小產權房開發與交易管制的路徑選擇

程 浩

(深圳大學當代中國政治研究所，廣東 深圳 518060)

小產權房開發與交易管制的路徑選擇

程 浩

(深圳大學當代中國政治研究所，廣東 深圳 518060)

合理管制小產權房開發與交易，要改農村土地承包制為永佃制，賦予鄉居民以“恒產”，建立健全集體建設土地交易與開發利用機制;嚴格控制和規范政府征地，允許鄉居民依法參與開發經營城鎮建設用地范圍外的非公益性項目用地;重新建構城鄉居民住房開發與供給模式，將符合規范的小產權房納入合法的住房開發與供應體系;改戶籍制為居住制，允許城鄉居民自由選擇居住地和住所，消除小產權房購買者身份藩籬。

小產權房;土地開發與交易;政府管制;遷徙自由;《城鄉規劃法》

時至當下，小產權房已做成了一個大市場，其建設數量、區域分布、市場需求等，都已相當龐大，具備相當深刻的社會影響力，成為政府不得不認真考量、嚴肅面對的一個關乎國計民生的重大問題。為避免或根除小產權房開發可能導致的土地無序占用、國家土地收益流失、小產權房違規拆遷、黑市交易等諸多問題，政府有必要對小產權房開發及其交易進行合理管制。

一、改農村土地承包制為永佃制，建立健全集體建設土地交易機制與開發機制

農村土地承包期始于1984年的規定，是15年。1993年11月5日，中共中央、國務院頒發的《關于當前農業和農村經濟發展的若干政策措施》(中發〔1993〕11號)中規定，在原定的承包期到期之后再延長30年不變。2008年10月12日，黨的十七屆三中全會通過了《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》(以下簡稱“中央2008《決定》”)，“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變”，即要超越這30年期限之規定。雖未名“永佃”，但對農民來說，則實現了對土地產權中除所有權之外的經營、使用、流轉、收益權在“包干”名下的實際長期占有。

2004年10月21日，國務院頒發《關于深化改革嚴格土地管理的決定》(國發〔2004〕28號)，“鼓勵農村建設用地整理”，明確“在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉”。①這應該是自1962年9月27日中共八屆十中全會通過的《農村人民公社工作條例修正草案》(中發〔1962〕516號)關于保護房屋轉讓但禁止土地轉讓的政策規定以來，第一次向“房、地一致”方向的正確改進。中央2008《決定》進一步指出，要建立城鄉統一的建設用地市場;農民可參與開發經營城鎮建設用地范圍外的非公益性項目用地;對依法取得的農村集體經營性建設用地，必須通過統一有形的土地市場、以公開規范的方式轉讓土地使用權，在符合規劃的前提下與國有土地享有平等權益。2007年10月15日，黨的十七大報告首次提出“創造條件讓更多群眾擁有財產性收入”，內涵豐富，新意十足。一向不能入市合法流轉的鄉居民宅基地，實際上是一種僵化的資產。農民宅基地、農民住房不能入市，導致其市場價格被嚴重低估，廣大農民的財產性收入難以兌現。

從國家政策意旨看，既要保持農村土地承包經營關系穩定并長久不變，賦予鄉居民以“恒產”，也要允許鄉居民在依法、自愿、有償的前提下能流轉土地的承包經營權，以獲取更高的承包土地流轉收益。根據《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》(中發〔2001〕18號)要求，農戶承包地使用權流轉要在長期穩定家庭承包經營制度的前提下進行，必須堅持依法、自愿、有償的原則，并且土地流轉的轉包費、轉讓費和租金等，應由農戶與受讓方或承租方協商確定，流轉的收益應歸農戶所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。中央2008《決定》也提出，按照依法、自愿、有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，加強土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場。這一決定充分肯定了土地承包經營權流轉的重大意義。

在2009年3月召開的全國政協十一屆二次會議上，民革中央的提案指出，目前農村集體建設用地入市流轉，大多處于自發和無序狀態:一是由于在城鄉二元結構下，城市規劃只規劃國有土地，未規劃流轉到或即將流轉到城市來的農村集體建設用地;二是由于利益驅動，地方政府各自決策土地的開發治理、農村集體建設用地的流轉，缺少全國統一的規劃協調和統籌安排;三是各地違反規劃擅自轉變農地用途的現象仍十分嚴重。基于此，提案建議加強城鄉建設用地統籌規劃，推行增減掛鉤，并用經濟手段落實城鄉建設用地統籌規劃。具體措施包括:一是要以大城市為依托加快城鎮化進程(因為大城市比中小城市和城鎮更節省土地)，改變大中小并舉、特別是優先發展小城鎮的戰略;二是要把城鎮化落到實處，不僅要讓農民離土又離鄉，還要讓農民進廠又進城，并在城市安居樂業，變成城市居民;三是要改革征地制度，非公益性用地一律通過市場公平交易;四是改革農村宅基地制度，推行宅基地有償使用和有償轉讓，這樣可以激勵進城定居的農民放棄農村的宅基地，使“增減掛鉤”政策落到實處［1］。

目前，中國正處在以農村建設用地使用權建立農民財產權的時代，①有學者提出，可以把政策規定、合同約定的農民的土地承包經營權法定為農民長期而有保障的具有物權性質的土地財產權。參見笑蜀《給農民土地永佃權可不可行?——于建嶸、陳志武對話中國農村土地制度》，載于《南方周末》，2008－02－05。政府理應尊重屬于農民的物權，以有效推進集體土地使用權物權體系的完善。農宅直接入市沖破了土地制度城鄉二元分割的樊籬，“這種‘開權’之策是繼中央‘均田’、‘免賦’以后最為可行的革新政策，是較前兩者更大的農業政策的調整，是聯通城市資本、金融資本與農民資產的核心紐帶”［2］。在開展農村集體建設用地使用權流轉試點工作階段，要積極探索并逐步構建完善的集體建設用地使用權流轉制度。②所謂“保權讓利”模式，是指在賦予集體土地與國有土地平等的民事權利下，按照“同地、同價、同權”原則，在保持集體土地產權不變的情況下，允許集體建設用地使用權直接進入市場流轉。伍海平《小產權房合法化的若干問題研究》，湖南師范大學博士論文，2009年。首先要完善集體土地(含建設用地)權屬登記制度，明確合法的土地所有權人和使用權人。其次要明確集體建設用地使用權流轉的客體，只包括那些通過合法程序和手續取得并申領到使用權證的集體建設用地，不包括土地利用總體規劃和鄉(鎮)村建設規劃列為建設用地的土地。再次，國家在今后的立法、修法時應將集體土地使用權流轉的對象，限定在存量建設用地使用權的范圍，并對流轉的對象、范圍、條件和程序作出明確規定，以規范集體建設用地使用權流轉行為。

首先要在制度和法律層面允許占全國土地和私人住宅絕大多數份額的農村集體所有土地和農民住宅，可以抵押、轉讓、出售、出租等廣泛交易流動，特別是《土地管理法》的修訂，可將集體建設土地中的存量宅基地從法制層面轉化為商業住宅用地，允許并規范其入市流轉，切實增加鄉居民財產性收入。而且，在集體土地所有權未發生轉移的情形下，非耕地范圍內的自有宅基地上的自有房屋的正常流通，是可以為農民帶來實質的“財產性收入”的。其次要進一步加大對公民財產權的保護力度，尤其是在拆遷、征地、征用鄉居民財產的過程中，確保鄉居民的財產權利和財富增值權利不受侵犯，尤其是不受地方政府的侵犯。③對于如何保護農民對土地的承包經營權，黨的十七屆三中全會也給出了政策性指導意見，其中最主要的有兩點:一是在法律規定的承包合同期限內，不能隨便地調整和收回;二是當農民流轉土地時，必須是他自己真實意愿的表達，不能被別人強制。

二、嚴格控制和規范政府征地

《憲法》和《土地管理法》均規定:國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。據此規定可以推論:非公共利益的需要，政府是不可以對土地實行征收或者征用的;非公共利益需要的經營性用地，無須經政府征收或征用，可由土地所有者與使用者自行通過市場化方式協商議定。中央2008《決定》進一步明確，要改革征地制度，嚴格界定公益性和經營性建設用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補償機制;依法征收農村集體土地，按照同地同價原則及時足額給農村集體組織和農民合理補償，解決好被征地農民就業、住房、社會保障;在土地利用規劃確定的城鎮建設用地范圍外，經批準占用農村集體土地建設非公益性項目，允許農民依法通過多種方式參與開發經營并保障農民合法權益。

既然政府依照法律規定征收或征用土地是“為了公共利益”并給予補償，那么必須從立法上明確界定“公共利益”的內容、界限及其形式，確立因“公共利益”需要而征地的前提條件、使用范圍、主體地位、權利義務、受讓人資格等，修改現行的征地補償依據和標準。2010年1月29日，國務院法制辦公室全文公布了《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》，首次在有立法取向的文本中對“公共利益的需要”更清晰地界定為:一是國防設施建設的需要;二是國家重點扶持并納入規劃的能源、交通、水利等公共事業的需要;三是國家重點扶持并納入規劃的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要;四是為改善低收入住房困難家庭居住條件，由政府組織實施的廉租住房、經濟適用住房等建設的需要;五是為改善城市居民居住條件，由政府組織實施的危舊房改造的需要;六是國家機關辦公用房建設的需要;七是法律、行政法規和國務院規定的其他公共利益的需要。根據中國實際和國外經驗，“公共利益”用地宜嚴格限定在以下范圍內:一是公共設施用地，如水、電、氣等管道、站場用地;二是國家重點工程用地;三是能源、交通用地;四是公益、福利事業用地;五是水利、環境保護用地;六是政府機關及公益性事業研究單位用地;七是軍事用地;八是其他經國務院批準的重要公共設施用地［3］;九是特殊用地，如監獄、勞教所、戒毒所等。同時，“公共利益”用地可設立一個排除性條款，明確排除哪些項目用地不屬于“公共利益”用地范圍。

凡非公共利益需要的經營性用地，無須經過政府征收或征用環節，可由土地所有者與使用者以協議出讓、租賃、受贈或其他市場交易方式交付使用，政府嚴格監管交易行為和過程，通過稅收而非土地出讓金實現財政收入。非公共利益需要的經營性用地，也可以通過政府以征購方式轉移交付使用。農民依法可以通過多種方式參與開發經營城鎮建設用地范圍外的非公益性項目用地，其合法權益應受保障。農民參與開發經營那些建在農村集體建設用地上的、不違反土地利用總體規劃的小產權房，其合法權益理應受到保護。

三、重新建構城鄉居民住房開發與供給模式

從表面上看，小產權房問題是所有權問題，但從本質上看，小產權房問題則是城鄉規劃問題。過去很長一段時期，城鄉實行兩元管理，鄉村建設缺乏整體規劃。《城鄉規劃法》施行之后，困擾城鄉統一發展的法律障礙已不復存在，農村集體經濟組織完全可以在《城鄉規劃法》的引導下，從事房地產開發建設。事實上，無論是基于《城鄉規劃法》，抑或是依據《城市房地產管理法》，集體經濟組織都有競標國有土地使用權的主體資格，從事房地產開發。而對于集體所有土地開發而言，由于集體經濟組織擁有集體土地所有權，具有在集體所有土地上進行開發的事實優先權，于是，一些鄉鎮與村集體組織成立房地產開發公司，對自有土地經國家征用、出讓、競拍后進行開發，但運作成功的并不多。已經成功運作的，多是一些鄉村集體經濟組織或其掛牌成立的房地產開發公司對自有集體土地的直接開發。由此，小產權房供市了，并形成了龐大的灰色運轉市場。特別是《城鄉規劃法》的施行，①《城市規劃法》轉變為《城鄉規劃法》，一字之差，卻標志著中國將從2008年元旦起徹底改變城鄉二元結構的規劃制度，進入城鄉一體化的規劃管理時代。使中國 600多個市、1600多個縣獲得了中國32萬多個村鎮規劃的主導權，這是中國規劃史上最大的一次放權，也是地方政府主導集體土地利益調整的最大的歷史機會。地方政府有機會將大量灰色的歷史遺留違規建筑問題轉為合法。由此，有關小產權房及其建設用地的違規問題，2200多個縣、市政府或許就可以依法進行行政調整和補辦一些手續使之合法化了。

中國住房制度改革的主要目標，就是要逐步建立面向不同收入階層提供不同住房的多元化、多層次住房開發與供應體系。為此，政府應積極發展居民參與住房開發與供給的合作機制，培育其解決住房問題的自助方式。政府如果可以考慮城鄉住宅一體化的全流通，考慮城鄉統一土地使用權可能帶來的住宅商品的流動性，那么在小產權房規制政策建構中，就會多一份理性和公平。小產權房建設本是鄉村集體經濟組織或鄉居民集體參與住房開發的理性選擇，理應納入合法的住房開發與供應體系。政府若將不占耕地建設、不違反土地規劃的小產權房以回購經濟適用房的操作思路進行“贖買”，既補充了保障性房源，履行了政府保障職責，也免去了先通過征地再無償供地建經濟適用房的“勞民傷財”之舉，減輕了拆除小產權房可能帶來的浪費和損失，同時，這種方式也是將保障性經濟適用房交由市場配置，可以減少經濟適用房開發、建設、分配中的腐敗。

對于已建已售的小產權房，或許還有一種可變通的方式，即將小產權房的售賣行為變為長期租賃(如20年)行為，變銷售合同為租賃合同，在合同中注明價格和使用期限，期滿后可采用無償收回、繳納一定費用或無償續期等方式進行可持續的使用和管理。對于在“城中村”中開發建設的大量小產權房，可以參照《物權法》中有關“用益物權”的規定，按“租賃”方式將其產權合法化，允許其合法入市租賃。政府可以通過租金管制和稅收進行小產權房入市租賃規制和利益衡平。此外，政府如果能夠將住宅需求和商品房需求嚴格區分，將小產權房政策定位為保障性住房政策，而非商品住房政策，那么政府就可以將小產權房合法化，但限制其商品化流轉。

對于小產權房購買者、所在的鄉村集體組織、涉地農民、地方政府而言，上述措施或許可以創造一種多贏格局:一些低收入群體可以低于經濟適用房的價格獲得廉價住房;鄉村集體組織和農民獲得了本該獲得的土地收益;政府雖減少稅入，但同時也減少保障性住房用地的征地支出以及解決住房問題的壓力和困境。政府能做的就是像規范商品房市場一樣去規范小產權房開發、建設和市場交易行為。況且，政府名義上是贖買，實際上是由小產權房購買者買單，政府只是創造一個有利于小產權房規范開發、建設和市場交易行為的環境和條件，通過辦理房地產證、確認產權等方式，予以承認小產權房的市場交易。

四、改戶籍制為居住制，允許城鄉居民自由選擇居住地和住所

新中國成立以后的中國戶籍政策，雖歷經不同歷史階段，但始終是作為國家控制人口遷徙、居住、福利分配乃至社會發展的一種簡便而高效的首選工具，其主要內容包括戶口登記以及對各類戶口的遷徙、居住、獲取資源和福利的權利之規定等。由于戶口與住房、醫療、教育機會以及其他社會經濟利益相掛鉤，戶籍政策逐步成為促成中國社會“空間等級結構”的重要因素，使得不同類型的戶口、不同地區的戶口以及不同規模的城市戶口之間，出現了權利、收入、地位和社會聲望等的等級差別，出現了特權與被隔離的現象［4］。

1951年7月16日，公安部公布施行新中國第一部《城市戶口管理暫行條例》。其第一條開宗明義:“為維護社會治安，保障人民之安全及居住、遷徙自由，特制定本條例。”1958年1月9日，第一屆全國人大常委會通過的《中華人民共和國戶口登記條例》，取消了“保障人民之居住、遷徙自由”的立法旨意，“它成為后來各種行政部門限制或控制個人遷徙和居住自由以及接近和占有資源權利的法律依據”［5］。它事實上也背離了當時及此后較長一段時間內適用的第一部、第二部《憲法》規定的“中華人民共和國公民有居住和遷徙的自由”之憲制原則。1963年及以后，政府開始把戶籍制度作為管理和限制城鄉人口流動的主要手段，用戶口管制嚴厲制止了鄉—城人口遷徙。

1984年10月13日，國務院頒發《關于農民進入集鎮落戶問題的通知》，開始允許那些長期在集鎮務工、經商、辦服務業、有固定住所的農民和家屬，在自理口糧的情況下遷入集鎮落戶，要求地方政府要為他們建房、買房、租房提供方便，建房用地按照國家有關規定和集鎮建設規劃辦理。1985年7月13日，公安部發布《關于城鎮暫住人口管理暫行規定》，標志著中國公民在非戶籍地長期居住的合法性。1993年11月14日，中共中央通過《關于建立社會主義市場經濟體制的若干決定》，提出改革小城鎮的戶籍管理制度，允許農民進入小城鎮務工、經商。1997年6月10日，國務院批轉了公安部《小城鎮戶籍管理制度改革試點方案》和《關于完善農村戶籍管理制度的意見》，開始著手進行戶籍制度改革，允許已經在小城鎮就業、居住并符合一定條件的農村人口在小城鎮辦理城鎮常住戶口。1998年7月22日，國務院批轉公安部《關于解決當前戶口管理工作中幾個突出問題的意見》規定:在城市購買商品房的公民及直系親屬，凡在城市有合法固定的住所、合法穩定的職業或者生活來源，已居住一定年限并符合當地政府有關規定的，可允許在該城市落戶。2001年3月30日，國務院批轉了公安部《關于推進小城鎮戶籍管理制度改革的意見》，在總結試點工作經驗的基礎上，開始全面推進小城鎮戶籍管理制度改革。這一改革，是以保護公民的遷徙、居住以及獲取資源和福利的平等權利為價值取向和目標選擇。

2009年5月19日，國務院批轉國家發改委《關于2009年深化經濟體制改革工作的意見》，要求研究制定放寬中小城市落戶條件、允許符合條件的農村居民在城市落戶的相關政策。12月27日，溫家寶接受新華社記者采訪時表示，最近中央作出決定，穩妥地推進戶籍制度改革。2010年5月27日，國務院批轉發改委《關于2010年深化經濟體制改革重點工作的意見》，要求深化戶籍制度改革，加快落實放寬中小城市、小城鎮特別是縣城和中心鎮落戶條件的政策;首次提出進一步完善暫住人口登記制度，逐步在全國范圍內實行居住證制度。11月16日，成都市人民政府新聞辦公室發布消息稱，成都將徹底破除城鄉居民身份差異，推進戶籍、居住一元化管理。成都市委統籌委副主任秦代紅向新華社記者表示，成都市委、市政府于2010年11月出臺了《關于全域成都城鄉統一戶籍實現居民自由遷徙的意見》，要求到2012年底前，成都將建立戶口登記地與實際居住地統一的戶籍管理制度，實現城鄉統一戶籍，民眾可自由遷徙;規定城鄉居民憑合法固定住所證明進行戶口登記，戶口隨居住地變動而變動;農民可帶產權進城，保障農民的各項權益不因居住地的遷徙、職業的改變而受到侵害［6］。成都出臺的探索性試點改革措施，率先在中國建立了戶籍、居住一元化管理體制的機制，意義重大。

為政策的正義性起見，政府理應研究制定放寬城市居民在農村落戶的相關政策。小產權房現行規制政策理應隨時勢變遷作出調整，不再固守國務院辦公廳早在1999年5月6日制發的《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中有關“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅”之規定，以及2007年12月11日國務院常務工作會議強調的“城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權房’”之精神，允許城市居民有條件地到農村自行選擇定居點、自主選購住宅或自建住宅，這種“條件”可以包括如支農援建、涉農創業、回鄉僑居、嫁娶插戶、贍養收孤等。待到戶籍制改革真正破解了中國城鄉二元結構以及城鄉居民分殊化身份，實現城鄉一體化以及居民身份公民化，小產權房或許能成為合法的住房形態之一，小產權房政策能成為惠及一部分中低收入者的保障性住房政策。若改戶籍制為居住制，小產權房入市流轉的購買者身份合法性將不復存疑。

可以期待，合理合法規制后的小產權房，將逐漸成為除商品房、廉租房、經濟適用房、限價房和單位集資建房外的另一種城市房屋供應類型，能夠較好地滿足一部分居民的消費性住房需求，應該納入合法的住房開發與供應體系。

［1］張晏.民革中央:推進集體建設用地流轉［N］.中國國土資源報，2009－03－10.

［2］肖華.農宅入市，誰為松閘［N］.南方周末，2007－03－28.

［3］金麗馥.中國農民失地問題的制度分析［M］.北京:高等教育出版社，2007:139.

［4］陸益龍.戶籍制度:控制與社會差別［M］.北京:商務印書館，2003:112.

［5］谷榮.中國城市化公共政策研究［M］.南京:東南大學出版社，2007:63.

［6］陳健，許茹.成都將于2012年實現全域成都城鄉統一戶籍［EB/OL］.［2010 － 11/16］http://news.xinhuanet.com/politics/2010 －11/16/c－12782033.htm.

［責任編輯:張蓮英］

Path Selection in Development and Trading Regulations of Houses with Limited Property Rights

CHENG Hao
(Institute of Contemporary Chinese Politics，Shenzhen University，Shenzhen 518060，China)

The development and trading of the Houses with Limited Property Rights are faced with various problems.To regulate them in a reasonable and effective way，requirements should be satisfied as follows:changing the rural land contract system into permanent tenancy system，giving rural residents real estate，while establishing and perfecting collective construction land transaction and development mechanism covering county homestead in order to increase rural residents ＇property income＇，strictly controlling and regulating government land acquisition and allowing rural residents to participate，running land of non－public welfare projects outside town and county construction land according to the law，reconstructing urban and rural housing development and supply model，legalizing planned houses with limited property rights after examination，integrating them into the legal housing supply and development system，changing household registration system into housing system and allowing urban and rural residents freely choose their residence and domicile，so as to eliminate their identity barrier.

houses with limited property rights;development and trading;government regulations;path selection

D631.43

A

1009－1971(2012)05－0071－05

2012－04－10

深圳市哲學社會科學“十二五”規劃研究課題

程浩(原名程其明)(1977—)，男，安徽六安人，副教授，博士，從事政黨政治、集團政治與公共政策研究。