當法學與進化生物學相遇——進化法理學的興起與展望

劉春興

（北京林業大學 生物學博士后流動站，北京 100083）

法理學是關于法律的智慧，或者是對“法律事業”的性質和語境的理解。［1］2自法律在人類社會誕生伊始，探討法律現象的學問——法理學，就已出現在人類的智識進化史之中，盡管它與近現代意義的法理學有很大不同。經過數千年的發展，法理學最終奠定了其在法學體系的中心地位，并以此為基礎形成了不同的法學流派。

早在古希臘時期就有了某種樸素的進化思想。例如，柏拉圖認為自然界圍繞著某種永恒的理念而不斷地發展變化著。［2］11但直到19世紀才出現了比較系統的進化思想［3］17，而1859年《物種起源》的出版則標志著進化生物學真正面世，由此引發了近代最重要的科學革命。

進化生物學屬于自然科學，法學屬于社會科學。進化生物學只有百余年的歷史，而法學已存在了數千年之久。以當代人的視角來看，二者在時間維度上是有重疊的。人們很自然地會發問，這兩門學科的相遇有沒有可能擦出某種智識火花，從而誕生一門新的交叉學科？

一、《物種起源》發表之前的樸素進化法理學

古希臘、古羅馬以及中世紀的西方法理學中可能已存在某種樸素的法律進化思想，但如果沒有對大量原始文獻進行深入而細致的研讀，恐怕很難給出一個“是”或“否”的明確回答。然而，如果僅對自近代以來的西方法理學進行一番梳理，隱約可見某種法律進化思想的，或許可歸于德國歷史法學。

作為一種以歷史的觀點和歷史學的方法來研究法律現象與法律問題的一種法學思潮，歷史法學與進化思想的淵源似乎是天生注定的。薩維尼指出，法律不是立法者以專斷刻意的方式制定的東西，相反，它是內在且默默地起作用的某種力量的產物。當這一力量發生變化時，法律必然也要隨之變化，這就是所謂的“民族精神”，它“隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大”。［4］9

斯賓塞認為，法律與其他文明一樣，都是生物的和有機的進化結果，文明是社會生活從簡單到復雜、從同質到異質的發展過程，法律亦是如此，它隨著社會的進化而進化。斯賓塞的法律進化觀是西方法理學中各種法律進化理論的先聲，對現代進化法理學的影響非常深遠。

二、《物種起源》發表之后的進化法理學

1859年，《物種起源》的發表在公眾和科學界引起了強烈反響。反映在法學領域，它導致了近現代意義上的進化法理學的誕生，為人們觀察法律現象和研究法律問題提供了一個嶄新而獨特的視角。

（一）法律進化理論

進化論與法學聯姻的早期成果主要是各種法律進化理論（theories of legal evolution）。按照埃利奧特（Elliott）的觀點，西方法理學中的法律進化理論主要包括以下4種：基于社會解釋的法律進化觀，代表人物主要包括斯賓塞、梅因、梅特蘭（Maitland）和威格莫爾（Wigmore）等；基于法律教義（legal doctrine）的法律進化觀，代表人物主要有霍姆斯、科賓（Corbin）、克拉克（Clark）和哈耶克等；基于經濟學解釋的法律進化觀，代表人物有魯濱（Rubin）、普里斯特（Priest）、庫特（Cooter）和科恩豪塞爾（Kornhauser）等；以及基于社會生物學的法律進化觀，代表人物有凱勒（Keller）、赫什利弗（Hirshleifer）、愛潑斯坦（Epstein）和羅杰斯（Rodgers）等。［5］

基于社會解釋的法律進化觀在早期的進化法理學中一直占據主導地位。如果說斯賓塞的社會與法律進化思想與《物種起源》沒有多少直接關聯的話，這本書則毫無疑問地對梅因的法律進化觀產生了直接影響。在梅因的眼中，法律進化基本上是直線式的，一些法律進化模式在不同社會秩序或相似的歷史情勢下會一再地重復展現，法律的發生和發展問題沿著“判決－習慣－習慣法”的模式順序演進。根據他的法律進化分析，他最后提出了一個著名論斷：“所有進步社會運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動。”［6］97總的來看，基于社會解釋的法律進化觀認為法律不是一個自足自洽的獨立體系，相反，它是某一社會共同體的有機組成部分，法律只是隨著社會的進化而進化，即當社會的政治、經濟、文化等社會結構改變時，法律也隨之改變。

如果從比較寬泛的尺度來看待基于法律教義（legal doctrine）的法律進化觀，即法律作為法律本身的進化（evolution of law as law），而不是什么別的東西在進化，就無需借助其他基礎概念來說明法律進化模式。不過，只有少數法學家對此有意識地進行了系統研究。例如，霍姆斯認為法律進化主要體現在法律規則和原則本身的進化，而非僅僅隨著作為社會一部分的進化。即使在社會基本結構沒有多大改變的情況下，法律本身亦可能發生變化。哈耶克特別強調法律（law）與立法（legislation）的區別，這種法律二元觀是其法律進化理論的基礎。他認為法律只是規則的語言化表述，其進化過程是自發的，而立法則只是統治者試圖推行自身意志的表現形式，是對自發的“法律”進化過程的人為干擾，它可能保障自由，但更能侵犯自由，對立法或國家應加以必要的限制并且不能抱有過高的期望。［7］132

除以上兩種法律進化觀以外，基于經濟學解釋和基于社會生物學的法律進化觀都是比較新的觀點。前者運用經濟學工具來構建法律進化的模式，強調法律的經濟效率，認為如果某一規則能夠降低社會費用，相對于它的“敵對”規則而言，它就是有效率的，并且最終能夠經受時間的選擇而得以保存并流傳下來。后者則強調法律是一種因果關系的過程，法律本身就是進化的產物。例如，凱勒認為法律進化的社會生物學解釋應把法律立足于社會制度（social institutions）之中，并隨其變化而變化。法律進化的過程遵從變異、選擇與轉換的達爾文式過程，進化選擇的壓力通常首先作用于社會制度，然后對法律的進化發生作用。

進化法理學，顧名思義，是運用進化論范式來研究法律的一門學問。由此也決定了法律進化理論在進化法理學中的基礎地位。如果沒有對法律進化過程給出一個明確回答，進化法理學就很難在法學體系中取得某種獨立的地位。

（二）進化論范式在具體法律問題研究中的應用

近幾十年來，研究者們不滿足于僅僅構建宏大而抽象的法律進化理論，他們開始嘗試把進化論范式運用于具體的法律問題研究。舉例來說，Zimmermann A分析了納粹法律體系中的社會達爾文主義根源。［8］他認為，達爾文主義構成了納粹法律體系的基礎。納粹分子發展出一套所謂的“法律進步理論”，法律被解釋為某種力量斗爭的結果，它不是固定的法律規則，而是在社會中流動的“活法”（living law）。同時，由于他們認為人類是由動物進化而來，因而不接受天賦人權的觀念，篤信強者可以支配弱者。另外，由于當時多數德國法官與律師們秉持實證法學觀點，既不認同圣經中闡釋的上帝賦予的權利觀念，也不認同古典自然法理論。因此，來自納粹國家的壓迫性命令不需要接受某種更高的法律（higher law）的檢驗。Ponzetto G和Fernandez P則嘗試運用進化論范式來探討判例法與成文法的優劣。他們認為，判例法由上訴法官（appellate judges）累積的判例發展而來，盡管法官們的個性大不相同，但最終的匯集結果卻顯示它們更有效率，也更有預測性。盡管成文法是由民選代表制定的，可能更為民主，但它們卻不具有漸進演化的性質，因而可能更僵化。然而，當社會面臨劇烈變遷之時，成文法和判例都是必要的。一個理想的法律體系應是制定法與判例法的某種混合，而民法法系與普通法系的合流趨勢也印證了這一點。［9］

此外，Terrebonne R構建了普通法的嚴格進化模型。［10］Browne K則從進化生物學視角探討了性騷擾問題。［11］Smits J M把進化論應用于解釋歐洲私法的變遷。［12］總的來說，由于一般意義上的進化法理學體系尚不夠成熟，進化論范式在這些具體法律問題研究中的運用顯得缺乏條理，因而彼此之間很難找到可資比較的共同基礎。

（三）一般進化法理學的構建

Beckstrom J H在1989年出版的《進化法理學：達爾文主義在法律過程中運用的前景與局限》（Evolutionary jurisprudence:prospects and limitations on the use of modern Darwinism throughout the legal process）是明確冠以進化法理學標題的第一本書。［13］他首先介紹了作為進化生物學重要進展之一的社會生物學，并應用社會生物學模型來探討具體法律問題的最優解決方案，并認為在立法時也可加以應用，最后通過收集相關的法律判決意見（legal opinion）對本書中的社會生物學模型進行了檢驗。

此外，Strahlendorf P在其博士學位論文《進化法理學：法律科學中的達爾文理論》（Evolutionary jurisprudence:Darwinian theory in juridical science）中全面論述了進化法理學的生物學基礎、基本框架和應用案例。［14］Ratnapala S 和 Soon J在 2006 年出版的《進化法理學（應用法律哲學）》是進化法理學的最新成果。［15］除專著以外，法律雜志上的進化法理學論文也是層出不窮。2008年《德國法律雜志》（German Law Journal）在第9卷第4期專門開辟了一個進化法理學專號，全部刊登進化法理學方面的文章。特別值得一提的是，進化法理學的專門研究機構也已經誕生。在全美法學院排名第17位的范德堡大學法學院（Vanderbilt Law School）新近成立了法律進化分析協會（The Society for Evolutionary Analysis in Law,SEAL），已召開了數次年會，并成為全球性進化法理學研究的學術高地。

（四）進化法理學目前的地位

進化生物學自其誕生伊始，就開始向社會科學滲透并最終取得了巨大成功。這一點在哲學中表現得特別明顯，如彭加萊（Poincare）、皮亞杰（Piaget）、喬姆斯基（Chomsky）和波普（Popper）等人的進化論哲學。而進化心理學（evolutionary psychology）甚至已有一統心理學江湖的趨勢。［16］372至于進化經濟學（evolutionary economics），大名鼎鼎的《紐約時報》曾在一篇社論中寫道：直到上個世紀末，當人們提到經濟學時，最先聯想起的一個名字是亞當·斯密（Adam Smith），在今天，與經濟學聯系最密切的名字卻是達爾文。［17］總之，如今幾乎已經沒有哪一門社會科學能夠幸免于進化論范式的“蠶食”。

與其他進化社會科學的蓬勃發展相比，盡管進化法理學已經取得了相當大的進展，但它目前在整個法理學體系中還只是處于邊緣性的位置。舉例來說，博登海默在《法理學——法律哲學與法律方法》一書的第五章中把進化論法學與歷史法學放在一起予以簡單介紹，主要是關于斯賓塞的法律進化理論（該書的第21節）。［18］94勞埃德《法理學》則只是在第十一章論述歷史法學與人類學法學時稍加提及。［19］259

三、走向基于文化進化的法律進化理論

法人類學認為法律是一種文化。例如，霍貝爾認為：“法律只是我們文化的一個因素，它運用組織化的社會集團力量來調整個人及其團體，防止、糾正并懲罰任何偏離社會規范的情況。”［20］4目前，法律是一種文化現象這一觀點已成為法學界的共識。不過，法律的文化觀念（the concept of law as culture）與法律文化（legal culture）盡管有著密切的聯系，但并不能把它們等同起來。法律的文化觀念認為法律就是一種文化，是與習俗、道德和宗教等并列的文化現象；而法律文化則不僅指法律規范或法律制度本身，它更側重人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、感情、習慣和理論學說等。

既然法律是一種文化，在很多情況下對法律的研究就可以轉化為對文化的研究。除文化人類學（cultural anthropology）以外，文化現象也被納入進化生物學的研究視野，如威爾遜（E O Wilson）的社會生物學和博伊德（Boyd R）等人的文化進化理論。［21］借鑒現代進化生物學在文化進化理論方面的最新研究進展，把法律現象還原為更為根本的文化現象，在更廣闊的文化進化大背景中理解和觀察法律現象，將會是進化法理學的重要發展方向之一。

回顧埃利奧特對西方法理學中進化論傳統的分析，我們就會發現，基于文化進化的法律進化觀，其位置介于基于社會的法律進化觀和基于法律教義的法律進化觀之間。前者是把法律進化視為社會整體進化的一部分來看待，而后者則是把法律進化就視為法律本身的進化而對其棲境不予關注。如果法律是一種文化，而社會現象又可在文化維度進行抽象，基于文化進化的法律進化觀將成為把二者聯接起來的橋梁。

四、進化法理學在中國

我國古代就有樸素的進化法理學思想。例如，荀子認為，禮義是“百王之無變”的道貫，是不能變的。但時代在變化，禮法須“與時遷徙，與世偃仰。”［22］51

當然，我國真正的進化法理學思潮是在清朝末年出現的。與早先的改良主義法律思想不同，學者們為了說明變法維新的重要性，大多接受了進化論，把達爾文的“物競天擇，適者生存，不適者淘汰”的觀點與古代的《周易》結合，提出了較為系統的法律進化思想。例如，梁啟超認為：“法何以必變，凡在天地之間莫不變”［23］310。

當前，除了譯介西方以及日本的少量相關文獻以外，我國本土的進化法理學研究開展得不夠充分。於興中教授曾在國內的一次講學活動中提及進化法理學，認為它是歷史法學的一種形式，通過對一個現象，比如合同，從古到今是怎么演變的，從而獲得某種啟示。由于進化法理學在歐美法學界也是一個新興事物，國內學者完全可以發揮后發優勢，從而取得與西方學者，主要是歐美學者進行平等學術對話的話語權。

五、結 語

法學內部分為多個不同的法學流派，一方面反映了法學的繁榮，另一方面也說明了法學缺乏一個庫恩所說的基本范式。綜合法學曾試圖改變這一局面，它提出了“行動中的法律”這一概念，希冀通過它來彌合各個派別之間的分歧并構建統一的法理學，但并沒有成功。批判法學對長期占統治地位的西方自由主義法學發起了猛烈沖擊，但“破”有余、“立”不足。而后現代法學對自由主義法學的解構極富啟發意義，但它們內部的分歧有時比它們與自由主義法學之間的分歧還要大，同樣也無法承擔起消解或減輕法理學分裂局面的重任。

基于生物學意義上的文化概念，所有社會現象都可以說是一種文化現象，習俗、道德、政治、經濟、倫理、法律等通通都可以納入其中。這樣，通過“文化”這一共同平臺，我們就可以對諸多社會現象進行分析和比較。立基于文化進化理論的進化法理學一定會有更加廣闊的發展空間。

雖然進化心理學或進化經濟學已經分別占據其母體學科的主流地位，未來的法學研究是否亦是如此，在此不妄下斷言，但借用兩位著名哲學家的話作為本文的結尾。托馬斯·內格爾（Thomas Nagel）指出：“后現代主義或許很快就要出局了，某種新的事物將會填補美國的學術市場。即便社會建構主義上不了場，那么就必定是另一種東西，它就是達爾文主義對現實一切事物的解釋。”［24］而尤金·古德哈特（Eugene Goodheart）更是一針見血地指出：“近幾十年來，人類被后現代懷疑主義所束縛。然而，這種狀況很快就要結束。達爾文主義，帶著它們在生物學和心理學中所取得的天才進步和十足信心，即將把人類從后現代主義的肆虐中拯救出來。”［25］

［1］韋恩·莫里森.法理學：從古希臘到后現代［M］.李桂林，等，譯.武漢：武漢大學出版社，2003.

［2］Nicholas H Barton.Evolution［M］.New York：CSHL Press，2007.

［3］Monroe W Strickberger.Evolution［M］.Burlington：Jones&Bartlett Learning，2005.

［4］薩維尼.論立法和法學的當代使命［M］.許章潤，譯.北京：中國法制出版社，2001.

［5］Elliott E D.The evolutionary tradition in jurisprudence［J］.Columbia Law Review，1985，85（1）：38-94.

［6］梅因.古代法［M］.沈景一，譯.北京：商務印書館，1996.

［7］哈耶克.法律、立法與自由：第一卷［M］.鄧正來，等譯.北京：中國大百科全書出版社，2000.

［8］Zimmermann A.The Darwinian roots of the Nazi legal system［J］.Journal of Creation，2008，22（3）：109-114.

［9］Ponzetto G,Fernandez P.Case law versus statute law：an evolutionary comparison［J］.The Journal of Legal Studies，2008，（37）：379-430.

［10］Terrebonne R.Strictly Evolutionary Model of Common Law［J］.The Journal of Legal Studies，1981（10）：397-407.

［11］Browne K.An Evolutionary Perspective on Sexual Harassment：Seeking Roots in Biology Rather than Ideology［J］.Journal of Contemporary Legal Issues，1997，8（5）：5-77.

［12］Smits J M.Applied Evolutionary Theory：Explaining Legal Change in Transnational and European Private Law［J］.German Law Journal，2008，9（4）：477-491.

［13］Beckstrom J H.Evolutionary jurisprudence：prospects and limitations on the use of modern Darwinism throughout the legal process［M］.Champaign：University of Illinois Press，1989.

［14］Strahlendorf P.Evolutionary jurisprudence：Darwinian theo-ry in juridical science［D］.University of Toronto，1991.

［15］Ratnapala S,Soon J.Evolutionary Jurisprudence（Applied Legal Philosophy）［M］.Surrey：Ashgate Pub Ltd，2006.

［16］巴斯.進化心理學：心理的新科學［M］.熊哲宏，等，譯.上海：華東師范大學出版社，2007.

［17］Frank R H.The Invisible Hand，Trumped by Darwin？［N］.The New York Times，2009-07-11.

［18］博登海默.法理學——法律哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1998.

［19］勞埃德.法理學［M］.弗里曼，修訂.許章潤，譯.北京：法律出版社，2007.

［20］霍貝爾.原始人的法［M］.嚴存生，等譯.貴陽：貴州人民出版社，1992.

［21］Boyd R,Richerson P.Culture and the evolutionary process［M］.Chicago：University of Chicago Press，1985.

［22］荀子.天論［M］//俞榮根.中國法律思想史.北京：法律出版社，2000.

［23］梁啟超.變法通議［M］//武樹臣.中國法律思想史［M］.北京：法律出版社，2004.

［24］Thomas Nagel.The Sleep of Reason［J］.The New Republic，1998（12）：32-38.

［25］Eugene Goodheart.Neo-Darwinism and Religion［J］.Society，2008，45（2）：125-129.