淺議專利權濫用

孫 健

（湖北高馳律師事務所，湖北 武漢 430023）

淺議專利權濫用

孫 健

（湖北高馳律師事務所，湖北 武漢 430023）

專利權利人故意濫用權利的行為損害了他人和公共利益，應予禁止和制裁。因此，應進一步完善我國規(guī)制專利權濫用的法律制度，提高專利案件代理人的素質(zhì)和準入門檻，提高當事人依法維護自己的合法權益的意識。

專利權；濫用；規(guī)制；法律制度

一、專利權濫用的含義

享有專利權并不必然導致濫用專利權。專利權的獲得和行使，是兩個不同的問題。世界上不存在絕對自由的權利，專利權作為社會個體擁有的獨占權也非絕對、無限制的，一切權利都應當在合法、合理限度內(nèi)行使，否則，合法權利也存在濫用的可能。孟德斯鳩在《論法的精神》中指出：“一切有權利的人都容易濫用權利，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。”

濫用，顧名思義就是胡亂或過度地使用。專利權濫用，是指與專利權有關的行為主體，行使專利權時利用其優(yōu)勢地位，不適當?shù)財U張了所享有的權利，故意實施的超出法律允許范圍或者正當、合理界限，不正當?shù)叵拗聘偁幓蚪灰祝瑩p害他人和公共利益，破壞個體利益與社會利益平衡的行為。

導致專利權濫用的主要原因在于，專利權權利要求書的撰寫和解釋不可避免地摻雜了大量主觀因素，使得專利權權利的客觀界定十分困難；專利權利人的獨占權屬于“擬制占有”，并非通過對物的實際獨占來實現(xiàn)，而是通過行使法律賦予專利權利人對他人利用專利技術的行為的控制權即禁止權來實現(xiàn)，這使得專利權利人獲得了先發(fā)制人的優(yōu)勢。

二、專利權濫用的主要構成要件

（一）行為人為特定主體

濫用專利權的主體主要是專利權利人或者獨占許可實施的被許可人，既包括濫用專利權打壓我國民族工業(yè)的國外跨國公司，也包括攻擊同行競爭對手的國內(nèi)企業(yè)和個人。專利申請人在獲得專利授權前主張專利使用費或專利侵權，獨占許可人以外的其他被許可人主張專利權，原專利權利人的專利被宣告無效或未交年費致使專利終止，或專利已過保護期卻仍以專利權利人自居并主張權利等，均屬非權利主體行使權利的無權行為，不構成專利權濫用。

（二）行為人主觀上有濫用故意

有的行為人明知自己的專利系“偽專利”或“問題專利”，利用發(fā)明實質(zhì)審查受到審查條件和審查能力的客觀限制，或利用專利法對實用新型和外觀設計不進行實質(zhì)審查的規(guī)定，將不具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性的技術方案作為自己的發(fā)明創(chuàng)造申請專利，以不正當手段獲得授權后再轉讓、許可給他人，這是司法實踐中較為常見的一種專利權濫用行為。有的行為人明知被控侵權技術方案與自己的專利技術不同，被控侵權人不構成專利侵權，但由于打專利侵權官司利大弊小，仍向特定主體主張權利，其主觀過錯不言而喻，系故意濫用專利權。

有的行為人高估了自己的技術成果的科技含量，或未將權利要求書與被控侵權技術方案認真比對，就自以為被侵權，一般而言，這類行為人并非出于惡意，一旦知道真相，便不會再主張權利。

（三）行為人客觀上實施了濫用行為

行為人或發(fā)律師函，或召開新聞發(fā)布會，或在各種媒體發(fā)布聲明、公開信、廣告啟事，公開散布侵權警告和以打侵權官司相威脅，卻不在一定期限內(nèi)依照法定程序向人民法院提起訴訟或請求專利管理機關處理有關爭議。盡管被控侵權人可以提起確認不侵權之訴，但即使勝訴，因確認之訴的裁判只能是一種宣告性結果，不會判令行為人承擔民事責任，被控侵權人若要主張行為人賠償損失，還得另行提起給付之訴索賠。由于程序多、耗時長、不確定因素多，其中的商譽損失、可得利益（且商譽損失往往大于經(jīng)濟損失）等的計算和舉證較為嚴格和困難，被控侵權人索賠得到的金額遠遠低于其實際損失。

有的行為人直接指控競爭對手侵權，申請人民法院采取責令停止有關行為、財產(chǎn)保全和證據(jù)保全等臨時措施。被控侵權人為避免事態(tài)擴大，通常會主動停止生產(chǎn)、銷售被控侵權產(chǎn)品，尤其是被控侵權人的客戶都會暫時停止與其合作，行為人以打官司為手段，禁止、延緩競爭對手生產(chǎn)、銷售同類產(chǎn)品。打著維權的旗號侵權的惡意訴訟案件，在專利權濫用中所占比重有逐漸擴大勢頭。

還有一種專利權濫用行為，自己無正當理由不實施，也不允許他人使用專利技術，將專利技術束之高閣。該行為雖不侵害特定個體利益，但明顯阻礙科技創(chuàng)新、社會進步，侵害了社會的整體利益。

有的專利申請人在產(chǎn)品、包裝、說明書等材料上標注專利標識，或在廣告中宣稱產(chǎn)品系專利產(chǎn)品；有的專利權利人獲得實用新型、外觀設計專利后，利用一般消費者不知道通過專利號分辨專利類別，大肆宣傳自己的產(chǎn)品是專利產(chǎn)品，卻避而不談專利類別。這些打擦邊球的行為，雖有誤導公眾之嫌，卻非專利權濫用。

至于專利權終止或被宣告無效后，原專利權利人仍在產(chǎn)品、包裝、說明書等材料上標注專利標識的，系無權行為，涉嫌欺詐，構成假冒專利，也非專利權濫用。

三、我國規(guī)制專利權濫用的法律制度

我國調(diào)整專利權濫用的法律體系，主要由《民法通則》、《專利法》、《合同法》、《反壟斷法》等法律構成，以《專利法》和《反壟斷法》為主，再輔以行政法規(guī)、司法解釋和行政規(guī)章。

我國遏制專利權濫用的法律規(guī)定，最早見于1986年4月12日的《民法通則》，該法第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。”這是關于侵權的一般規(guī)定，當然也適用于專利權濫用。

1993年9月2日的《反不正當競爭法》第14條、第20條規(guī)定，經(jīng)營者不得捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽；給被侵害的經(jīng)營者造成損害的應當承擔損害賠償責任，被侵害者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用；被侵害者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。這是我國最早規(guī)定捏造、散布虛假事實詆毀競爭對手的行為人應當承擔損害賠償責任的法律。

1997年3月14日修訂的《刑法》新增設了“損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪”，規(guī)定捏造并散布虛假事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行處罰。這是我國對專利權濫用打擊力度最大、威懾力量最強的法律規(guī)定。

1999年3月15日的《合同法》第329條規(guī)定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。”該規(guī)定對于規(guī)范技術轉讓合同許可方的行為具有重要意義，但因合同無效的后果只是合同對當事人沒有法律約束力，故僅依據(jù)《合同法》制約專利權濫用，震懾力不足。

2001年6月7日，《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第13條規(guī)定：“申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在專利權利人或者利害關系人提起的專利權侵權訴訟中提出損害賠償?shù)恼埱螅嗣穹ㄔ嚎梢砸徊⑻幚怼！边@是我國第一個專門規(guī)定專利權利人實施濫用行為后應承擔賠償法律責任，同時規(guī)定了相關賠償訴訟程序的司法解釋。

2002年7月12日，《最高人民法院關于蘇州龍寶生物工程實業(yè)公司與蘇州朗力福保健品有限公司請求確認不侵犯專利權糾紛案的批復》規(guī)定，被控侵權人可以提起確認不侵犯專利權之訴，人民法院應予受理請求確認不侵犯專利權糾紛案，在我國建立了確認不侵權之訴的法律制度，為遏制專利權濫用開拓了一條新的司法救濟途徑。

2008年12月27日的《專利法》第47條規(guī)定：宣告專利權無效的決定，對在宣告專利權無效前人民法院做出并已執(zhí)行的專利侵權的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。但是因專利權利人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。不返還專利侵權賠償金、專利使用費、專利權轉讓費，明顯違反公平原則的，應當全部或者部分返還。新修改的《專利法》加強了對專利權利人惡意訴訟的懲處力度。

2009年12月28日，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第18條規(guī)定：“權利人向他人發(fā)出侵犯專利權的警告，被警告人或者利害關系人經(jīng)書面催告權利人行使訴權，自權利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起兩個月內(nèi)，權利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權的訴訟的，人民法院應當受理。”該解釋細化了被控侵權人起訴專利權濫用人的條件，完善了確認不侵犯專利權之訴的法律制度。

2011年2月18日，最高人民法院修改了《民事案件案由規(guī)定》，除“確認不侵害專利權糾紛”、“因申請訴前停止侵害專利權損害責任糾紛”外，又增加了新案由“因惡意提起知識產(chǎn)權訴訟損害責任糾紛”，豐富了制裁專利權濫用人的案件類型，使我國法律制裁惡意訴訟的實體規(guī)定在訴訟程序上得到了進一步落實。

2012年3月15日，國家知識產(chǎn)權局發(fā)布新的《專利實施強制許可辦法》，規(guī)定專利權利人自專利權被授予之日起滿3年，且自提出專利申請之日起滿4年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的，具備實施條件的單位或者個人可以根據(jù)《專利法》第48條第1項的規(guī)定，請求給予強制許可；專利權利人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為的，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響，具備實施條件的單位或者個人可以根據(jù)《專利法》第48條第2項的規(guī)定，請求給予強制許可。專利強制許可能起到警示專利權利人不將專利技術束之高閣的重要作用。

四、全方位、多角度規(guī)制專利權濫用

完善我國規(guī)制專利權濫用的法律制度。提高專利權利人濫用專利權的成本，減少被控侵權人索賠限制，以警示專利權利人審慎行使權利。防范惡意警告和惡意訴訟，是完善我國規(guī)制專利權濫用法律制度的重要內(nèi)容之一。雖然司法解釋規(guī)定專利權濫用人不起訴或者申請臨時措施錯誤造成被控侵權人損失的，被控侵權人可以向有管轄權的人民法院起訴請求賠償，也可在專利侵權訴訟中提出損害賠償請求，但在司法實踐中，被控侵權人如此主張權利十分困難。理由如下：其一，在是否侵權尚無定論前，被控侵權人一般不會在法庭辯論結束前提出損害賠償請求；其二，在專利侵權訴訟終結后，已被侵權官司拖得精疲力竭的被控侵權人不愿再繼續(xù)打賠償官司；其三，被控侵權人索賠的限制較多。因此，應將專利權濫用列為被控侵權人的法定抗辯理由之一，人民法院根據(jù)專利權利人的申請采取臨時措施時要慎之又慎。我國法律還應允許在專利侵權案或確認不侵權案終結后，被控侵權人能在自己的住所地法院起訴索賠，并簡化損失的計算和舉證。

提高專利案件代理人的素質(zhì)和準入門檻。專利案件代理人是接受案件當事人委托，代理各種類型專利案件或辦理各種專利事務的人員，包括律師和專利代理人。在司法實踐中，很多專利權濫用行為與行為人的代理人的作用密切相關。專利案件代理人要有社會責任感，在專利申請、專利糾紛行政處理或訴訟程序中，對外負有誠實披露義務，對內(nèi)負有告知委托人真實情況和法律后果的義務。專利糾紛案件對代理人的專業(yè)能力要求相對其他案件來說要高，雖然有的人民法院在立案通知書和應訴通知書中已提示當事人應聘請懂知識產(chǎn)權的律師或專利代理人為代理人，但在司法實踐中，不具有專利專業(yè)知識的人員代理專利案件者大有人在。

提高當事人依法維護自己的合法權益的意識。專利權利人應在授權后主動檢索，確認其專利具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性，以免發(fā)現(xiàn)侵權后再檢索出現(xiàn)專利無效的情形。被控侵權人一旦發(fā)現(xiàn)專利權利人濫用專利權，可在收到侵權警告或威脅信息后適時提起確認不侵權之訴，或在侵權官司中及時提起反訴，向專利復審委員會請求宣告涉案專利無效。

［1］徐棣楓.專利權的擴張和規(guī)制［M］.北京：知識產(chǎn)權出版社，2007.

［2］國家知識產(chǎn)權局條法司.專利法研究（2006）［M］.北京：知識產(chǎn)權出版社，2007.

D923.42

A

1673－1395（2012）06－0027－03

2012-04 -10

孫健（1954—），男，湖北武漢人，高級律師，主要從事知識產(chǎn)權、工程建筑研究。

責任編輯 葉利榮 E－mail：yelirong＠126.com