為專利而訴訟 為競爭而斗爭

王淇 武偉 宋香森

國家知識產權局知識產權發展研究中心

1872年，德國法學家耶林在維也納為法官和律師作了一次演講，題目就是廣為人知的“為權利而戰”，但用以形容現今通信行業各家企業之間的專利訴訟之爭，還是用經耶林改編原話——達爾文《物種起源》里的“為生存而戰”更為貼切，“專利化生存”演化為一場場訴訟大戰，從而引發了通信領域競爭的“訴訟爆炸”。據不完全統計，2010年的專利訴訟案件，蘋果發起了46件，被訴38件；諾基亞發起了27件，被訴25件；摩托羅拉發起了44件，被訴36件；三星發起了32件。

我國的通信行業也不例外，中國電信設備行業的兩大巨頭華為與中興正在國內外展開一系列的訴訟大戰：4月28日，華為以中興侵犯其專利權和商標權為由，宣布在德國、法國和匈牙利起訴中興；中興則在國內以華為侵犯中興第四代移動通信系統（LTE）若干重要專利為由提起了訴訟。工信部介入了調解，約談華為希望能夠協商解決，但華為方面起訴態度堅決，堅持認為中興涉嫌侵犯了華為有關數據卡和LTE技術系列專利，并指控其未經華為允許，在數據卡產品上非法使用了華為的注冊商標。5月2日，德國漢堡法院頒布了針對中興商標侵權的臨時禁令，禁止中興在其USB數據卡上使用華為的注冊商標，并禁止銷售印有該商標的USB數據卡。這一禁令并未經過實體審理，也未傳喚雙方當事人當庭辯論，因此不具有終局性；同時，基于各國的司法主權，法國和匈牙利的法院也未必作出相同的裁判結果，加上通信領域知識產權的復雜性，即便是本國的專利侵權訴訟，誰勝誰敗也尚未可知，有待中興和華為的法庭表現和法官的自由裁量來決定。

在此華為與中興的訴訟程序如火如荼之際，不由令人聯想到此前硝煙猶存的中興與愛立信的專利訴訟，去年的華為與摩托羅拉的專利糾紛，以及讓華為一戰成名的思科訴華為一案。國外通信公司之間司空見慣的專利訴訟，如今也成為國內企業用以競爭的尚方寶劍，糾紛的迭起與訴訟的頻發現象的背后，深層次的驅動是美國法律全球化，美國憑借其超級大國的政治地位，強調知識產權保護，強力推行新商人法，并將國際仲裁轉化為國際訴訟，塑造了公司治理與糾紛解決的美國化模式。在司法至上的框架之下，LTE網絡的專利技術創新與通信設備的世界市場爭奪，促使通信領域專利訴訟成為企業參與競爭的有力武器，深刻改變了既有的訴訟觀念和企業戰略。

反觀華為與中興此次訴訟大戰，同室操戈的疑問始終揮之不去。在面對激烈的國際競爭時，是結成強強聯合、一致對外的專利聯盟，還是采用單打獨斗、各自為營的專利戰略，這就不僅僅是企業或者行業協會需要考慮的問題，更是國家知識產權戰略實施的一個重要方面。國家有必要引導通信領域的企業，尤其是龍頭企業，立足長遠，放眼世界，形成系統完備的競爭機制，同時，完善行業知識產權工作機制，倡導適應行業發展的專利糾紛解決方式。

一、專利技術創新與通信產業升級

專利訴訟不論聲勢多么浩大，都只是通信領域的企業進行競爭的一種攻防武器，最重要的訴訟目的，是通過裁判確立核心專利的權屬，順利實現通信企業從第三代到第四代的產業升級，確立LTE網絡中的霸主地位。如果說愛立信與中興通訊專利之爭，反映了中外設備商實力對比的變化，那么華為與中興的專利和商標訴訟，則意味著通信行業的專利博弈與競合將長期存在。華為和中興不愿接受工信部的調停，執意進行訴訟大戰，主要原因即在于這兩家通信企業都決意在LTE的競爭中占據壟斷地位。

移動通信領域技術的發展經歷了2G、 2.5G、3G、LTE等技術的演進過程。LTE是3G與4G技術之間的一個過渡，又稱3.9G，或超3G。LTE和3G相比，其優勢在于能夠更好的利用頻譜，以更低的成本提供更為良好的覆蓋和信道容量。特別是LTE改進并增強了3G的空中接入技術，采用OFDM技術并引入MIMO（多輸入多輸出）等技術，極大地提高了系統寬帶，它可以實現移動高清電視和互動游戲等業務，更高的寬帶預示著移動多媒體的到來。目前，美國是LTE技術發展最為迅猛的國家。1. “LTE技術全球專利申請狀況分析”，載《電子知識產權》2010年10月號，第89頁。我國國內企業也非常重視LTE技術領域的研發，并取得了一定的成果。

從華為和中興兩家企業的自身情況來說，根據世界知識產權組織（WIPO）在其官網上公布的2011年第一季度全球專利申請情況，中興通訊憑借974件PCT申請量占據全球公司首位，松下以559件位居第二，中興通訊也是今年一季度PCT專利申請量全球前五名中唯一的中國企業。2010年中興通訊憑借1863件國際專利申請總量排名全球第二，今年一季度申請量已達去年全年一半。照此趨勢，2011年中興通訊PCT專利申請量將繼續大幅增長，有望取得今年全球國際專利年度申請量首位。 據中興通訊2010年年報顯示，中興通訊歐美地區收入同比增長50%，占整體營業收入的比重提升至21%，首次成為中興通訊海外收入比重最大區域。中興通訊在PCT領域專利申請和專利持有量的迅速增長，將持續增加其在歐美市場的競爭力。中興通訊堅持自主創新戰略，并注重產業鏈合作創新。一方面，中興通訊堅持每年將收入的10%投入研發，近四年研發資金累計高達200億元；另一方面，在通過自主創新積累知識產權實力的同時，中興通訊歷年來也根據國際通行慣例與多家公司簽署交叉專利協議，涉及許可和被許可。在被許可的支出方面，2010年中興通訊的專利許可費用達1.1億美元。憑借在知識產權領域的長期積累，目前中興已經累計申請國內外專利超過3.5萬項，所持有專利90%以上是覆蓋國際通訊技術標準的基本專利，以及覆蓋通訊產業關鍵技術的核心專利。其中，中興通訊申請國際專利已達近7000項，全面覆蓋3G、4G核心技術，并在以LTE、云計算等為主的新技術領域的競爭中，取得技術領先的地位。截止到2010年底，中興通訊以107件云專利申請量居國內第一，LTE核心專利申請量行業占有率達到7%。而華為在2010年報中也稱：歷經30年移動通信發展，LTE終于有望在未來成為移動寬帶的統一技術，并將以比以往任何移動技術都更快的速度發展。預計未來5年，全球LTE用戶數將以400%的年復合增長率（CAGR）增長，2015年將達到6億，由此實現從泛在語音向泛在寬帶的飛躍。

業內人士指出，華為一直在專利上支出較大，此次提起訴訟更在于尋求“成本的公平”。 2010年，華為對于研發的投入為165.56億元人民幣（25億美元），與電信領域主要廠商和知識產權持有人簽署了一系列交叉許可協議。2010年，華為支付了2.22億美元的專利許可費，以取得合法使用業內其他領先公司的專利和技術的權利。

從產品銷售上來說，華為、中興占據全球數據上網卡制造商的前兩位，銷量占據全球80%以上的市場：中興2010年銷售了3000萬支數據卡，而華為在2009年時，數據卡銷量已經突破3500萬支。有業內人士認為，“更具備開放性、代表性、高效性和高競合性”是4G的顯著特點。對于中國電信設備商來說，成為規則的制定者，專利的受惠者，進而站上產業價值鏈的高端，是實現從追隨者向引領者角色轉變的關鍵。因此，華為、中興等公司都在爭奪LTE訂單：華為此前拿下了包括荷蘭運營商KPNNV、西班牙電信和德國電信在內的LTE訂單；中興通訊則在瑞典、丹麥獨建全球第一個LTEFDD/TDD雙模商用網。華為之所以在歐洲的這三個國家提出起訴，主要是因為這些地方是訴訟相關產品進行銷售的主要市場。華為一直認為，是它推動歐洲數據卡市場的繁榮。在2005年之前，包括歐洲在內的全球市場上，基于PCMCIA接口的老式上網卡年銷量不到150萬只；2006年，華為推出全球第一款USB數據卡，根據ABIResearch報告，2007年歐洲移動寬帶市場發貨量增長率約406%，華為當年發貨480萬片。此后，伴隨華為旋轉頭USB數據卡、移動WIFI數據卡等明星產品的推出，歐洲數據卡市場更是大幅增長。但從2007年開始，中興開始以低價策略參與這一市場的競爭，到2010年第二季度，中興的上網卡最低報價只有17歐元，已經低于成本。而在2007年，這一產品價格還在150歐元左右。去年第三季度，在歐洲Option公司發起申訴后，歐盟提出針對中國無線上網卡廠商的“三反”（反傾銷、反保障措施和反補貼調查）調查。而今，歐洲LTE數據卡市場啟動在即，因此華為提起訴訟，聲稱希望中興能夠支付交叉的專利費用，實際上專利技術與產品市場的同質化，導致了兩家公司不得不以對抗換市場，以訴訟求生存。

二、專利聯盟與世界市場開拓

在上世紀，“巨大中華”四個字擲地有聲。以巨龍、大唐、中興、華為為首的通信業成了整個行業崛起的代稱，彼時四家企業實力不相上下，但2002年前后，四家企業的業績呈天壤之別。巨龍沒落、大唐勢微，而同處深圳的華為和中興卻異軍突起，先后走上了海外擴張的道路。此前，華為與思科、摩托羅拉等跨國通信公司交過手，雖然負于思科卻邁出了走出國門的第一步，隨后則在與摩托羅拉的較量中首次在知識產權上擊敗了對手；而中興則與愛立信在歐洲電信運營市場展開角逐，在專利訴訟中達成了和解，提升了在歐洲市場的品牌影響力。在成功走出去之后，兩家在知識產權上都有不凡成績的企業開始將矛頭指向了彼此，對企業來說，這是市場運作的必然結果，但對于國家的通信行業發展來說，對于行業整體競爭能力提高，并不是一件值得慶幸的事情。

從國家層面來說，華為和中興作為通信領域的龍頭企業，單純的訴訟爭斗對于整個產業的健康發展來說，不利于整體的產業升級。而且，國際競爭的日益激烈，也促使很多國家出臺了對中國企業準入的審查。例如，從2010年起，華為在美國的一系列并購行為就遭遇了以“國家安全”為名的審查。而華為與中興上一次共同見諸媒體的報道是在2010年，由于擔心外國電信設備制造商在設備中嵌入間諜技術而對印度國家安全造成威脅，印度要求華為技術有限公司和中興股份有限公司一個月內披露其公司所有權的全部細節。嚴峻的形勢表明：國內企業還遠未到可以同室操戈的程度。

從行業層面來說，為彌補單個專利專有權有限性的缺陷，應對“專利叢林現象”，避免侵權訴訟，確保專利設計自由，越來越多的企業將關注的焦點從單個專利轉移到專利群2. 不同的技術方案在多數情況下都不能容納在一個專利之中,而必須將這些可能的技術方案都分別申請專利，以形成一個“專利群”。不是簡單的申請單一專利，而是需要進一步演繹該技術可能實現的多種結構，對生產該產品的多種工藝及專用設備都進行研究，確保在該技術領域中，由點到面地攻破多項技術難關后，再來申請組合專利或多個專利，用一個專利群把該新產品進行嚴密保護，從而最大限度地保護自己的專利技術。上，積極開展專利群的設計和規劃。因控制主體的不同，專利群戰略可分為單個企業的專利群戰略，即專利組合戰略和企業間的專利群戰略，即專利聯盟戰略，具體通過交叉許可、集中許可和標準制定等來實現。

一方面，國家可以通過鼓勵和扶持行業協會的方式，來推動企業結成知識產權聯盟，在充分競爭的前提下，共同參與國際競爭，防范國際知識產權訴訟風險。2011年4月6日，國家知識產權局發布了《專利信息應用優勢行業協會培育工程方案》，旨在“在實施重點產業調整和振興規劃、培育和發展戰略性新興產業期間內，培育若干個在專利信息有效應用、專利信息人才培養、專利信息服務能力提升等方面具備明顯優勢的行業協會。發揮優勢行業協會的引領示范作用，帶動各行業專利信息應用與服務工作的有效開展。”4月20日，北京智能終端行業知識產權聯盟成立。聯盟由北京百納威爾科技有限公司、漢王科技公司、北京郵電大學等發起，旨在形成合力共同應對國外專利訴訟，為我國智能終端行業的有序發展營造良好的知識產權環境。這些工程和聯盟，都對通信領域的行業協會以及知識產權聯盟的建設，起了很好的示范作用。

另一方面，法院、仲裁機構以及其他糾紛解決機構可以針對國內企業的知識產權糾紛，采用多種方式，有效便捷化解矛盾。2011年5月10日，北京市朝陽區檢察院與中國互聯網協會共同簽署了《關于加強協作保護知識產權的框架協議》(下稱《協議》)，雙方攜手保護知識產權，共同促進社會矛盾化解。4月13日，朝陽區檢察院通過與中國互聯網協會調解中心合作，成功和解了一起網絡著作權侵權糾紛申訴案件。該申訴案件中的被申訴人某網絡公司是中國互聯網協會的會員，申訴人上海某文化公司在原審中起訴該網絡公司未經許可使用其享有著作權的動畫作品侵犯了其著作權，原審法院以證據不足為由駁回其訴訟請求。后該文化公司到朝陽區檢察院申訴。在朝陽區檢察院檢察官與互聯網調解中心專職調解員的共同努力下，雙方握手言和，申訴人撤回申訴。《協議》的簽訂，使到檢察院申訴的知識產權類民事行政申訴案件當事人又多了一條解決糾紛的新途徑，即通過檢察機關先行委托互聯網調解中心進行專業調解，如果調解不成，檢察機關民事行政檢察處再進入正常的申訴案件審查程序。同時，雙方在知識產權信息共享、知識產權矛盾化解等方面也達成了共識。司法調解制度作為我國審判制度中的一項重要制度，雖然有各種弊端，但也是訴訟當事人合意的結果，是雙方意思自治的表達方式之一，當事人從心理上更容易接受并履行調解協議。而且調解不成，并不具有強制執行力，因此，這種糾紛解決的方式在一定程度上值得通信產業界借鑒，也為處于發展壯大階段的國內企業提供了新思路。

因此，從國家知識產權戰略的高度來說，相關主管部門不僅要介入調解，而且要從行業知識產權戰略上，對業界的龍頭企業的良性競爭與糾紛處理進行引導，從而保障全行業在參與國際競爭中的優勢地位。