廣告規制工具的實施效果研究

宋亞輝

(東南大學 法學院，南京 211189)

廣告規制工具的實施效果研究

宋亞輝

(東南大學 法學院，南京 211189)

為治理違法廣告，中國現行法規定了事前審查、過程控制和事后監督等規制工具，但嚴格的規制工具并沒有取得預期的實施效果。以醫療廣告為例進行分析，得知原因在于:事前審查制度的高昂成本誘發了廣告主的對策行為;媒體的審查義務作為過程控制工具，也因為媒體的市場化改革而在實施中大打折扣;行政機關的事后監督檢查由于“委托—代理”問題和媒體“第四權力”的制約而難以有效落實。從解決對策的角度，應當針對上述三個方面的原因，分別為廣告主、媒體和行政執法人員建立有效的激勵和責任威懾機制，促使他們積極履行各自的義務和職責。

廣告規制工具;醫療廣告;事前審查;媒體過程控制;行政機關;事后監督

一、現行法上的廣告規制工具

(一)事前審查

事前審查是指行政機關在廣告發布前對廣告內容進行的行政審查，未申請審查或審查未通過的不得發布商業廣告。中國《廣告法》第34條規定:“利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介發布藥品、醫療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，必須在發布前依照有關法律、行政法規由有關行政主管部門對廣告內容進行審查;未經審查，不得發布?！痹摋l文是廣告內容審查制度在中國的基本法律依據。此后頒布的部門規章進一步完善了廣告內容審查制度。按照立法者的預期，內容審查制度就像一道“過濾網”，如果運行良好，則所有違法廣告都難以流向市場。

(二)過程控制

商業廣告的發布涉及諸多中間環節，例如廣告代理、制作、媒介購買和廣告發布等，這些中間環節能夠影響廣告的具體內容，甚至對廣告內容具有決定作用。為規制日益泛濫的虛假、違法廣告，《廣告法》針對這些中間環節規定了具體的控制措施?！稄V告法》第27條規定:“廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發布者不得發布?！睆V告經營者和廣告發布者對廣告內容的審查義務，本文稱之為“媒體的審查義務”。在實踐中，由于所有廣告都要通過特定的媒體來發布，媒體由此成為第二道“過濾網”。如果媒體認真核查廣告內容是否違法，則虛假廣告也難以流向市場。

(三)事后監督

依據現行法的規定，廣告規制中的事后監督主要是指，在禁止特定類型廣告及其內容的基礎上，授權相關行政機關負責事后的監督檢查，對于已經出現的違法或虛假廣告給予相應的行政處罰措施。對此，中國《廣告法》第6條規定:“縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監督管理機關?！睂τ谏虡I廣告的禁止性類型和內容，現行法有兩類規定:一是直接禁止特定類型廣告的發布。例如《廣告法》第16條規定:“麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，不得做廣告?！倍窃趶V告中禁止使用特定的用語，例如醫療廣告中不得含有不科學的表示功效的斷言或者保證、不得說明治愈率或者有效率。《廣告法》第5章還進一步規定了相應的處罰措施，包括責令停止發布、消除影響和罰款等。事后的監督檢查和行政處罰措施，主要借助其“威懾”功能來規制商業廣告。

(四)其他輔助性的規制工具

在商業廣告規制領域，除了上述典型的行政管制措施之外，還有一些其他輔助性的規制工具，主要有如下幾類:一是建立各類虛假、違法廣告的監測制度，定期進行廣告監測，并運用廣告監測結果來提高廣告規制決策的合理性;二是信息規制工具的使用，對于廣告監測中發現的重大違法廣告案件，國家工商總局每季度以“違法廣告典型案件”的形式對外公布，這是通過信息的形式對違法者實施的“懲罰”，它與“強制發布更正廣告”制度類似，都屬于規制工具系譜中的信息工具;三是綜合各相關部門，建立“聯席會”制度，定期開展違法廣告的“專項治理行動”，利用“運動”式的執法措施來規制虛假或違法廣告。

二、廣告規制效果的初步考察

行政機關的事前審查是國家干預市場程度較強的規制工具，它和媒體在中間環節的審查義務像兩道“過濾網”，如果得到實施則可以有效過濾違法廣告。為驗證其效果，本文以醫療廣告為例，結合調查數據進行分析。需要說明的是，選擇醫療廣告作為考察對象，一方面是由于篇幅限制，本文無法對所有商業廣告進行考察，①參見《國家工商行政管理總局關于定期統一發布廣告監測信息的通知》，工商廣字［2001］第112號。而且實踐中的違法廣告情況都較類似，全面分析所有商業廣告也沒有太大必要;另一方面，由于醫療廣告是違法廣告在實踐中的“重災區”，現行法全面規定了事前審查、過程控制和事后監督制度，因而以醫療廣告為例進行研究，具有代表性。目前，國家工商總局實施了廣告監測制度，定期向社會發布廣告監測信息;衛生部和國家中醫藥管理局也要求:“各級衛生行政部門要完善措施，充實力量，進一步加強對轄區內醫療廣告發布情況的監測。”②參見《關于積極配合工商行政管理部門進一步加強醫療廣告專項整治工作的通知》，衛醫發［2006］57號。

國家中醫藥管理局公布的2009年的廣告監測數據表明，幾乎所有的中醫醫療廣告都存在違法情形，2009年前三季度的違法率分別為95.6%、100%和97.1%。從具體的違法類型來看，中醫醫療廣告最主要的違法類型有兩種:一是廣告涉及禁止性內容;二是無醫療廣告審查證明。其中，無審查證明的廣告占所有中醫醫療廣告的84.6%、86.1% 和 90.7%。該數據表明，絕大多數的中醫醫療廣告都沒有向衛生行政部門申請廣告內容審查，同時，廣告媒體也根本沒有依據《廣告法》第27條的規定來查驗醫療廣告審查證明，更沒有主動審查廣告內容的真實性和合法性。通過上述廣告監測數據初步得出如下結論:中國醫療廣告規制中的事前審查、過程控制和事后監督工具基本處于無效狀態。

三、制度成本與廣告主的對策行為

(一)事前審查制度的高昂成本

作為理性經濟人，廣告主的行為選擇取決于不同方案在實際運行中的成本。就廣告內容審查制度而言，首要的成本即廣告主提出申請的成本?！夺t療廣告管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第8條規定的審查機關為“省級衛生行政部門”。根據衛生部的統計，到2011年末，全國醫療衛生機構總數達95.4萬多個。③參見《2011年我國衛生事業發展統計公報》http://www.moh.gov.cn/，2012年5月6日訪問。但是，享有審查權的省級衛生行政部門只有31個。④我國共有34個省級行政機關，除港、澳、臺外，作為審查機關的省級衛生行政部門只有31個。實踐中，并非每個醫療機構都會做廣告，但醫療廣告遍布網絡、電視、報刊、電臺、戶外媒體等卻是不爭的事實，假設每個醫療機構一年平均發布0.1條廣告，就有近3萬條廣告，而現有的31個審查機關能否勝任這一巨大工作量?從審查期限來看，《辦法》第9條規定的期限為20日，也可延長至30日。這里較長的法定審查期限和案件積壓的可能性，大大提高了廣告主申請審查的時間成本。此外，由于中國幅員遼闊，醫療機構遍布城鄉各地，醫療機構利用地方的小報紙、小廣播、地方電視臺、網絡等媒體發布醫療廣告的現象比較普遍。依據《辦法》的規定，即便在偏遠的農村或小城鎮地區發布醫療廣告，也要到省級衛生行政部門申請審查，在沒有開通網絡電子申請的情況下，勢必增加廣告主的交通費、聯絡費和搜集信息成本。而且，“醫療廣告審查證明”的有效期為一年，到期后仍需繼續發布醫療廣告的，應重新提出審查申請。這些因素提高了廣告主申請審查的成本，高昂的申請成本勢必影響廣告主申請審查的積極性。

從具體的審查標準來看，廣告主提出申請的成本也較高?！掇k法》第7條規定，醫療廣告不得含有以下情形:“涉及醫療技術、診療方法、疾病名稱、藥物的;保證治愈或者隱含保證治愈的;宣傳治愈率、有效率等診療效果的;利用患者、衛生技術人員、醫學教育科研機構及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的。”然而，由于商業廣告的重要價值在于誘使消費者對廣告內容產生信賴，能夠獲得信賴的廣告主要表現為體驗者的陳述、允諾、專家意見等，而這些能夠獲得消費者信賴的廣告又遭到現行審查標準的嚴格限制。按照《辦法》第6條的規定:“醫療廣告內容僅限于以下項目:醫療機構第一名稱;醫療機構地址;所有制形式;醫療機構類別;診療科目;床位數;接診時間;聯系電話?！边@就意味著，廣告主要使自己的廣告獲得審查通過，就只能像宣讀醫療服務目錄一樣，花重金在媒體上千篇一律地公布自己的名字、規模、聯系方式等信息。在廣告市場競爭激烈、廣告費急速增長的形勢下，醫療廣告嚴格的審查標準大大提高了廣告主申請審查的成本。

(二)廣告主的對策行為

第一，廣告主拒絕提出申請。由于能夠獲得消費者信賴的廣告形式基本都遭到現行審查標準的限制，再加上案件積壓的可能性和較長的審查周期，進一步提高了申請審查的成本。廣告主就不太愿意主動向主管機關申請審查。如果不申請審查的成本低于申請審查的成本，則廣告主自然會選擇成本更低的方案，這也許是大量廣告主不申請審查的主要原因(后文將提供進一步的證據)。在國家中醫藥管理局公布的廣告監測結果中，幾乎所有的中醫醫療廣告都是通過宣傳自己獨特的醫療技術、治愈率等信息來誘導消費者，而《辦法》第7條卻明確禁止此類最常用的廣告宣傳方式。這就意味著，如果這些廣告主都提出申請，則均無法獲準許可。面對這一現狀，廣告主要么不做廣告，要做就不太愿意向主管機關申請內容審查，因此就發生了廣告監測中的現象——80%以上的中醫醫療廣告都沒有審查證明。

第二，“金蟬脫殼”之策。部分廣告主實際上也取得了“醫療廣告審查證明”，但在發布廣告時又擅自篡改審批內容。例如山東省衛生廳2006年第三季度的監測結果顯示，在被監測的44家媒體中，共發現醫療廣告2620條，其中違法廣告2045條，違法率為78.05%。在所有違法廣告中，擅自篡改審批內容的占33.64%。①參見《山東省2006年第三季度醫療廣告監測及處理情況的通報》，魯衛醫發［2006］24號。這一現象表明，大量醫療機構根本沒有向主管機關申請內容審查，少數提出申請的醫療機構又在發布廣告時篡改了原審批內容。該現象很容易解釋，由于現行審查標準過于嚴格，實踐中常見的醫療廣告形式都遭到現行法的禁止，一部分廣告主實際上只是想在表面上獲得合法資格，這樣既可以有效降低違法廣告被發現的概率，又可以通過篡改原審批內容，實現自由發布廣告的目的。嚴格的審查標準大大提高了申請不被許可的風險，從而激發廣告主的對策行為。

四、過程控制與媒體的審查義務

(一)媒體不履行審查義務的違法成本較低

2005年修訂后的《廣告管理條例施行細則》第3條進一步規定了相關配套措施，要求媒體必須配備專門的廣告審查員，對廣告內容和相關證明文件進行全面審查。在實踐中，查驗有無“醫療廣告審查證明”，只用要求廣告主出示其證明文件即可，不存在任何難度和障礙。如果說廣告內容存在虛假可能是由于廣告審查員審查不嚴所致，那么無審查證明的廣告被刊載，就完全屬于廣告審查員的不作為所致。由此引發的疑問是:媒體為何不履行審查義務?這要從媒體的收入結構中尋找原因。改革開放后，市場利益的驅動和國家財政的減負，促使媒體逐漸與國家財政“脫鉤”，走上產業化道路，媒體收入的主要來源為商業廣告［1］。由于媒體的生存高度依賴商業廣告，而廣告管制政策的寬嚴直接影響著媒體的廣告投放量，從而進一步影響媒體的生存狀況。以醫療廣告“限制令”為例，自2006年11月1日起，全國所有報刊暫停發布12種醫療廣告。②參見新聞出版總署、國家工商總局《關于禁止報刊刊載部分類型廣告的通知》，新出聯〔2006〕11號。該限制令頒布后，2007年全國醫療廣告投放總額比上一年度減少69289萬元，同比減少7.05%，是近十年來首次出現的負增長，并導致醫療廣告投放總額在全國十大產業中降到了第七位。③數據由筆者根據2001—2008年《中國廣告年鑒》公布的數據整理而成，參見《中國廣告年鑒》，新華出版社2002—2008年版。

依照現行法的規定，對“醫療廣告審查證明”進行查驗是媒體的法定義務，但筆者對《齊魯晚報》調查發現，媒體并沒有嚴格履行該義務，行政機關對此也沒有進行處罰。衛生局又無權處罰報社，所以報社就自然成為“漏網之魚”。這是媒體不履行審查義務的主要原因。第二，工商局在例行執法中也很少給予媒體有效的處罰?！稄V告法》對廣告發布者的責任設置主要有“責令停止發布”和“沒收廣告費并處罰款”。其中，“責令停止發布”是最輕微的處罰方式，它對媒體的決策和行為選擇影響不大，而“沒收廣告費并處罰款”可導致媒體無利可圖，這是規范廣告市場的有效手段。然而，依據國家工商總局的統計數據推算，面對大量存在的違法醫療廣告，工商局對媒體的罰沒金額只占醫療廣告投放總額的0.09%［2］?？梢?，工商局在對醫療廣告的行政執法中，極少對媒體實行“沒收廣告費并處罰款”的行政處罰。

(二)廣告發布媒體的最優選擇

“從法經濟學分析的視角考察，如果法定成本的設定失當而沒有有效改變經濟人的成本結構，使經濟人遵循法律的作為或不作為的收益小于不遵循法律的不作為或作為的收益，則不遵循法律是經濟人的理性選擇?！保?］在媒體是否查驗“醫療廣告審查證明”問題上，成本收益結構同樣是其行為選擇的決定因素。隨著媒體的產業化，廣告收入成為媒體賴以生存的核心因素，媒體的競爭一定程度上是招攬廣告業務的競爭。如果媒體嚴格履行審查義務，必將導致大量的無證醫療廣告轉投其他媒體，從而使審查者自斷財路。如果不履行審查義務，一方面可以增加廣告收入，從而改善自己的生存狀況;另一方面，又不需要承擔相應的違法成本。因此，在沒有違法成本制約的情況下，媒體為了招攬廣告業務就不愿意履行審查義務。

五、行政執法過程中的偷懶問題

在醫療廣告領域，2003—2011年間國家主管部門頒布了許多政策性文件。分析后得知，醫療廣告管制政策的加強表現在案件查辦力度的加大和廣告綜合整治方案的改革。嚴厲的管制政策與“醫療廣告監測結果”相比，出現了極不協調的現象。

(一)行政規制機關的執法情況考察

違法廣告與其他違法行為的不同在于，它總是出現在公共場所或大眾媒體，其目的是“廣而告之”，因而違法醫療廣告被人們發現的概率為100%。由于工商行政部門和衛生行政部門都有監測違法醫療廣告的職責，其監測方法為定期對媒體進行跟蹤記錄，將其發布的所有廣告進行審核。只要執法人員充足并盡職盡責，所有違法廣告都將被發現。但衛生部的統計數據顯示，“2008年各級衛生行政部門對發布虛假違法醫療廣告的醫療機構予以行政處罰的案件共計1759件，其中撤銷“醫療廣告審查證明”175件，吊銷相關診療科目38家，責令停業整頓72家，吊銷醫療機構執業許可證1家?！雹賲⒁姟缎l生部辦公廳關于打擊虛假違法醫療廣告工作情況的通報》，衛辦醫管發［2009］73號。相較于數量龐大的違法醫療廣告，被查處的數量明顯偏少。

在2009年上半年，只有少數違法醫療機構受到了衛生局的行政處罰。其中，處罰率最低的是2009年1月—共有25家醫療機構在《齊魯晚報》上共發布了83條違法廣告，只有1家醫療機構受到了“責令改正”的處罰，處罰率為4%。對于廣告法規定的沒收廣告費用、罰款、責令停業整頓、吊銷營業執照等嚴格處罰措施，實踐中并沒有得到有效落實。筆者在對《齊魯晚報》六個月的跟蹤調查中發現，被處以“責令改正”或“警告”的醫療機構仍繼續在該報紙上發布違法廣告。其原因在于，這兩種最輕微的處罰方式在實踐中幾乎沒有威懾作用。與此同時，工商部門也沒有對違法醫療機構實施有效的處罰。調查數據顯示，衛生局查處的大量違法案件都沒有移送工商局，因而工商局也難以實施有效的處罰。

(二)行政執法中的偷懶或“委托—代理”

在執法過程中，政府難以觀察到執法人員的行動，監督又需要成本，此舉必將導致政府無法完全操控其執法人員的行為和選擇，由此引發如下后果:一是由于人的有限理性和機會主義傾向，缺乏監控的行政執法人員在執法過程中自然會有“偷懶”的激勵，執法人員對到處泛濫的違法廣告“坐視不管”。二是政府與執法人員之間的信息不對稱還會引發更嚴重的道德風險問題。雖然行政執法人員是代表政府行為，但每個執法人員都有自身的利益追求。當政府無法完全監控執法人員時，執法過程中就可能出現道德風險，從而導致廣告規制工具難以得到有效落實。

六、媒體“權力”對政府執法態度的影響

媒體對政府的輿論監督已經成為政府行為的非正式約束。實踐中，非正式約束比正式制度更直接地影響著政府與媒體的日常互動和博弈。政府行為越來越多地受到媒體的監督，有求于人的局面迫使政府與媒體展開“談判”，為了在“談判”中占據有利地位，政府很多時候不得不容忍媒體的要求，比如在廣告執法活動中對媒體“網開一面”，以換取媒體在新聞報道中選擇有利于政府的角度來引導輿論。因此，在媒體角色發生重大轉變的背景下，政府及其執法人員基于自身利益的考慮，在執法中沒有對廣告主體、尤其是媒體的違法行為進行處罰。政府執法人員寬松的執法態度，導致廣告管制制度在實踐中沒有得到有效落實，從而使制度預設的成本收益結構被打破，進而難以引導人的行為，并最終導致虛假、違法廣告依然普遍存在。

七、廣告規制工具的實施建議

第一，應當降低廣告內容審查制度的實施成本，從成本收益角度激勵廣告主積極主動地提出審查申請。具體而言，在制度上應當將醫療廣告審查權從省級行政管理部門下放至縣級行政管理部門，并設置方便快捷的審查程序，防止廣告審查過程中的案件積壓問題。與此同時，立法上還要適當放寬廣告審查標準，因為過于嚴格的審查標準將導致廣告主望而卻步，從而影響廣告內容審查制度的實施。

第二，要強化廣告發布媒體的審查義務，對于拒不履行審查義務的媒體，應當嚴格依照現行《廣告法》的規定，對其處以“沒收廣告費”并處以罰款的行政處罰，從成本收益角度激勵廣告發布媒體積極履行審查義務。這一處罰方式之所以有效，是因為媒體的行為選擇是建立在私人收益最大化的基礎上，如果行政處罰能夠使那些拒不履行審查義務的廣告媒體無利可圖，則廣告媒體將會自動改變策略。

第三，最關鍵的因素是解決行政執法人員的“偷懶”和“委托—代理”問題。任何廣告規制工具要想得到有效落實，都必須有相應的法律責任作為威懾機制。從這個意義上說，行政執法人員的嚴格執法成為治理違法廣告的關鍵所在。如何保證行政執法人員能夠盡職盡責，不會出現對行政相對人“網開一面”的問題，這是一個極其復雜的系統工程，它需要建立相應的問責制和執法激勵機制。由于篇幅上的限制，本文無法對此展開論述，這里僅提供兩條分析思路:一方面，要通過法律制度的設計和實施，讓偷懶的執法人員承擔相應的負面評價和違法成本;另一方面，要通過建立信息溝通機制，讓多元的行政規制機關以及執法人員之間保持信息上的溝通與交流，從而實現多元規制機關之間的協調，以及規制機關對執法人員的有效監控，防止執法人員偷懶及出現道德風險問題。

［1］張富剛.淺談財政與中國媒體產業化進程［J］.新聞知識，2003，(4):33.

［2］2005 中國廣告年鑒［K］.北京:新華出版社，2005:48，53.

［3］應乙，顧梅.論后果模式與法律遵循——基于法經濟分析的視角［J］.法學，2001，(9).

［責任編輯:張蓮英］

Research on the Actual Effect of Advertising Regulatory Tools

SONG Ya-hui
(School of Law，Southeast University，Nanjing 211189，China)

To govern illegal advertising，existing law in China provides for regulatory tools such as prior review，process control and post－supervision.But strict regulatory tools do not achieve the desired implementation effects.Medical advertisements are taken for example，prior censorship of the high cost induces the countermeasures behavior of the advertisers;the media takes review obligations as a process control tool and the media market－oriented reforms in the implementation are greatly reduced;administration post supervision and inspection are difficult to carry out because of the"principal－agent problem and the media constraints of the"fourth power".The solutions are as followed:advertisers，media and administrative law enforcement personnel should be provided for effective incentives and responsibilities of deterrence，in order to prompt them to actively fulfill their respective obligations and responsibilities.

advertising regulatory tools;medical advertisement;prior review;process control of media;administration;post－supervision

D631.43

A

1009－1971(2012)05－0076－05

2012－05－16

教育部規劃基金項目“虛假廣告的法律治理研究”(10YJA820055)

宋亞輝(1984—)，男，河南洛陽人，講師，法學博士，從事經濟法研究。