這也是二階司法倫理。

與一階倫理價值相比，二階倫理價值一般在司法倫理評價體系上處于更高位階。完成本職工作只是基礎意義上的司法倫理要求，也即職責型司法倫理的內容。而二階倫理主要包括兩方面內涵。一方面，德行型司法倫理必須體現國家對于被告的一種責任或者義務，即“國家對于被告享有的某種權利，因為國家對于這個人是以國家身份出現的。因此，就直接產生了國家的義務。即以國家的身份并按照國家的方式來對待罪犯。國家不僅有按照既符合自己理性、自己的普遍性和自己的尊嚴，也適合于被告公民的權利、生活條件和財產方式來行事的手段。”〔3〕《馬克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年第2版，第261頁。國家應當是德行型司法倫理的最佳執行者和提倡者，這主要通過國家與個人的關系的調整準則來得以呈現。另一方面，德行型司法倫理不僅是就事論事的個案操作，更強調通行的社會效果。法官不僅是為司法而司法，而且還需要從中導出社會正義感的精神實體。與職責型司法倫理珍視現在相比，德行型司法倫理更是一種以未來為導向的價值追求。

二、司法倫理的兩難推理及相對性

司法倫理的兩難推理其實就是職責型司法倫理與德行型司法倫理之間的沖突，或者是韋伯所說的責任倫理與信念倫理的沖突。

對于法官而言，責任倫理屬于可以將司法倫理具化為規則或準則的倫理，從而避免了司法過程中因倫理不可捉摸而陷入兩難境地，使法官不再彷徨于內心善惡的邊界或焦慮于道德的沼澤，為還原法官本身的司法面目提供了可以運作的指南。法官只要按照司法倫理責任或者義務的規定，就可以脫離這種不可控的情感因素的糾纏，從而免除司法上的道德義務。司法責任倫理可以使得法官將自己的行為直接與具體的倫理標準對照，也可以因為自己的行為產生的結果承擔相應的責任，這是一種可操作的倫理。這種可操作性是與現代社會格式化、規范化的行為模式基本吻合的，但卻是與信念倫理的重要區別所在。

但是，責任倫理的后果是主體自身內部精神人格的斷裂。人類作為萬物之靈，除卻自身作為肉體的生命存在，主體人類還是具有精神價值的意義存在，然而，對自然的“祛魅”過程卻使得人類自身成為遵循霍爾巴赫物質運轉規律的僵死的機械的哲學家……在物質功利主義的欲望激發下，人類在一定程度上化身為聽從欲望牽引的純粹的物質載體，進一步成為康德、黑格爾所謂的“自然的立法者”。由此，人類的生命存在出現物質與精神的二元分裂，出現主體人類內部的精神生態的斷裂以及人的“類”的本真存在屬性的喪失。〔4〕牛慶燕:《一種生態覺悟:從自然之“附魅”、“祛魅”到“返魅”》，載《學術交流》2010年第12期。對于法官而言，職業主義的理性在祛魅的同時也把自己投入了一個巨大的道德空洞當中。司法責任倫理強調行為的可計算性，以及結果的可預測性，從而使得法官只能被固定在確定的規則城堡中，導致其司法理念或者信仰萎縮，道德主體性消減，司法成為一種無信仰的技術操作活動。職業主義導致了德行型司法倫理成為一種奢侈品，代之而來的可能結果是道德對法官完全失去支配力。

從表面觀之，司法責任倫理和司法德行型倫理是存在根本對立的。因為前者是功利主義的，屬于可以通過行為后果來計算的倫理，而后者則屬于以信仰為目的導向的，不考慮后果如何。但二者也存在著共通之處。

首先，二者都是行為人深層結構推動的結果，并且也是相互聯系的。司法責任倫理不能完全摒棄信念倫理的因子，不能說，具有責任倫理的法官就像被絕緣一樣，就不再具有信念倫理，其還是會被樸素的美感或者自豪感的激勵機制所控制。信念倫理也包含著責任倫理的成分，沒有一種信仰會完全無視基本的責任。社會科學與自然科學不同，不存在責任倫理或者信念倫理完全隔絕對方的情形。

其次，司法責任倫理和信念倫理屬于不同位階的倫理層次。對于法官而言，存在著一種選擇性問題。也就是說，如果滿足了司法責任倫理的基本規定，那么，司法信念倫理并不是屬于需要特別要求的部分。在我們社會中，有信神、信教者，也有無神論甚至是沒有信仰的人，但不能夠說后者就完全被工具主義所奴役。就像宗教信仰可以選擇一樣，法官對于信念倫理或者“英雄”的司法倫理也可以有選擇的權利。這是一種境界問題，或者是對社會發展程度或者職業發展程度的應答，并不能強求所有的法官都具備信念倫理。如果實現了責任倫理，也算是完成了其天職，而信念倫理則屬于更高層次的司法追求。對于天生具有消極秉性的司法以及具有保守性格的法官而言，司法責任倫理也屬于一種可以接受的選擇，因為司法責任倫理本質上具有與司法或者裁判者性質相契合的特性。

再次，其實在法官的責任倫理與信念倫理中，還是存在著很多相通的地方，譬如說審慎的司法倫理。對于法官的責任倫理而言，其代表了法官的節制、自律，可以防止法官因英雄主義的自豪感或者正義的代言人的角色而產生不符合司法規律的沖動。對于司法信念倫理來說，審慎本來就是其應有之義，因為審慎就是一種美德。“把自律培養成一個人人格特征、一種性格能力，這樣的人才審慎，人們先前把這種能力稱作特長(arete)、德行(virtus)或美德。”〔5〕［德］奧特弗利德·赫費:《作為現代化之代價的道德——應用倫理學前沿問題研究》，鄧安慶、朱更生譯，上海譯文出版社2005年版，第129頁。雖然這是針對一般倫理而言，但是，在司法倫理中，也同樣是天生地契合。

最后，司法責任倫理和信念倫理屬于司法倫理發展的不同階段。可以說，這是一個從倫理司法到司法責任倫理再到混合型司法倫理發展的過程。所謂的混合型司法倫理，并不是指司法責任倫理與信念倫理的簡單混合，而是社會或者司法發展的質量或者程度積累到一定階段之后的一種游刃有余的狀態。這也可以說是一種以司法責任倫理為主而輔之以信念倫理的模式。這既是一種與信念倫理有機結合的高階層的責任倫理，也是一種將責任倫理轉化成信念的倫理，從而實現了理性化的神秘觀照。因此，在最高層次上，“信念倫理與責任倫理并不矛盾，它們互為補充共同構成真正的人，即能夠自稱具有‘政治天職’的人”。〔6〕［德］韋伯:《學術與政治》，馮克利譯，生活·讀書·新知三聯書店1998年版，第116頁。這也是應對現代司法倫理困境的最終之道。

三、實用司法倫理主義

對于職責型司法倫理而言，法官應當服從規則或者規范的具體司法倫理內容，在其自由裁量權范圍內出現“司法猶豫”的狀況時，應當服從最接近倫理規范的那個。其實，這既是功能性地理解司法倫理的最基本要求，也是實用司法倫理主義的關鍵所指。

首先，職責型司法倫理具有客觀穩妥性。這是以后果作為計算標準的倫理模式，這種模式與現代司法的功能指向是并行不悖的。現代司法倫理是功能性的，每個法官都應當服從職責倫理的規定，這是其天職，也是其作為職業司法人的最基本要求。當然，在滿足最基本要求的前提下，法官可以滿足其信念、美德或者有道德的司法倫理的其他想法。然而，對于法官而言，做穩妥的甚至看上去保守的職業法律人，一般要比做浪漫詩人般的法官更加符合司法的本義。雖然后者在倫理評價機制上具有更高的追求或者向往，但是由于其非規則化而難以把握。而實用主義司法倫理是一種以規范作為行為標準，以現實司法需求和發展階段作為參照的倫理評價機制。這種現實性可以使法官的司法倫理被限定在可控范圍內，對保證司法的穩定或者恒定價值不菲。

其次，雖然德行型司法倫理富含更多的道德內容，但是，這種司法倫理具有特殊主義的個性，每個法官可以有不同的司法行為，并且可能都有自己心目中信仰的司法倫理。因此往往是不可把握的，也是無法衡量的。而職責型司法倫理可以通過法官具體的司法行為進行探知，并且具有一定的倫理評價標準或者準則，這有利于司法的同質化和規范化，避免同一案件得到不同對待。職責型司法倫理的普遍主義的特征則吻合現代理性的基本要求。“現代道德哲學傾向于按照一種普遍主義的方式來理解和設想道德，因此，普遍性和不偏不倚也就成為現代哲學的一個主要標志。”〔7〕徐向東:《道德要求與現代道德哲學》，載應奇、劉訓練主編:《美德倫理與道德要求》，江蘇人民出版社2007年版。同類事情同類對待或者不偏不倚對待當事各方也正是法官被尊重、信任甚至信仰的原因所在。

最后，實用主義司法倫理是符合利益衡量原則的一種倫理形態。這是因為，在職責型司法倫理和德行型司法倫理的權衡中，如果將可能的變量計算在內，在現實社會中，職責型司法倫理具有一定的超逾德行型司法倫理的優勢。即使德行司法倫理由于富含道德情感或者美德要求更符合人們心目中的法官形象。

但是，法官畢竟具有自然人、社會人、政治人的一切要素，其之所以盡量能與這些因素隔絕而保持獨立、中立，是因為其職位使然，而不是天生具有這些超出常人的道德品質。與其相信變幻不定的司法道德或者美德，還不如求助于具體倫理規范對法官進行約束，通過可操作的行為規范對法官進行評價。特別對于還沒有開始司法現代化的國家，或者是停留在倫理司法、情感司法的國家，依靠責任倫理或者規范倫理來保證法官倫理的可操作性，或許更能滿足大多數人的司法要求。中國目前處于司法進程的特殊階段。吳經熊評述道:以道德和其他非法律觀念逐漸浸潤到一種現有穩定的法律體系當中是很有益的，但對中國法律而言，已到了一種絕頂過分的程度，這引起一種毒化和夢游的狀況。即使今天道德司法以及情理司法還在或明或暗地影響著中國的司法運作，只是有時會改變個形象出現。因此，功能性理解司法倫理對中國現階段的司法變革或者蛻變至為重要。在這一點上，日本也經歷了同樣的困惑和糾結。“司法，以及被稱為‘成文理性(Ratio Scripta)’的法的背后，是政治上的多數派希望把其意志制定為法律的欲望。在認識到這一點的同時，還必須理解，審判提供了一個場所，使得扎根于當事人以及更廣泛的國民生活世界中的關系性欲望，能面向問題的解決來運作……但是，從現實的司法所處的社會性和經驗性的地平上，來質疑現代的理念性的司法具有超越性，這一工作會面臨諸多困難。”〔8〕［日］棚瀨孝雄:《現代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學出版社2002年版，第312頁。可以說，在長遠的將來，德行或者信念的司法倫理仍然是一種追求，然而，“由于道德理論對于法官來說是選擇性的，而不是不可缺少的武器裝備，他們就不大可能用它來裝備自己，除非是他們認為這是解決爭議的一個客觀辦法。法律道德家承認這一點。摩爾說:當法官決定對于某個公民施用哪種程序是正當時，或者要求的是那種平等時，或什么時候某種懲罰是殘酷刑罰時，他們判斷的是一個有對錯之分的道德事實。”〔9〕［美］波斯納:《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第132頁。司法倫理應當建立在職責倫理或者責任倫理的基礎之上，這是使司法成為穩定性的統一體的關鍵所在。而德行倫理或者信念倫理則是一種根據社會或司法發展程度而發生和選擇的結果，但并不能脫離職責倫理的基礎而單獨存在。對于法官而言，穩妥、規范、理性地司法是其天職。

*宋遠升，華東政法大學講師，法學博士。本文系華東政法大學2011年校級項目“中國轉型社會法官職業現代化的沖突與衡平——法社會學和法律實用主義的雙重考察”(項目號11HZK032)的階段性研究成果。

(責任編輯:李桂林)