西方人權保障理論的三種路徑及其超越

肖健明 肖君擁

（1.東莞銀行合規部，廣東 東莞 523000；2.國際關系學院法律系，北京 100083）

西方人權保障理論的三種路徑及其超越

肖健明 肖君擁

（1.東莞銀行合規部，廣東 東莞 523000；2.國際關系學院法律系，北京 100083）

現代憲法與憲政非常注重人權價值的制度化保障。比較而言，西方國家在實踐中更為注重通過司法程序來保障人權。西方人權保障理論存在自由主義的路徑、實用主義的路徑、司法審查的路徑的三種區分。在西方學者看來，自由民主的憲政體制乃是最好的人權保障體制。對于發展中國家而言，西方憲政對于人權保護的制度與實踐既有借鑒意義，也有消極因素。這些國家應在立足本國國情基礎上，積極探究既適合實際又超越西方的憲政發展路徑。

人權；憲政；理論路徑

現代憲政理論毫無例外地張揚人權價值，都將人權保障作為憲政的核心主題。然而，認同人權價值的優位性并不等同于善待人權。在憲政實踐中，部分國家的憲法仍然停留在“書本上的法律”（lawin book）層面，憲法中的人權宣示仍然沒有轉化為現實中的人權享有，文本權利與現實權利有著相當大的差距。根據現代憲政原理，憲法的權威不僅在于其規范效力，更在于其功能效力；不僅在于其理論上的價值地位，更在于實踐中的根本作用。憲政的生命在于憲法實現。同樣，作為憲法核心內容的人權，除了厘清理論認識之外，還需要特別重視人權保障的憲政機制，強化人權實現的程序制度設計。故而，世界各國為保障人權之充分實現，都配備相應的憲法監督制度或違憲審查制度。其主要針對違背憲法、侵犯人權之立法、行政行為而進行有效的救濟。而西方國家憲政的人權保障則主要通過司法程序。

一、西方人權保障理論的三大路徑

1、自由主義的路徑。這種路徑堅持人權的先在性，個人權利乃是個人手中護身符。人權不僅僅是有目的的立法產物，或者明確的社會習俗的產物，而是判斷立法與習俗的根據。因而在憲法適用過程中，必須堅持自由主義的傳統與原則，尊重個人自由權利。美國法理學家德沃金就是這種路徑的代表。在德沃金看來，當由于某種原因，一個集體目標不足以證明可以否認個人希望什么、享有什么和做什么時，不足以證明可以強加于個人某些損失或損害時，個人便享有權利①。德沃金認為，人們不僅具有權利，而且在這些權利中還有一個基本、甚至是不言自明的權利。這一基本權利便是受到平等關心與尊重的權利②。因而，在憲法司法化過程當中，德沃金主張一種確定的憲法解釋方法來闡釋憲法權利，這種解釋方法德沃金將其稱作“道德解讀”（moral reading）③。通過道德解讀方法，德沃金認為，權利法案中可以確定的憲法原則從總體上而言，使得美國承擔下列政治和法律的理想模式的義務：即政府必須在它的管轄范圍之內給予所有這些原則以同等的道德和政治地位；它必須致力于給予這些原則以同等的重視；而且它必須尊重個人權利是不可剝奪的，包括但不局限于像言論自由和宗教自由這些在憲法所寫明的個人自由④。通過分析德沃金的權利理論，我們可以看到，德沃金極為強調自由主義道德原則的地位，追求憲法和法律的確定性和整體性解釋，張揚個人人權的基礎性地位，他試圖為解決憲法權利的適用問題尋找一個確定的自由主義哲學根基。

2、實用主義的路徑。與德沃金向后看的理論旨趣不同，波斯納的法理學采取一種反形式主義或反解釋主義的理論立場，他將自己的理論標示為實用主義的法理學⑤。在實用主義看來，法律是向前看的，社會利益就是最高的法律。法律應該被當成人類需要的仆人，而不是供奉起來的神靈。因而，對于法官而言，主要的問題不是法律的起源，而是法律的目標，最后的選擇原則應該是適合目的的原則。如波斯納的實用主義宣言：“實用主義意味著具體地、實驗性地、不帶幻想的考察問題，完全理解人類理性的各種局限，意識到人類知識的地方性（localness）、不同文化間進行解釋的艱難性、真理的不可獲得性、由此而來保持多種研究路徑開放的重要性、研究對于文化以及社會制度的依賴性，以及最重要的：堅持始終把社會思想和活動作為實現人類珍視的目標的工具來評價，而不是作為目的本身來評價”⑥。因而，在法律的實用主義看來，“法律并非神圣的文本，而只是一種模糊地受到道德和政治信念約束的、通常是乏味的社會實踐。因此，要測度法律解釋以及其他法律提議是否成立，最好是檢查一下它們在事實世界中的后果”⑦。秉持實用主義的研究路徑，波斯納在對待憲法權利問題上，并不是倚重權利文本及其解釋來獲得對憲法案件的裁判，而是主張通過經濟學意義上成本·收益權衡來作出抉擇，權利問題應該考慮整個社會福利的發展⑧。在他看來，德沃金為之辯護的某些憲法權利并非絕對的，而是必須考慮不同語境下的必要性。權利有時需要讓位于其他價值。比如，在討論有關言論自由權的案例時，波斯納認為，言論自由并不是絕對的，而是也應當是相對于環境而變化的。這種變化不僅僅是相對于有關公共安全和道德健康（moral health）的感覺的變化，而且也是相對于價值觀的變化⑨。故而，在波斯納的實用主義看來，人權是必要的，但不是絕對的。當人權與其他價值相沖突時，人權并不具有絕對的優先性，何種更為重要需要依據社會福利的標準來進行權衡。

3、第三條道路。與德沃金、波斯納相較，伊利的司法審查理論又可視為人權之憲政保護的第三條道路。司法審查制度在美國政治、社會生活中有著舉足輕重的地位與作用。從對民主制度的不信任出發，伊利試圖闡述一種新的關于司法審查制度的理論與方法。在《民主與不信任》一書中，伊利首先在學理上區分解釋主義與非解釋主義兩種憲法理論。前者主張法官們在裁決憲法性案件時，應該將自己限制在由成文憲法明文規定或明確暗示的執行性規范之內；后者則主張法院可以根據未包含在憲法文本中的眾多參考文獻和執行性規范來作出裁決⑩。對于解釋主義的憲法理論，伊利認為那是不可能的事情，因為憲法文本公諸于世后，后世之人就很難把握立憲者原來的意圖，從而理解憲法的準確含義。而對于后者，伊利認為其過于依賴法官的個人價值觀。基于個體之差異，法官在裁判憲法案件時，便極有可能大量依據自己的價值判斷當做憲法文本來理解。這種做法乃是可能違背民主的，作為非民主產生的法院或法官，實際上將自己的價值觀上升為代表人民的憲法意志。為避免這兩種憲法理論存在的問題，伊利完成將司法審查從對實體價值判斷轉換到規范立法機構的程序思考上來。伊利主張，實體價值應該由代議機構來判斷，司法審查應該與民主代議制度保持一致，其對實體價值進行判斷應改為對程序問題進行判斷（11）。司法審查的任務在于促使代議機構更好地反映民主，從而更好地保障人權。由此，伊利認為司法審查應該特別關注民主政治的兩個基本要求：疏通政治變革的渠道；糾正對少數群體的歧視（12）。概言之，伊利的司法審查理論又可視為一種通過司法審查的程序控制來保障人權的第三條道路。

二、西方的人權保障理論偏見及其超越

1、西方的偏見。在西方學者看來，自由民主的憲政體制乃是最好的人權保障體制。因而，對于自由民主政治體制，西方政治理論大多潛含了一種價值正當性預設，即：自由民主憲政體制優越于其他憲政體制。在這種預設前提下，西方往往以一種批判與俯視的心態看待非西方的政制與人權制度保障，即將人權與憲政命題簡單化約為：自由民主政制＝人權保障，非自由民主政制＝人權侵犯。這種價值偏見屢屢顯現于諸多研究之中。比如：

珊爾·豪羅特茲（Shale Horowtiz）與安爾貝勒克特·斯克南貝爾（Albrecht Schnabel）的研究認為，影響到人權實踐的政制因素主要有：政治體制的類型、政治文化與國家性質等。在政治體制方面，他們認為，民主化進步一般與人權進展相聯系。完全民主化必然要求表達自由、出版自由、結社自由以及自由公正的選舉，自由民主的政治進程通常將人權法律制度安排與推動人權進步的設施結合起來。因而，制度化與法律化的民主進程更能強化人權保護。相較于民主政制，威權主義政制更可能采取各種侵犯人權的方式以保障政治權力的運行。威權主義政制下的統治者通常任意地使用權力來攻擊與削弱他們的政治對手，因而更可能試圖壟斷控制大眾媒體及其他信息機構，特別是教育系統與宗教組織。這種控制通常關閉反對聲音，包括鼓吹人權者（13）。

李尼茲（Juan J·Linz）對政治體制與人權的關系做了比較研究。在《政治體制類型與尊重人權：歷史與跨國的視角》一文中，他詳細分析了民主政制、蘇丹式政制（Sultanistic Regimes）、威權主義政制（Authoritarian Regimes）、極權主義（Totalitarianism）與人權的關系。在他看來，民主政制容許政治偏好的自由組合，通過運用結社、信息及交流等基本自由促成領導者之間的自由競爭，通過非暴力手段，在既定規則的規范下，促使統治訴求合法化，強調任何國家權力職位的競爭取得。民主政治意味著必須在特定法律限制內，尊重人們廣泛的政治與公民權利，而這些政治與公民權利，在民主規則下又內在地需要擴大其他權利。由此，真正的民主必然要求政治權利；蘇丹式政制乃是與人權最不相容的政制。在這種政制下，經常可能產生對基本人權的侵犯。統治者可能為滿足自己個人喜好而不必為自己的行為提供合理的理由；威權主義政制具有諸多與人權的完全保護不相協調的特征。比如，威權主義政制缺乏完全自由的多元主義，禁止自由成立政黨，限制人們自由結社的權利。威權主義政府毋需向公民負責，其政制權力為個別人或某個集團行使，正式的限制規則非常不明確，法律沒有可預期性，人權缺乏相關的規范保證；極權主義政制以大規模強制即政治恐怖為特征，如系統的、大規模的、正式組織的刑罰強制。在極權主義政治恐怖下，談不上任何人權保障。（14）

2、超越西方憲政之道。對于非西方國家而言，西方憲政對于人權保護的制度與實踐既有借鑒意義，也有消極因素。就積極意義而言，西方憲政重視人權的價值，強調憲政程序機制對于人權的保障，以及積極窮究人權保障的憲政之道等，均體現出一種可貴的人權精神。尤其難得的是，西方憲政對于人權智識已經形成相對穩定的理論體系，全社會已然具有一種尊重人權的文化氛圍，全體公民積極參與人權問題的討論，頗值非西方國家稱許。然而，在西方憲政文化理念當中，有一種中心主義思維值得其他國家警惕。這種中心主義思維就是，西方憲政、人權才是真正的憲政、人權，西方的憲政機制才最能實現人權保障。對于非西方國家而言，認識憲政與人權關系原理，通過憲政保障人權，都必須要求打碎西方憲政人權的理論桎梏，都必須植根于本土文化的語境，因而在文化心理上，首先應該拋棄西方憲政人權原理合法性的潛在預設。

對于憲政與人權的原理，東西方國家有著不同的理解與實踐，二者存在諸多差異。比如，在意識形態上，西方憲政盛行自由主義與個人主義，對于個人自由的重視具有壓倒一切的影響。法官尤其是審理憲法案件的法官，無法脫離這種自由主義思想的文化背景與價值取向，因而西方國家的憲法案例往往替個人的自由權利背書。非西方國家占主導地位的意識形態不同，其對于憲政與人權的地位、內容等方面的理解也就與西方迥異；在制度設計上，西方憲政秉持自由民主憲政的理念，個人的自由與民主等政治性權利在人權制度體系中占據主導地位，對于公民的經濟、社會與文化權利等往往忽略不顧。非西方國家的憲政設計大多既規定個人的自由民主權利，也規定經濟、社會與文化權利。而且西方國家注重憲法權利保障的司法審查機制，而非西方國家如中國則側重憲法監督機制；在價值取舍上，西方憲政重視個人人權的保障，將個人人權置于公共政策的優先地位予以考慮。而非西方國家更加強調集體人權的實現，集體人權往往優先于個人人權，等等。因此，面對西方國家憲政、人權文化理念的侵蝕，非西方國家理應保持一份清醒的頭腦。也就是說，在促進人權保障上，非西方國家應該超越西方憲政之道，在立足本土文化語境基礎上，積極探究適合本國實際的憲政建設與發展路徑。

［注 釋］

① ［美］羅納德·德沃金,信春鷹、吳玉章譯.認真對待權利［M］.中國大百科全書出版社,1998.6.

② 比如，德沃金通過對羅爾斯的正義理論進行分析，闡述原初狀態下實行平等關心和尊重的抽象權利，必須被理解為羅爾斯深層理論的基本概念。德沃金認為：“作為公平的正義是建筑在一個自然權利的假設之上的，這個權利就是所有的男人和女人享有平等的關心和尊重的權利，這個權利的享有不是由于出生，不是由于與眾不同，不是由于能力，不是由于他的杰出，而只是由于他是一個有能力作出計劃并且給予正義的人”。參見［美］羅納德?德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第240頁。

③ 在德沃金看來，“道德解讀”乃是一種解讀和貫徹政治性憲法的特定方法。道德解讀主張將政治道德引入憲法，并強調法官與律師應該采取連貫一致的策略來解釋憲法，而不是倚重”立法者意圖”或公共意志。參見［美］羅納德?德沃金：《自由的法：對美國憲法的道德解讀》導言，劉麗君譯，上海人民出版社2001年版，第1-2頁。

④ ［美］羅納德·德沃金,劉麗君譯.自由的法：對美國憲法的道德解讀》導言［M］.上海人民出版社,2001.9.

⑤ 波斯納將自己的實用主義宣示為一種關于實用主義的自由主義理論。這種理論一半是實用主義的民主理論，一半是實用主義的法律理論。在他看來，與實用主義的自由主義相對立的立場或可稱之為慎議式自由主義（deliberative liberalism），它是慎議民主（deliberative democracy）與受規則或原則限制之審判的結合。慎議式自由主義將投票和民選官員的行動模擬為受理性而非利益的引導，將審判模擬為受規則或原則的引導。而實用主義的自由主義強調民主制下對官員決策的制度約束和物質約束。（參見［美］理查德·A·波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學出版社2005年版，第1頁）。

⑥ ［美］理查德·A·波斯納,蘇力譯.法理學問題［M］.中國政法大學出版社,2005.580.

⑦ ［美］理查德·A·波斯納蘇力譯.法理學問題［M］.中國政法大學出版社,2005.581.

⑧ 在波斯納看來，法律的正義是人類的發明而不是神的禮物，是促進社會福利的工具而不是一種官方的秘密，隨著社會福利所必須的條件變化，法律也必須變化。參見［美］理查德·A·波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學出版社2005年版，第352頁。因而，法律在根本上具有一種任意性，它并非是形式主義的邏輯，也不是某種確定的法律實體，而是一種促進社會福利的工具。

⑨ ［美］理查德·A·波斯納,凌斌、李國慶譯.法律、實用主義與民主［M］.中國政法大學出版社,2005.425.

⑩ ［美］約翰·哈特·伊利,朱中一、顧運譯.民主與不信任：關于司法審查的理論［M］.法律出版社,2003.1.

（11）比如，伊利宣稱：“公正與幸福的主題要獲得最好的保證，并不能通過試圖界定一個永遠的概念來獲得，而只能是通過這樣的辦法來獲得，即通過參與政府程序而對其范圍加以詳細劃定，從而載入我們關鍵的憲法性文件中”。“我認為最初的憲法主要地、事實上我想說的是不可抗拒地致力于關心程序與結構，而不是對特定實體價值的識別與保護”。參見［美］約翰·哈特·伊利：《民主與不信任：關于司法審查的理論》，朱中一、顧運譯，法律出版社2003年版，第90頁，93頁。

（12） 在伊利看來，價值判斷應有民主選舉的代表作出決定，但民主也有不值得信賴的時候。伊利主要列舉了兩種情況：（1）在任者堵塞了政治變革的渠道以保證他們繼續在任，未當選者繼續落選；（2）盡管沒有人真正忽視一種意見或一個投票權，但一個有影響的多數支持的代表會有計劃地損害少數的利益，他們出于單純的敵意或偏見拒絕承認公共利益，并因此拒絕通過代議制度向少數提供與其他團體同樣的保護。此時，就應該依賴司法審查制度來防止民主政治的失靈。參見［美］約翰·哈特·伊利：《民主與不信任：關于司法審查的理論》，朱中一、顧運譯，法律出版社2003年版，第104頁。

（13） 參見Shale Horowitzand Albrecht Schnabel,Human Rights and Sociaties in Transition:International Context and Sources of Variation,Human Rights and Sociaties in Transition:Cause,Consequences,Responses,editedbyShaleHorowitzandAlbrecht Schnabel,NewYork:UnitedNationUniversity,2004,pp,6-7.

（14） 參見Human Rights in Perspective:A Global Assessment,Edited by Asbj·rn Eide and Bernt Hagtvet,Oxford:Blackwell Publishers,1992,pp,186,194,196,212.

［1］ Human Rights in Perspective:A Global Assessment,Edited by Asbj·rn Eide and Bernt Hagtvet［M］.Oxford:Blackwell Publishers,1992.

［2］ Shale Horowitz and Albrecht Schnabel,Human Rights and Sociaties in Transition:International Context and Sources of Variation,Human Rights and Sociaties in Transition:Cause,Consequences［M］.Responses,edited by Shale Horowitz and Albrecht Schnabel NewYork:United Nation University,2004.

［3］［美］羅納德·德沃金,信春鷹、吳玉章譯.認真對待權利［M］.中國大百科全書出版社,1998.

［4］［美］羅納德·德沃金,劉麗君譯.自由的法：對美國憲法的道德解讀導言［M］.上海人民出版社,2001.

［5］［美］約翰·哈特·伊利,朱中一、顧運譯.民主與不信任：關于司法審查的理論［M］.法律出版社,2003.

［6］［美］理查德·A·波斯納,凌斌,李國慶譯.法律、實用主義與民主［M］.中國政法大學出版社,2005.

［7］［美］理查德·A·波斯納,蘇力譯.法理學問題［M］.中國政法大學出版社,2005.

D922.7 < class="emphasis_bold">［文章標識碼］ A

A

1671-5136（2012）02-0051-04

2012-04-20

肖健明（1969-），男，湖南隆回人，東莞銀行合規部經濟師、博士研究生。研究方向：國際法；

肖君擁（1974-），男，湖南隆回人，國際關系學院法律系副教授、博士研究生。研究方向：法理學。