農村集體林權流轉法律問題探究

周伯煌，許羚懿

（浙江農林大學 法政學院，浙江 臨安311300）

農村集體林權流轉法律問題探究

周伯煌，許羚懿

（浙江農林大學 法政學院，浙江 臨安311300）

林權流轉能夠盤活森林資源，促進林業產業化發展，實現森林資源的經濟效益和生態效益，是林權改革的一項新舉措。當前在全面推進集體林權制度改革中，轉包、轉讓、互換、入股、抵押、出租等林權流轉方式已獲得廣泛應用，但同時也存在著諸多問題。通過加快相關立法的建設，協調部門法；規范林權流轉程序，加強林權交易管理；減少林權流轉中的限制條件，使農村集體林權流轉更加適應林業經濟改革發展的需要。

林權；林權流轉；流轉方式；物權

林權改革初期，主要是明晰產權，以家庭為單位通過林權證內容記載進行確權，其基本形式是分產到戶經營，這種形式意味著林業生產的規模性較小，經營也較為分散。林業產業發展是在一定資金支持林業資源適度集中的背景下，進行規模化、產業化發展。隨著林權改革的深入，這種分散經營的模式已經不能適應農村集體林權改革的需要。特別是中共中央、國務院于2003年、2008年分別頒布了加快林業發展的決定和關于全面推進集體林權制度改革的意見，使得農村集體林權流轉進入快速發展階段。

通過林權流轉，可以將分散的森林、林地、林木有效集中，鼓勵有實力的生產者進行規模化經營，達到林業生產要素的合理組合，優化資源配置，有利于發揮最大的資源效益，達到最有效的資源利用。通過林權流轉，可使森林資源所有者手中的“資源”變為資金，有利于解決發展林業缺乏資金的不利狀況，增加林業產業的資金來源，因此，林權流轉能較好地解決林業發展的資金短缺問題，同時也是推動社會主義新農村建設的有效途徑之一。

一、林權流轉界說

林權的流轉，是指林權的發生、變更和消滅，這在物權理論上稱之為物權的變動［1］46。引起物權變動的民事法律事實有兩類：一是物權法律行為，如合同；二是物權行為以外的法律事實，如公法上的征收或沒收，法律以外的其他原因如遺失物之拾得、埋藏物之發現、時效等。林權流轉既能由公法上的征收或者沒收引起，也能由物權法律行為而引起。但在目前集體林權改革的現實背景下，林權流轉主要是合同等法律行為引起的，因此公法上的流轉不在本文的探討范圍之列。當下，由于對林權客體存在不同的理解，學界對林權流轉的理論學說也沒有能達成一致的意見，主要有林地、林木所有權與使用權流轉說；森林資源流轉說；林地使用權流轉說；林木所有權流轉說等學說，上述幾種學說，從不同的角度對林權流轉進行探討［1］70。筆者從我國基本法律規定出發，結合林權制度改革的現實背景下，認為林權流轉即指森林、林木、林地的所有權與使用權的流轉。

（一）林權流轉的主體

林權流轉的主體包括國家、集體、自然人、法人或者其他組織。因為根據《森林法》的規定，林權是國家、集體、自然人、法人或者其他組織對森林、林木和林地依法享有的占有、使用、收益或者處分的權利，這種財產性權利包括森林、林木和林地所有權，森林、林木和林地使用權與林地承包權等。因此，在林權改革的現實背景下，林權流轉的最主要的主體是集體和自然人。

（二）林權流轉的客體

我國林權的客體包括森林、林地、林木的使用權和所有權。林權流轉實質上是林業物權的變動，是對權利的讓渡。林權流轉是指所有權人或者使用權人將其可以依法流轉的森林、林木的所有權或者使用權和林地的使用權，按照法定程序以有償或者其他方式轉移給他人的行為［2］。林權流轉的客體應當包括：

1．森林所有權、使用權的流轉

根據《森林法實施條例》的解釋規定，森林包括喬木林和竹林。而森林的所有權屬于國家所有或者集體所有，國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，發放證書，確認所有權或者使用權。按照《森林法》第15條規定，符合規定的森林、林木、林地使用權可以依法轉讓給個人或者其他組織使用。

2．林地使用權、承包經營權的流轉

林地使用權流轉制度是林權流轉制度的核心［3］。根據《森林法實施條例》的有關規定，林地包括以下9類林地：郁閉度0．2以上的喬木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐跡地、火燒遺地、未成林造林地、苗圃地和縣級以上人民政府規劃的宜林地。通常認為，林地使用權的流轉是在所有權屬于國家的基礎上，通過一定方式讓集體、法人、自然人或其他組織享有使用權，根據他們自己的意志并在法律規定的范圍內行使。

林地承包經營權本質上是從林地所有權中派生出來的物權，因為林地承包經營權的不全面性，其注定要受到一定的限制，無法像所有權一樣，這些限制包括：林地承包期一旦屆滿，就必須將林地返還給所有人；在林地上設立承包經營權，它便具有獨立性，所有權人不得隨意處分收回林地，不得想收回就收回林地，林地承包經營權人依法行使權利也不能受其阻撓，林地承包經營權人享有直接支配權和排他權。根據《農村土地承包法》的規定：農民可以依法用家庭承包的方式對農民集體的林地進行使用，從而取得林地承包經營權；荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地是不能采用家庭承包的，但可以通過拍賣、招標、公開協商等方式承包，也承認其林地承包經營權。因此，林地承包經營權實質上是一種用益物權。

3．林木所有權、使用權的流轉

根據《森林法》第十五條的規定可以得知，一部分林木所有權、使用權是可以依法轉讓的，如用材林、經濟林、薪炭林的林木使用權就可以依法轉讓［4］。林農也可以通過將上述林木使用權作價入股，以此種方式參與到合資、合作造林、出資經營林木的活動中來。上述規定表明法律允許對林木的所有權、使用權進行流轉。但由于林木所有權的流轉可以依照傳統民法的相關規定執行，從林權政策規范的角度研究意義不是很大。林木使用權主要表現為對林木進行利用、收益。

二、農村集體林權流轉存在的方式

中共中央、國務院關于加快林業發展的決定的政策表明，國家重視森林、林木和林地使用權的合理流轉。積極鼓勵在林權權屬明確的前提下，推進農村集體林權的合理流轉。目前我國農村集體林權流轉的實踐方式主要包括：轉包、轉讓、互換、入股、抵押、出租。

（一）轉包方式

轉包是本集體經濟組織內部進行流轉的方式，集體經濟組織內部的其他農戶經營從承包方處取得的部分或者全部林地經營權。當然，承包方與發包方之間的承包關系不受其轉包的影響。轉包人按照轉包合同的約定，在支付一定的轉包費后，就對轉包林地享有經營權。特別需要注意的是，在轉包時，轉包合同不需要經過發包方的同意，只需就轉包合同向發包方備案即可［5］。除非有特別約定，林地所有人與轉承包人之間一般不發生直接關系。

（二）轉讓方式

轉讓是指他人以一定的方式和條件從林地承包經營權人處獲取部分或者全部林木所有權和林地承包經營權的行為。這是最徹底的林權流轉形式，當轉讓方轉讓其林地承包經營權和林木所有權時，轉讓方就徹底終止與發包方的合同關系，不過林地承包經營權的轉讓要經發包方同意，并需要進行林權變更登記。盡管轉讓使得林農一次性地增加了收入，但是轉讓可能導致林地投機，特別在林農失山失地后，會切斷林農與林地的經濟聯系，對于林農長遠發展還是存在一定的風險。所以在采取轉讓這種形式時，要特別注意，最好在國家或政府的政策導向下，做好防范措施。

（三）互換方式

根據《農村土地承包法》第40條的規定，在土地屬于同一集體經濟組織的前提下，為了方便耕種，各取所需，承包方可以互換土地承包經營權。換句話說，互換就是屬于同一集體經濟組織的林地承包經營權，在承包方與承包方之間，像普通商品一樣，相互交換，最后取得對方的林地承包經營權。互換的目的是為了對林地進行更好地管理、開發和利用，也可較好地解決因地理位置原因造成的林地管理、開發和利用不便等問題。

（四）入股方式

林地承包經營權入股方式是指擁有林地承包經營權的人，按照自己的意愿，將林地承包經營權作為入股的方式，以發展林業。《農村土地承包法》第42條從法律上確定了林地承包經營權入股的合法性。采取林地承包經營權入股方式，能更好地讓林業實現規模化生產，入股將林地使用權轉化為資本，與其他形式組成股份合作經營實體。有利于避免林地細碎化和林業的分散經營，實現集中經營的目標。更有利于林農在不失地、保持林地承包經營權穩定的情況下，讓林農有一份長久的保障收益。實踐中可以按股份來分紅，比如林農之間自愿組合，以林地、勞力、資金入股的聯合開發的形式；村組或林農以林地、管護入股，而外商企業以資金或技術入股，聯合辦場經營的形式。也可以按協議來分紅，比如由社會各界投資創辦林業合作社，投入荒山開發經營的形式；或依法組建股份有限公司［6］。完善法人治理結構，將森林資產評估折股，進行資本化經營，或發行股票上市，廣泛籌集資金用于發展林業產業。

（五）抵押方式

抵押即為林權證抵押。林權證上，權屬登記有以下內容：森林或林木所有權和使用權、林地的所有權和使用權。林權證抵押是指債務人或者第三人向債權人提供林權證上所記載的4個內容提供抵押。因為就算抵押了，也不需要轉移占有，所以這種方式的優越性也越來越得到認同。但有幾點要注意：首先，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值；其次，林地承包經營權不得進行抵押，但荒山、荒地等通過拍賣、招標、公開協商等方式取得土地承包經營權的例外，這在《農村土地承包法》第49條中已作了明確的規定。

（六）出租方式

出租是指本集體經濟組織以外的單位或者個人從承包方手中承租了部分或者全部的林地，相對應的是出租方獲得租金，而承租方獲得林地承包經營權的方式。特別需要強調的是，租賃期限不能超過出租者所獲取的剩余期限。這種形式一般都是些有實力的企事業單位等利用自身資金、技術，把集體經營的散戶林地連片租賃下了，減輕林農的負擔。

三、農村集體林權流轉中存在的主要法律問題

（一）林權流轉法律不健全，缺乏統一規定

1．林權流轉的法律規定遠遠落后于實踐，可操作性差

我國目前至今還沒有針對林權流轉制定一部專門的法律，現有的涉及林權流轉的有關法律條款已明顯滯后，遠遠不能滿足林權流轉的現實需要。以農村集體林權抵押的客體為例，同樣都是抵押，荒山、荒地等通過拍賣、招標、公開協商等方式的林地承包經營權可以抵押，但是通過家庭承包方式取得的林地承包經營權卻強制規定不能抵押，這必然就削弱了林地承包經營權作為用益物權的價值功能。

2．不同法律之間規定不同

如《物權法》將森林資源視為土地資源一種，將其歸入土地承包經營權中；《森林法》將森林視為立體結構的自然資源，將林權定義為以森林、林地和林木為對象的所有權、使用權的統稱。

3．不同法律間有沖突，不易實際操作

如《物權法》規定土地承包經營權只能通過4種方式流轉：轉讓、出租、入股、抵押。

而《森林法》中沒有對林地承包經營權取得方式進行規定，且規定可以通過入股、合作方式流轉。

4．關于林權流轉的主體，不同法律表述存在差異

現實中，村委會、村小組等都參加了流轉。因為主體未明，導致林農受到多方因素影響，被迫交易、低價交易現象時有發生。

（二）流轉程序不規范，流轉后管理薄弱

現行法律并沒有關于林權流轉的程序性法律規定，當前的流轉都是以行政法規及地方性法規為主，輔以部門規則及地方政府規章，雖然這些規定在指導林權流轉中發揮一定作用，但是沒有徹底解決林權流轉中存在的程序混亂問題［7］。目前，農村集體林權處于無章可循的狀態，在法律沒有規定流轉程序的情況下，流轉程序與手續不夠規范，隨意性大，操作上缺乏透明度，有些村干部甚至進行“暗箱操作”，對流轉的受讓方、租金或承包金的標準和交付方式、流轉的期限等都由個人決定。在2000年以前發生的農村集體林權流轉，大多沒有按照《村民委員會組織法》、《農村土地承包法》等規定的法定民主決策程序進行，嚴重侵犯了集體成員的知情權、決策權和監督權。有些合同條款不規范，權利義務違約責任不清，損害林農合法權益的情形時有發生。

流轉后管理薄弱主要表現在主管部門在林權流轉過程中相對缺位，沒有重視林權流轉時的引導和監督。《合同法》中都沒有對流轉合同格式進行規范，全國沒有統一的流轉合同格式文本。沒有強制要求合同備案，除了部分流轉合同進行依法公證并在林業部門備案以外，大部分林權流轉合同既未公正也沒有到林業部門備案，普遍缺乏監督機制［8］。

（三）林權流轉受限制，流轉范圍狹窄

林權流轉優化了林業資源的配置，實現了森林資源的經濟價值。由于森林資源的生態價值，不可否認，在實現林權流轉時，在權利的基礎上要設定限制條件，使其更為規范，不但有利于環境保護，也有利于保護林戶的合法利益。如果對各種流轉方式設定過多的條件限制，那又會使流轉達不到預期的效果，甚至阻礙其發展。以出租為例，《土地承包法》第37條規定：土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。那也就意味著，如果發包方不同意，那就不得流轉。可是在該法中又沒有規定發包人同意的條件，所以在實踐中難免就會出現發包人無故地阻止其出租。再以互換為例，《農村土地承包法》第40條規定：承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地的土地承包經營權進行互換［9］。那就是說，互換的主體必須是同一集體經濟組織，如果不是，那就不能互換，這些限制必然造成農地流轉的封閉性。使有受讓意愿的非集體經濟組織的成員不能平等地進入真正承包經營權轉讓的市場，承包經營權不能真正作為交易的財產進入市場、自由轉讓，也不能真正按照市場價格轉讓［10］。尤其在林權流轉日益繁榮的南方集體林區，上述限制造成流轉范圍狹隘，不利于市場化的形成。

四、完善農村集體林權流轉的法律對策

為依法有效促進林權流轉，保障林權流轉各方權益，針對農村集體林權流轉的現存問題，筆者提出以下完善對策：

（一）加快林權流轉的立法進程，協調不同部門法的關系

遵循“新三定”即山定權、樹定根、人定心，明晰產權，勘界發證，放活經營權的基礎上，推動農村集體林權的流轉。我國《森林法》從1998年7月1日修改至今沒有再進行過修改，一些原則規定已經不適應當今社會發展，《森林法》的修改也迫在眉睫。在《森林法》修改過程中，要注意完善《森林法》中的林權流轉方式，從法律上確立流轉的實踐形式［11］。與此同時，應當制定《林權流轉管理辦法》，規范流轉的主體、范圍、方式、程序、收益分配等內容，使得農村集體林權流轉行為更加的明確化，保護森林資源的合理開發利用，促進林業生產的規范化，更有效地保護農民和農村集體經濟組織的合法權益。在市場經濟比較發達的地方，建議放活流轉，只要產權明確、不改變林地的用途，就可以流轉。在同一法律體系內，提高不同部門法之間的協調性。特別是加強《森林法》與《農村土地承包法》、《物權法》之間的法律專業術語的銜接。同時，修訂《擔保法》中農村土地使用權不得抵押的規定，容許林農以其農村林地使用權抵押來籌措林業生產資金。修訂《合同法》，在現有15種有名合同的基礎上，明確規定農村土地承包合同和農村土地使用權轉讓合同的類型，使其上升為有名合同，由國家有關部門制定農村土地使用權轉讓的格式合同，明確規定合同雙方當事人的權利和義務，規制農村林地承包及使用權轉讓行為。

（二）規范林權流轉程序，加強對林權交易管理監督

林業行政部門應依法監管，在農村集體流轉中從法律和政策上保障流轉規范暢通，引導林農集約經營，調節各類流轉糾紛，防止投機炒作林權。凡是流轉集體組織所有的集體林，應該經過公示；凡是涉及拍賣、招標方式進行林權流轉的，必須按《拍賣法》和《招投標法》的規定公告并公開進行。林權流轉必須按市場經濟規律辦事，讓市場這只無形的“手”充分發揮調節作用，使受讓者與出讓者充分協商，在平等合法的基礎上，依照《森林法》及林權流轉的有關法律法規依法按程序簽訂林地使用權流轉合同［12］。為了保證林地使用權流轉合同的有效性、合法性，林地所有者應該作為流轉合同的第三方出現在合同上，以監督林地使用權流轉的時效性；對于集體所有的林地使用權流轉，必須通過集體組織三分之二以上成員簽字，方能準予流轉；國有林地使用權的流轉，必須是以該國有資產管理人作為流轉主體，而負責經營的單位不能作為流轉主體。規范林權流轉合同制度，關鍵是防止違約或者減少違約以及由此產生的各種成本。

（三）減少林權流轉中的限制條件

減少農村集體林權流轉中的限制條件，特別是對于在流轉過程中，很多方式需要經過“發包人同意”［13］，所以在此，筆者建議要對于“發包人同意”做出具體的條件規范。這樣既能保證發包方的利益，也能有效地實現林權的流轉。政府在流轉過程中不干預，只進行宏觀上的調控，開放林權流轉市場。林權流轉市場是林權得以流轉的平臺，市場的開放能夠增加林業資金投入，提高生產力。如果能夠弱化行政權力，增加農民的權利，如放寬對限額砍伐的規定，這樣也能夠大大減少流轉問題。在實踐中，非農人員或企業經營林地的情形已出現不少的例子，所以，也應該放寬對有資金實力的非農方也可以適當地進行林地承包的規定。自主經營權是林地承包經營權中的主要內容，這同時也要求我們放活經營權，它是實現農村集體林權流轉的重要手段。農民依據市場需求，通過對林業自身規律的了解，依法自主確定經營的方向、模式和目標，這樣也會促進農村集體林權流轉，減少限制條件。

五、結 語

林權的流轉是市場經濟條件下農村土地資源配置的一種必然要求，林地流轉制度有利于實現林業的規模化經營，提高農村土地的經營效益，是集體林權制度改革的重要舉措。在林權改革中，我國政策允許地方立法先行，對農村集體林權流轉進行不斷的改革實踐，使得集體林權改革取得了輝煌的成就，但是也因為這樣，在很多方面形成了規范不一致甚至沖突的局面。在這種情況下，我們應當對這些有益的立法改革成果進行經驗總結，把地方立法提高到國家法律法規，從法律體制上克服集體林權流轉存在的不足，以促進我國林業的可持續發展。

［1］周伯煌．物權法視野下的林權法律制度［M］．北京：中國人民大學出版社，2010．

［2］冷清波．江西省集體林權制度改革及配套服務體系建設研究［M］．北京：氣象出版社，2009：78．

［3］沈文星，范澤華，翁小杰．福建省集體林權制度改革研究報告［M］．北京：中國林業出版社，2008：35－37．

［4］沈文星，呂祥熙．集體林權流轉制度的研究［J］．南京林業大學學報：自然科學版，2010（1）：117－120．

［5］展洪德．淺析我國林權流轉方式存在的問題及法律對策［J］．法學雜志，2011（1）：45－48．

［6］劉宏明．我國林權若干法律問題研究［J］．北京林業大學學報：社會科學版，2004（4）：44－47．

［7］孔凡斌．集體林業產權制度：變遷、績效與改革探索［M］．北京：中國環境科學出版社，2008：75－80．

［8］繆光平．關于規范集體林權流轉的建議［J］．林業經濟，2010（7）：15－19．

［9］趙向陽．中華人民共和國農村土地承包法問答及實施指南［M］．北京：中國農業出版社，2002：154．

［10］王利明．農村土地承包經營權的若干問題探討［J］．中國人民大學學報，2001（6）：78－81．

［11］葉知年，林怡仙．論林權流轉制度之完善［J］．西南科技大學學報：哲學社會科學版，2010（1）：69－71．

［12］文彩云，張蕾．集體林權制度改革背景下的農戶林地流轉行為分析［J］．林業經濟，2008（11）：9－11．

［13］周伯煌．論我國林業物權制度的完善［J］．河北法學，2010（5）：146－149．

The Study on the Legal Problems of the Rural Collective Forest Right Circulation

ZHOU Bo－huang，XU Ling－yi
（School of Law and Politics，Zhejiang A ＆ F University，Lin'an 311300，China）

Forest right circulation is a new measure to reform of forest right，which can revitalize the forest resources，promote the development of forest industrialization，realize the economic interest and ecological benefit of forest resources．Currently，in process of promoting integrate reform of forest right system，the kind of forest right circulation has gotten wide application，such as sub－contract，circulation，exchanging，contribution，pledge，rent and so on．meanwhile，there are many problems．by means of speeding up the construction of the relevant legislation and coordinating each department of legislation；restricting the procesdure of forest right circulation and strengthening conduction of forest right trade；reducing the restricted condition of forest right circulation；we can make the rural collective forest right circulation more suitable to the needs of the development of reform of forest economy．

Forest Rights；Forest Property Circulation；Circulation Mode；Property Rights

D922．63

A

1001－6201（2012）03－0025－06

2011－12－23

浙江省社會科學界聯合會研究課題（2010N54）；浙江省法學會重點課題（2011NA02）。

周伯煌（1968－），男，浙江諸暨人，浙江農林大學法政學院副教授，法學博士；許羚懿（1988－），女，浙江臺州人，浙江農林大學法政學院碩士研究生。

［責任編輯：秦衛波］