傳統文化對中國法治現代化的內在限定

潘麗霞，高長思，陳 亮

(1.重慶大學a.法學院;b.公共管理學院，重慶 400044;2.重慶市榮昌縣人民法院，重慶 402460;3.重慶市沙坪壩區人民檢察院，重慶 400038)

傳統文化對中國法治現代化的內在限定

潘麗霞1a，1b，高長思2，陳 亮3

(1.重慶大學a.法學院;b.公共管理學院，重慶 400044;2.重慶市榮昌縣人民法院，重慶 402460;3.重慶市沙坪壩區人民檢察院，重慶 400038)

國家的法治建設離不開傳統文化的歸因，過多地注重西方法治理念與制度的學習與移植不利于推進中國的法治現代化。建構中國的法治社會需要吸納現代法治觀念和先進的法律文化，同時也必須植根于傳統文化的基礎，承繼傳統文化中的合理內核，以建構符合中國傳統文化、切合中國人習慣特點、具有現代法治精神的新的中國現代法律體系。

傳統文化;法治現代化;儒學

一、中國傳統文化缺少法治傳統

(一)以“法”之名行“人治”之實

人治是中國傳統社會的標簽，中國自古以來具有極強的人治傳統精神。雖然法人類學學者認為:“法是社會生活需要的產物;無論原始社會還是文明社會都有其法律制度”［1］，但是法律制度與法治傳統之間似乎難以直接劃上等號，甚至在某種意義上說，古代中國的所謂“法”實際上是以“法”之名行“人治”之實?！靶滩簧洗蠓颉北砻?，古代中國的“法”僅僅面向平民，它是階級統治的工具，統治階級不受法的約束。在中國古代社會，人治思想占統治地位，諸子百家并沒有像亞里士多德那樣主張法治。法家中，管仲提倡“以法治國”，商鞅則要求“垂法而治”，慎子倡“事斷于法”，而韓非子更是將“以法為本”、“唯法為治”掛在嘴邊，但由于其最終目的是確保君主的絕對權威與特權階層的普遍利益，專制君主與特權階級是法律的裁決者與受益者。因此，法家思想的實質也是專制君主一人主治的人治［2］。并且，傳統社會中的絕大多數中國人沒有法治的觀念，人們爭取權益的方式可以籠統地歸結為兩種:一是寄希望于倫理道德和“清官大老爺”;另一種是以暴力革命方式推翻原有政權，成為新的統治階級。這兩種方式都無益于法治傳統的生成。

(二)禮治秩序不是“法治”的母體

中國傳統文化的特點最主要體現是在倫理道德上，中國傳統社會的行為規范被費孝通先生定義為“禮治秩序”?！岸Y”在中國傳統文化中占有十分重要的地位，“既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領;它是對他人作道德評判和法律裁斷的最后依據，也是滲透到所有制度中的一貫精神”［3］。在傳統社會中，來源于祭祀活動中的“禮”逐漸成為社會成員的行為標準和要求，成為國家的治理手段。即使在當前的中國農村，一些禮俗仍扮演著民間法的角色。費孝通先生認為，“禮是社會公認合適的行為規范，維持禮這種規范就是一種傳統”［4］。在中國古代的鄉土社會里，“經驗”的地位異常崇高，過去的經驗是未來生活的指南?！白鹄稀泵赖卤举|上源于對“經驗”的尊重和對傳統的敬畏，“過去的經驗”經過教與學的代代相傳成了人們主動遵從的傳統習慣和行為規范，這些“規矩不是法律，而是‘習’出的禮俗”［4］5。這樣的禮俗規則被朱蘇力教授稱為法治的本土資源。從某種意義上說，禮與理字相通，具有倫理、事理、道德、公正、正義之意涵，它是根植于人類樸素的自然理性基礎之上的一種追求，具有自然法的屬性。因此，“以文化學的視角觀察，中國傳統文化中其實并不乏‘自然法’之資源”［5］。但由于中國的傳統倫理觀體現為內在的自我超越、講求修身、提倡克己、注重教化，與西方集團生活方式所體現的外在超越不同，中國傳統對“法”的追求沒有“生長”出西方社會那樣的法治傳統，“在禮治秩序的框架下，這種樸素的法治資源被彌散在禮俗規則的文化范式內，故而無以生發出西方之法治傳統”［5］。傳統的禮與現代的法的最大不同點在于人們服從于禮不是因為國家權力的外在壓力而是因為這是“理所當然”的生活習慣?！霸谌寮宜枷氲挠绊懻冀y治地位的國家，像傳統的中國和日本，社會秩序的基礎是禮和法，這些社會既不把立法活動，也不把司法程序，作為維護和恢復和諧的正常手段”［6］。

(三)民眾形成了“懼法”、“厭訟”的心理

儒家倫理強調禮法合一，內圣外王?！胺饨ㄉ鐣郧貪h建立大一統后，儒家、法家思想合流，禮法并列，兩千多年來中國社會的本質變化并不大”［7］，“禮法合一”直接促成了“法”的儒家化，其直接后果就是重禮輕法以及法概念的虛無化。換言之，儒家的倫理道德取代了法，成為判斷行為的“法律標準”，合禮的即是合法的，禮所否定即是法所禁止。“克己復禮”、“內圣外王”的道德主張使人們習慣于在溫情脈脈的倫理道德紗幕下生活，人與人之間的社會關系完全情感化、倫理化與道德化?！昂秃稀本辰绾偷赖滦腿烁袷侨藗儾挥勺灾鞯木褡非?。在傳統社會中，“忍為尚”、“和為貴”是人們面對糾紛的基本心態，律法被人們視為“不祥之物”。法即刑的法律文化觀念使民眾從內心情感上自發地生出恐懼和排斥，即使發生了糾紛也往往求助于德高望重的族長或長輩依禮俗規則予以調解決斷。因此，從某種意義上說，“懼法”、“厭訟”、“息訟”思想深入民眾內心，成為民眾心理甚至可以稱之為民族性。另外，傳統文化表現出了以“義”的追求壓抑“利”的欲念、以“群”的觀念壓抑“個體”意識、以國家權力壓抑個人權利的強韌趨勢。在大多數中國人心理，法律規范既沒有內化，也沒有落實到主動行為之中，法始終是一種外在的強迫性“異化物”。總之，在中國傳統文化中，缺乏作為現代法治基礎的自由、民主、法律至上等觀念產生的土壤。

二、傳統文化的法治因素及其價值

雖然中國的傳統文化無法孕育出現代化的法治，但不可否認的是，傳統文化中存在一些值得關注的法治因素。這些法治因素是中國法治現代化建設的一種文化限定性，建設現代化法治國家將無法回避。從某種意義上說，建立法治社會，推進法治現代化，既是對西方優秀法律體系的學習過程，也是對中國特有的傳統文化的揚棄過程。正如孫中山先生所指出的:“取歐美之民主以為模范，同時仍取數千年舊有文化而融貫之，發揚吾固有之文化，且吸收世界之文化而光大之，以期與諸民族并驅于世界?！保?］所以需要從傳統文化中發掘精華，找尋中國法治建設的有效資源。通過對傳統文化現代價值的改造與更新，尋找法治發展的傳統動力。

(一)“德治”的道德追求推進“良法”之治

儒家倡導的“德治”思想在中國歷代政治法律體系的發展形成過程中都發揮了舉足輕重的作用。“德治”因統治者的自身局限確會演變成“人治”模式，但究其思想本源是把道德視為法的精神和靈魂，也是“禮”的根本追求。德治與現代法治的價值追求是一致的。法治應當是一種融德于法的良法之治。早在兩千多年前，亞里斯多德就提出:“法治應包含兩重含義:已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”［9］“良法”是法治的價值標準，而道德性是良法的基本屬性。法律真正的權威性建構在社會大眾的認同上，而這種社會認同源于法律的合道德性。因此，中國的法治現代化需要重點關注的問題是實現法律與道德的有機統一，做到“合理、合情也合法;合法也合情、合理”。但是必須明確的是，“良法”之治不能因“德”廢“法”，片面強調道德的作用會突破法治的底線，從而最終滑入“人治”的深淵。道德是一種自律機制，是一種內省式的約束。這種約束具有一定內在局限，缺乏法律約束的道德自律最終也將變得“軟弱無力”，因此，必須實現自律機制與他律機制有機結合，以“道德”來引導立法，以法律規范中確立的道德來規制人們的行為。

(二)“天人合一”的和諧觀與法律的價值定位

自漢武帝獨尊儒術之后，墨家與法家受到冷遇，成為隱文化，道家也成為儒家的補充。作為儒家法哲學最高標準的“和諧”，便成為整個中國傳統文化的最高價值理想。以天人合一為哲學基礎的中國傳統法文化，其價值目標是尋求人與自然、人與人之間的秩序和諧。儒家的“中庸”主張強調社會的整體和諧，倡導“修身、齊家、平天下”，“中庸”與“天人合一”在價值追求上是一致的。而這些價值理念映射至法律意識上就是“無訟”。在傳統中國社會，“無訟”是一種道德追求，無訟是德，有訟可恥，人們傾向于以調解來解決各種糾紛。顯然，這在很大程度上節約了司法成本，保障了司法效率。

同時，中國傳統的和諧觀將秩序定位為法律的價值，在立法上的表現就是以嚴格維護“禮”確定的秩序為出發點，在法律的實施中也以維護“禮”所確定的秩序為目的，秩序成為法的出發點和歸宿［10］。中國傳統文化的秩序價值，將“仁義”與“法術”相互吸收和調和，在某種意義上講，它代表了歷史的一種進步。當今社會，隨著國家之間、民族之間矛盾沖突逐漸趨向緩和，各個國家都在尋求比較公平合理的秩序。在這種情況下，含有較強的秩序意識、穩定意識和整合意識的中國傳統文化所追求的秩序價值得到重溫與復蘇。

(三)“仁學”所蘊含的民主法治思想

“仁學”思想源于周公姬旦，周公認為唯有“明德慎罰”、敬德保民”、“以德配天”才能維護社會的長治久安。孔子從周禮而最終使得“仁學”體系確立，可以認為這是傳統文化中“民本”思想的出現。“仁”是孔子儒學的價值核心，既是修身律人的倫理準則，也是治國理政的基本思路。面對“禮崩樂壞”的社會現狀，孔子希望通過“仁政”調和統治階級與平民大眾之間的矛盾。為了實現這種政治愿景，孔子強調民本主義，提出“君者，舟也;庶人者，水也。水則載舟，水則覆舟”［11］，“百姓足，君孰與不足? 百姓不足，君孰與足?”［12］，并要求統治者要“為政以德”、“愛民慎罰”，“子為政，焉用殺?子欲善而民善矣。君子之德風，小人之德草，草上之風必偃”［12］。儒家“仁政”思想認為，民是國家之本，民心向背是國家和君主的安危之所系?？鬃觿撊蕦W，倡德政，孟子把兩者結合，發展了具有完整體系的政治法律理論——仁政學說，其核心是“民”字，始終貫穿著“民貴君輕”的民本精神。儒家倡導的民本主義在中國歷代政治法律體系的發展形成過程中都發揮了舉足輕重的作用。雖然民本主義所反映的是封建帝王統治思想，但民本主義與現代法治上的價值目標是一致的。從某種意義上說，以權利為本位的現代化法治是對傳統政治文化中民本主義的一種現代繼受。

近代中國的民主思想是在“西洋學說”的影響下產生的，然而中國的傳統文化則在一定程度上為其提供了“本土資源”，“康有為從公羊學平滑過渡到君主立憲思想，梁啟超則從黃宗羲、王船山的著作中找到了民主思想的萌芽……從黃宗羲的《原君》、《原法》向前邁出一步，譚嗣同便能夠在《仁學》中暢論:‘生民之初，本無所謂君臣，則皆民也，民不能相治，亦不暇治，于是共舉一民為君。夫曰共舉之，則非君擇民，而民擇君也，……夫曰共舉之，則且必可共廢之’”［13］。因此，雖然中國的傳統文化無法生長出西方的民主制度，但儒學傳統中的“仁學”思想可以為這種制度的移植提供文化上的正當性。儒學作為傳統文化中的顯學，“仁學”思想所蘊含的“民主”精神與現代法治有相通之處，對當下的中國法治現代化進程可以起到推動作用。

三、傳統文化與法治現代化的博弈

在這場法治現代化與傳統文化的博弈中，并不必然要拼個“魚死網破”，非此即彼的結果，而是需要給中國的傳統文化找到一條與法治理念結合的進路，使其更好地為法治實踐服務。

(一)法律的道德化(道德的法律化)不是法治現代化的正途

中國傳統文化在今天西方政法制度“東漸”日久之境，由于其封建歷史的局限使我們容易認為傳統文化與現時的民主法治建設產生沖突。這樣的想法使傳統文化難以受到重視，難以與今日中國實際結合而創新。要突破這種困境，找到傳統文化通往現代化法治的道路，必須厘清道德與法律的內在關系。道德與法律是社會兩大行為準則，是文化的兩個基本范疇。前者強調“束己”，后者強調“律他”，但兩者在行為調控方面的界限并非涇渭分明，道德與法律在很多時候可以轉化，有學者指出中國古代法律隱含了“一個絕大的秘密，即道德的法律化與法律的道德化”［3］301。法律是最低限度的道德，道德是法律的高階狀態。從應然的角度上看，法律具有道德性，它是一個社會的基本的或最低的道德要求，法律的權威在于其所蘊含的道德性［14］。但法律的道德性與法律的道德化或道德的法律化是兩個不同的概念，法律的道德化或道德的法律化會阻礙法律的規范化和道德的理性化，更糟糕的是會進一步模糊法律與道德的界限，從而給現代化法治增加人治的危機。因此，堅持法治的價值與目標，要妥善引導傳統的泛道德主義，樹立法律的權威調控機制，從而不斷推進中國的法治現代化進程。

(二)制度變革、法治文化營造與民族社會心理轉化

傳統文化中“人治、懼法、厭訟”等思想之所以在今天還影響著民眾心理，是由于這樣的思想理念在歷史進程中已轉化為民族的社會心理，普遍為民眾所認同。而法治是建構于西方歷史文化傳統基石之上的文明果實，中國的現代化法治建設起步較晚，對西方先進制度的吸收及對本國傳統觀念的揚棄還需較長時間。另外，由于中國教育尚欠發達，民眾對法律的認識良莠不齊，對西方法治思想感到陌生。建設現代化法治的先進理念仍未轉換為民族社會心理，這在很大程度上阻礙了現代化法治的發展。因此，要創新制度設計，繁榮法治文化，促進民族社會心理的轉化。應通過國家強制力把西方先進法治思潮逐步而且謹慎地引入中國的制度改革中，改革建立完整的、規范的市場經濟體系及完善的權力制衡體系，為法治的發展成熟奠定制度之基。同時，加強法治文化建設，繁榮法治文化，推動法治現代化的民族社會心理轉化。普法教育及宣傳是實現轉換的便捷路徑。要促進民族社會心理的轉變，就必須拓寬其受眾范圍，加強法治思想的宣傳教育。當前，要創新普法工作的內容和形式，培育公民的法律意識和法律信仰，從而在全社會范圍內營造“習法、守法、用法”的良好氛圍，為中國的法治現代化提供文化基礎和民眾支持。

(三)警惕現代化法治“全盤西化”的陷阱

對中國傳統文化的創新，使之為現代法治建設所用，必然要對西方法律文化進行移植和借鑒，采人之長，補己之短?！翱v觀今天的法治理論，從立法的理念、制度原理和技術的角度看，大體上還是從國外特別是從西方而來，也有一部分是根據西方的基本理論和制度原理發揮設計而來，只有極少數是根據中國的國情，從實踐中總結產生，即使這一部分，似乎也要經過西方理論的包裝和修飾，好象只有這樣才具有合法性、正當性及先進性”［5］134－136。這樣一種法治境況似乎見怪不怪，就在對西方先進思想制度的推崇與學習中，我們的傳統文化逐漸受到冷落，乃至被以為是法治現代化的障礙。筆者以為這樣的現象可稱之為“全盤西化”的陷阱。法治源自西方，西方的政治傳統是其生成的土壤。換言之，法治與西方的宗教傳統、社會結構和政治習慣是相生相隨的。因此，當下中國的法治現代化，不能簡單地照搬西方經驗，“法律制度的拿來并不等同于對法律的繼受。對西方法律的繼受，也不等同于完全遵循西方途徑”［7］106－107，必須立基于“本土資源”，積極從傳統文化的精華中吸取法治的“營養成份”。

(四)以民主為先導的法治現代化

現代化的法治需要現代化的民主，而厘清民主與法治的關系是法治現代化的關鍵。當前，有不少人認為民法與法治的關系就如同“雞生蛋，蛋生雞”的關系，也有學者認為，法治是民主的前提。在筆者看來，這些觀點實際上都是一種認識誤區。民主是法治前提，法治是民主的保障。民主通常是先于法治的，這可以從憲法的產生中得出佐證。一個國家的法治程度通常集中表現于憲法，而憲法是民主政治的產物。換言之，一個國家通常是通過民主程序制定出憲法從而開始推行法治的。事實上，沒有民主制度為前提的立法本身就不具合法性。而所立之法往往不是亞里士多德所稱的“良法”，法治當是“良法之治”，在“惡法”的范疇內討論法治現代化是沒有任何意義的。因此，推進中國的法治現代化必須加快民主政治進程。在厘清中國傳統文化的悖民主因子基礎上，有效利用傳統文化的合理價值。在“以人為本”的傳統文化價值訴求下，拓寬公民參政議政的渠道，“擴大公民的政治參與，使人們由政治決策的看客轉變為參與者。并通過這種有效參與的實踐，使人們意識自己對公共事務‘居然’也有發言權，體認到一種成員歸屬，衍生出一種成員民主，抑或權利民主”［15］，從而推進中國的法治現代化。

［1］E·霍貝爾.原始人的法［M］.嚴存生，譯.貴陽:貴州人民出版社，1992:5－6.

［2］邵漢明.中國文化精神［M］.北京:商務印書館，2000:29.

［3］梁治平.法律的文化解釋［M］.北京:三聯書店，1994:314.

［4］費孝通.鄉土中國［M］.北京:三聯書店，1985:50.

［5］王建芹.傳統文化與中國的法治路徑［J］.理論與改革.2005(5):134－136.

［6］劉作翔.法律文化理論［M］.北京:商務印書館，1999:270.

［7］陳伯禮，鄭凌，何敏.從法社會學角度看繼受過程中的中國法治［J］.重慶大學學報:社會科學版，2005(5):105.

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［10］周月娥，蔣云霞.中國傳統法律文化之現代化回應［J］.東華大學學報:社會科學版，2005(5):27－28.

［11］荀子·哀公［EB/OL］.［2012－03－29］.http://www.zwbk.org/MyLemmaShow.aspx?lid=178240.

［12］論語·顏淵［EB/OL］.［2012－04－12］.http://blog.sina.com.cn/s/blog_52e48eaf0100rykv.html.

［13］王思睿.儒家思想與現代民主制度［J］.博覽群書，2001(8):74－75.

［14］徐信貴.社會主義核心價值的法治文化詮釋［J］.觀察與思考，2012(4):35－37.

［15］陳伯禮，徐信貴.網絡表達的民主考量［J］.現代法學，2009(4):160.

The Restriction to Legal Modernization in China from Traditional Culture

PAN Lixia1a，1b，GAO Changsi2，CHEN Liang3
(1.a.School of Law，b.School of Public Administration，Chongqing University，Chongqing 400044，P.R.China;2.The People’s Court of Rongchang，Chongqing 402460，P.R.China;3.The People’s Procuratorate of Shapingba District，Chongqing 400083，P.R.China)

A national rule of law culture is closely related to its traditional culture.The modern rule of law more emphasizes on transplantation advanced legal system and ideas of Western.The construction of Chinese society ruled by law needs to absorb modern legal concepts and advanced legal culture， and also must be rooted in foundation of traditional culture， inherit the reasonable core of traditional culture， to construct a modern legal system in China in line with China's traditional culture，and to meet the characteristics of Chinese customs and the spirit of modern rule of law.

traditional culture;modernization of rule by law;Confucianism

D90

A

1008－5831(2012)04－0089－05

2012－04－15

國家社科基金項目"社區公民參與機制及其法治保障研究"(10CFX015);中央高校基本科研業務費資助項目"行政許可設定的范圍、權限及程序研究"(CDJSK100053)

潘麗霞(1977－)，女，遼寧海城人，重慶大學法學院博士研究生，重慶大學公共管理學院講師，主要從事法理學與行政法學研究。

(責任編輯 彭建國)