論網絡犯罪對刑事證據制度的沖擊

李娜 謝志杰 鄧寶征

1 中國人民公安大學 北京 100038

2 廈門市湖里區人民檢察院 福建 361006

0 前言

學術理論界對網絡犯罪的定義存在眾多爭議，爭議的核心在于是通過網絡犯罪所侵犯的客體來描述犯罪的基本特征還是通過網絡犯罪的客觀方面來描述犯罪的基本特征。本文所討論的網絡犯罪是指嚴重侵犯網絡系統、網絡數據及網絡信息安全，應受刑事處罰的社會危害性行為。

犯罪特點是指犯罪現象表征出來的犯罪和罪犯的個別或一般的特殊性或共同性。網絡犯罪是以互聯網工具為犯罪手段或者是在互聯網平臺下所進行的違法犯罪活動。所以，網絡犯罪的社會危害性與網絡信息系統的社會作用之間存在直接聯系，社會資產的網絡化程度越高、互聯網的普及范圍越廣，網絡犯罪的社會危害性也就越大。因此，網絡犯罪最基本特點就是網絡性。

1 網絡犯罪

網絡犯罪的網絡性特點決定了其與傳統犯罪相比具有更加明顯的高科技、高智能犯罪特性。作為一種基于互聯網及計算機信息系統所產生的犯罪形式，網絡犯罪呈現出諸多自身固有的顯著特點。

1.1 犯罪主體具有年輕化、智能化的特點

個人電子計算機的大規模民用化和互聯網的大范圍普及均肇始于上世紀末期，所以熟悉掌握電子計算機與互聯網技術的群體整體而言相對年輕化。雖然近年來黑客技術逐漸呈現出去專業化的發展趨勢，但僅就目前而言通過互聯網技術實現對計算機信息資料的竊取或其他違反犯罪目的仍要求行為人在計算機匯編語言與信息網絡運行規則方面具有相對專業的技術水平。而且從司法實踐的統計資料分析，絕大多數的網絡犯罪還要求行為人在金融制度及密碼技術領域具備一定的知識背景。因而網絡犯罪的犯罪主體呈現出年輕化、智能化的特點。此類人群因為長期從事或接觸相對前沿的技術領域，往往產生對既有法律規范、社會規則的漠視感，喜歡通過互聯網攻擊等違法犯罪行為體現其自身的技術特長。

1.2 犯罪對象、客體的多樣性

隨著計算機網絡技術的發展，電子商務、電子政務等新形式的互聯網活動不斷出現并大規模普及，傳統社會關系的網絡化趨勢日益明顯。網絡犯罪的內容也隨之擴大，并逐步滲透到社會生活的方方面面。從目前司法實踐及互聯網技術發展的趨勢來看，網絡犯罪的對象既涉及各國政府或商業機構儲存在網絡空間中的大量政治、經濟、軍事情報，商業秘密，也涉及個人在網絡活動中所產生的個人信息。尤其是隨著網絡犯罪手段的多樣化，犯罪分子已經有可能通過篡改電子貨幣、網絡數據庫中的銀行賬單與清單的數據，以達到改變公私財產所有權的目的。可以說各國刑法所保護的國家安全、軍事機密、人身權、知識產權、國家財產權、金融安全、計算機信息安全等多方面的社會利益均已在不同程度上為網絡犯罪所侵犯或威脅。

1.3 犯罪行為客觀上的隱蔽性

WWW 網站早在上個世紀末便已經超過 800萬家，WWW文件數可能已經超過10億個。在此背景下，犯罪分子在全球任何一個角落利用互聯網終端設備輕觸鼠標就有可能完成一件震驚全球的刑事犯罪案件。網絡犯罪的隱蔽性及其所產生的危害性便可想而知。這種犯罪客觀上的隱蔽性也導致了行為人在主觀上的心存僥幸及事后的罪惡感不強，甚而導致犯罪分子連續作案的巨大可能。

1.4 網絡犯罪結果的國際性、全局性

互聯網的發展在很大程度上破除了傳統的地域界限，犯罪分子在互聯網中所實施的計算機病毒投放、黑客攻擊、網站信息竊取等違法犯罪活動的危害后果往往是全球性、國際性的。以網絡犯罪頻發的金融領域和知識產權領域為例。犯罪分子通過互聯網對金融系統的侵入，對金融數據的破壞極易引發一國乃至一個地區的金融動蕩，進而通過國際金融體系的傳導性對全球金融市場造成破壞性波動。而犯罪分子在互聯網范圍內實施的侵犯知識產權的違法行為更是直接導致知識產權人在全球范圍內的商業利益受損，從而破壞文化產業全球化發展的有序進行，甚至于破壞一國文化進出口政策引起不必要的國際紛爭。總之，網絡犯罪的危害后果均具有牽一發而動全身的全局性影響。

1.5 網絡犯罪的高“黑數”化

犯罪“黑數”是一個犯罪學上的概念，指未被受害人或偵查機關發覺、未被公訴機關追訴或未被司法機關懲處的犯罪數。對于殺人、搶劫等嚴重侵犯公民人身財產權利的犯罪案件而言，犯罪“黑數”表現并不明顯，但在貪污、行賄、受賄、盜竊、賭博等類罪中犯罪“黑數”的數額則相對較大。而網絡犯罪與上述類罪相比較，犯罪“黑數”的狀況尤為嚴重。據美國聯邦調查局國家計算機犯罪偵查隊估計, 85%至97%的互聯網用戶在其終端系統遭遇不法侵入或信息竊取后均沒有察覺。

1.6 網絡犯罪偵查取證難度大

隨著網絡犯罪的犯罪對象與犯罪手段的日益繁雜，刑事網絡證據也隨之呈現出高科技化、多樣化、虛擬化的特點。2000年 3月美國打擊網絡不法行為的總統工作小組公布的《電子前線：濫用網絡之不法行為帶來的挑戰》中指出：當前執法機構面對的最大挑戰之一就是如何處理電子證據問題，這種挑戰還將日趨嚴峻，因為電子證據已經成為任何一次偵查活動的一部分。如何固定、認定并確保法庭最終采信網絡犯罪所產生的各類電子信息證據成為影響對網絡犯罪實施有效打擊的首要困難。

2 網絡犯罪對國際刑事證據制度的挑戰

網絡犯罪或者以互聯網為犯罪工具或者以互聯網為犯罪對象，所以網絡犯罪所產生的刑事證據或者其本身具有電子信息特性或者其所證明的內容具有電子信息特性。而這種電子信息特性給刑事證據制度在證據形式、證據調查等方面均造成了不同程度的沖擊。

2.1 證據形式方面

電子證據是網絡犯罪案件中最主要的證據刑事。電子證據往往以數字化、信息化的表現形式存在，只有通過電子計算機等終端設備進行技術生成、發送、接受與存儲后才能夠為人的聽覺、視覺、觸覺所直接感知。于是，如何理解、界定這種依托于現代電子信息技術所產生的新的證據形式，并將其制度化，成為當代各國所共同面臨的緊迫問題。

2.2 證據調查方面

由于網絡犯罪在犯罪行為、犯罪環境、犯罪對象等客觀方面的獨特性，刑事網絡證據在證據調查方面與傳統的證據調查之間存在諸多差異：

(1) 由于信息網絡虛擬性和無限延展性的特點，能夠證明法律事實的證據往往散布在廣延的電子信息空間中，給針對網絡犯罪所進行的證據調查工作帶來極大的困難；

(2) 由于信息技術的即時性特點，電子證據極易被改動或破壞，且不易被調查機關及時覺察。調查取證人員除了需要相應的電子設備和技術手段提取證據外，還必須遵循特定的程序與原則，才能夠保證獲取的電子證據得以順利通過法庭質詢并最終為裁判機關所認可。

2.3 證據開示方面

證據開示制度是司法公開的基本要求，電子證據作為針對網絡犯罪所進行的司法訴訟活動中涉及的主要證據形式也應當遵循證據開示的基本要求。但是由于電子證據的某些特性，電子證據開示存在許多值得商榷的問題。

(1) 如何確定電子證據的開示范圍

由于傳統證據往往孤立分布，具有獨立的存在形式，所以其開示范圍比較容易確定。而電子證據卻常常與其他信息化材料甚至是部分私密性、保密性材料保存在同一儲存介質當中，且無法分離。對于電子證據的開示不可避免的牽扯到對公民隱私權、商業機構商業秘密以及政府保密信息的保護問題。

(2) 電子證據開示形式的確定

電子證據開示具有兩種基本方式：一是直接方式，即直接開示電子證據本身；二是間接方式，即將電子證據轉化為文本資料或其他表現形式后呈交法庭公開。一般而言，第二種開示方式給被要求開示方提供了隱匿、修改甚至于篡改電子證據的可能，可能會導致開示材料中不利于被要求開示方的部分資料被隱匿。但是由于電子證據的信息化特性，可能又會存在電子證據的存儲介質無法移動或無法直觀表現證明內容的情況。因此，電子證據的開示方式往往視個案情況，由司法機關加以確定。

2.4 證據認定方面

電子證據認定是判斷被采納的電子證據能在多大程度上證明待證事實的司法過程。傳統的刑事司法活動中普遍采用“自由心證”的標準對證據證明力進行認定。但是在現階段很難要求法官或陪審團對電子信息技術和互聯網絡技術具備足夠專業且豐富的知識儲備，所以法官或陪審團通過法庭審理過程中所接觸的信息形成對電子證據證明力的“自由心證”也是難以實現的過程。

3 完善電子證據相關法律制度以應對網絡犯罪對刑事法律體系的沖擊

電子證據是網絡犯罪案件中最主要的證據形式。由于其存在形式與存在環境的特殊性，電子證據的獲取、存儲、傳輸和分析都需要特殊的技術手段和嚴格法律程序，否則，難以確保證據的客觀性、關聯性與合法性。當前刑事法律體制在應對網絡犯罪方面的滯后性主要體現在電子證據的相關法律制度的不完善。因此，要應對網絡犯罪對現有刑事法律體制的沖擊首先要做的就是對電子證據取證規則、舉證規則和質證程序進行完善。

3.1 電子證據取證規則的完善

電子證據通常被固定于各類型的電子存儲介質之上，其所表現的感官內容無法直觀體現，且極易被篡改，從而給司法取證活動制造了障礙。目前，我國尚沒有成熟的法律法規與部門規章對電子證據的提取規則加以明確。在司法實踐中各地區、各部門的做法混亂，而且往往相互矛盾。從現階段我國法治現代化的進程來看，歐美信息科技發達國家的部分經驗或許可以給我提供某種借鑒。以美國為例，其在電子證據取證領域存在有大量的與偵查機關關系密切的，專門輔助司法機關與訴訟參與人收集電子證據的商業組織，也被稱為“電子證據發現公司”。2004年9月，北京市網絡行業協會成立“北京市網絡行業協會電子數據司法鑒定中心”，并通過了市司法局的司法鑒定資質審核，成為我國首家類似于“電子證據發現公司”的民間機構。

3.2 電子證據舉證規則的完善

傳統證據往往以證人出庭、提交物證、書證原件等方式提交給法庭。但是如前所述，絕大部分電子證據因為其存儲介質原件難以移動或是與其他保密性信息相互交融，因而難以通過直接提交的方式向法庭提供。在司法實踐中通常由負有舉證義務的一方向法庭提交存儲有電子證據的復制品，并附帶說明該證據的信息目錄、數據組織方式、操作系統及正確的查詢方法等。此外，我國檢察系統正在自上而下地推行被稱為“多媒體舉證”的方式，我國法院系統也在嘗試當庭上網勘查數據的做法，為完善我國電子證據的舉證規則進行新的探索。

3.3 電子證據質證方面

電子證據質證問題的核心是保證確保法庭通過質證對電子證據的合法性與真實性做出正確判斷。對此，最高人民法院于2001年12月通過，并于2002年4月1日正式施行的《關于民事訴訟證據的若干規定》在第61條中規定：“經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問”。此項規定在我國電子證據質證規則方面初步建立了輔助專家證人制度。刑事訴訟法律體系中對于電子證據質證規則的完善也應當參考這一司法解釋建立相應的輔助專家證人制度。

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