基于公民共和主義視角的行政公益訴訟

■馬明華

基于公民共和主義視角的行政公益訴訟

■馬明華

公民身份;公民精神;共和主義;行政公益訴訟

在17、18世紀的西方國家，人被預設了兩種身份——“公民”和“私人”。對于前者，意味著享有某些不可剝奪的基本權利;對于后者，則意味著自己的私生活領域不容許國家權力的肆意侵犯。在布爾喬亞式的“市民社會”中，人在政治層面的公民身份不被重視，直接導致了以自我為中心的作風，對政治事務、公共利益的冷漠，對經濟利益無限制地追求……人與人彼此孤立，社會生活的“公共性”被“私人領域”的事務(如血緣、區域性聯系、私人關系、主觀情緒等)所取代，維系人的認同條件的“公共世界”走向支離、失序的境況。[1](P89，93－94)基于此，自20世紀五六十年代以來，“共和主義的復興”逐漸成為學術界追逐的潮流，學界展開了對自由主義公民觀的批判，開始重新審視“公民身份”。在公民共和主義的框架中，既要強調公民的自主，更要強調公民對共同體的責任，公民不僅是承載權利義務的主體，更重要的他還是一個維護公共利益的行動者。相應的，在訴訟法領域，重新審視公民訴權，對訴權進行憲政闡釋亦成為一種潮流。

一、公民與公民身份

(一)公民概念的變遷

“公民”一詞最早出現于古希臘，在希臘文為polites，源于polis(城邦)一詞，其最原始的含義即“城邦的人”。然而，作為一個政治或法律上的概念，公民的本質就像城邦的本質一樣，常常會引起激烈爭辯，什么樣的人是公民、什么樣的人不是公民、人什么時候成為公民、什么時候失去公民資格，這些都是當時極富爭議而又必須面對的問題。在亞里士多德看來，“城邦正是若干公民的組合”，公民是“有權參加議事和審判職能的人”[2](P109，113)。作為“公民”，要有參與城邦事務的能力，奴隸不是公民，婦女和僑民雖然是自由人但也不是公民，老人和兒童同樣也不能算做“全稱公民”，因為公民是必須能夠既能做被統治者又能做統治者，是統治者和被統治者的完美結合。而在古羅馬，公民的地位已經開始用法律來界定，對后世產生了深遠影響的羅馬法由市民法和萬民法組成。其中，市民法專門適用于羅馬公民，而萬民法則適用于羅馬人與外國人及外國人之間，前者包含了許多有關公民權的內容，而后者主要是有關私權利，今日之民法取之于前者之名、后者之實。古羅馬的公民權包含兩個部分:私權與公權。公權主要包括選舉權、被選舉權，私權則包括婚姻、遺囑、財產權和訴訟權。隨著古羅馬帝國的衰亡，西方進入了中世紀，古代奴隸制共和隨之土崩瓦解，“人們被迫必須依附于別人，最好依附比自己強有力的人”[3](P546)，或依附于君主、或依附于地主貴族、或依附于僧侶，臣民的概念應運而生。臣民概念雖然意味著奴隸制的廢除、家父權的消失，但就整個社會而言，臣民還是與等級制、不平等一脈相承。到了12世紀，以商業為中心的自治城市再次復蘇，商人階層逐漸成為社會中的中堅力量，不斷地為爭取平等、經濟權利而努力。尤其是隨著近代民族國家的興起、文藝復興運動、羅馬法的復興運動及宗教改革運動，國家主權與公民權的概念逐漸清晰。霍布斯、洛克的自然法思想為公民概念的確立奠定了堅實的思想基礎，洛克指出:人生而自由，生存權、自由權和財產權是天賦的自然權利，是不可被剝奪的權利。為保障這些天賦的人權，就必須限制統治者的權利，洛克、孟德斯鳩等思想家的分權制衡思想即為保護公民權利而興。至此，英國資產階級革命后的《權利法案》、美國脫離殖民統治后的《獨立宣言》、法國大革命后的《人權宣言》都開始傳達自由、平等、人權的價值理念，資產階級憲政法治國家正式確定了現代公民的法律地位。

時至今日，世界大部分國家的憲法都明確了人民主權、法治、權力分立與制衡的基本原則，同時也列舉了公民所享有的基本權利和義務。在法律上，公民的概念不再模糊，即“具有一國國籍，并根據該國法律規定享有權利和承擔義務的人”。但公民究竟該享有哪些權利、履行哪些義務，作為公民是否能夠真的享有憲法所列舉的權利又是否切實履行了其應該履行的義務，寄托了人民主權夢想的代議制民主是否讓夢想成真?無論何時何地，在憲法實踐中這些問題遠未得到解決。

(二)公民身份理論

人類社會在短短數年歷經了兩次慘烈的世界大戰，人們發現，科學技術的日新月異、物質上的極大豐富并沒有讓作為萬物之靈的人類變得更文明，而是恰恰相反。戰后需要重建的不僅僅是廢墟上的國家，更重要的是對政治體制的反思，對民主、自由和人權價值的重構。1948年12月10日聯合國大會通過并頒布了《世界人權宣言》，在此基礎上于1966年又分別通過了《公民權利和政治權利國際公約》以及《經濟、社會及文化權利國際公約》。與此同時，在全球范圍內也掀起了民主化的浪潮，無論是南歐、東亞還是拉美，都在進行著民主化的實踐，特別是隨著世界經濟全球化的加快，經濟市場化與政治民主化越來越成為一種世界共識，這一切都與公民權利息息相關。

Citizenship在西方政治理論界一直是一個比較重要的概念，不同的語境有著不同的含義，在我國一般根據不同情況翻譯為公民權利、公民資格與公民身份，其主要含義包括了作為公民應該享有什么和應該做些什么，本文采用公民身份的提法。威爾·金里卡指出，自由主義者在20世紀70年代確立了一種有別于功利主義的理論，在羅爾斯等自由主義大師的政治哲學中正義、權利、“基本結構正義”居于核心地位。到了20世紀80年代，社群主義者在批評了自由主義種種弊端的基礎上，將政治哲學的核心定位于“共同體”與“成員資格”。而當前的政治哲學使命，則是要超越自由主義與社群主義之間的對立，把自由主義對正義的要求與社群主義對共同體成員資格的要求整合在一起，這也是當前公民身份理論的重要任務。[4](P511)公民身份重獲重視與一系列政治事件密切相關，如資本主義國家公民對投票日益冷漠以及對福利政府的批評、東歐民族主義運動的復蘇、依賴于公民自愿合作的環境政策的失敗等等。這些事件表明，健全和穩定的現代民主不僅僅依賴于其“基本結構”的正義，而且還依賴于公民的品性(qualities)與態度，如公民的身份感。

關于公民身份理論，戰后的美國社會學家T．H．馬歇爾在《公民身份與社會階層》一書中提出，公民身份由三部分組成，即公民的要素 (civil element)、政治的要素(political element)、社會的要素(social element)。公民的要素是個人自由所必不可少的權利——人身自由，言論、思想自由，財產權、契約自由以及獲得正義的權利;政治的要素作為主權的主體參與政治權力運作的權利，如選舉權與被選舉權;社會的要素指公民的經濟福利、安全以及充分分享社會遺產和按社會一般標準過文明生活的權利。[5](P7－8)馬歇爾根據英國的歷史，將這三種權利分別歸于三個不同的時代，公民權利(僅指私權利)確立于18世紀，政治權利確立于19世紀，社會權利確立于20世紀。在馬歇爾看來，只有在自由民主的福利國家中，公民身份才能得到最完整的體現。只有在這樣的國家，才能有效保障所有公民的公民權利(私權利)、政治權利和社會權利，能夠讓每一社會成員感到自己十足地是社會的成員，并能夠參加和享受社會的共同生活。

馬歇爾的公民身份理論與柏林的“兩種自由觀”有異曲同工之處，柏林將公民的自由劃分為“消極自由”與“積極自由”。憲法理論上也把前者稱為消極的權利，即免受國家干預的，由公民自主決定的權利，后者為積極的權利，即接近政治生活的權利。但總體而言，這種公民身份強調的仍是公民的自主性，他可以自主決定這兩種權利，自主選擇交易的伙伴或自主處置自己的財產，在政治領域他可以選擇投票或不投票、對公共事務可以毫無顧忌地忽略。在這種自由主義模式下，人們自信地認為通過權力分立、聯邦制、兩院制等制度設計就足以遏制潛在的壓迫者。即每個人都只追求自己的利益而不考慮公共利益也能達成利益間的和諧，康德甚至認為一群魔鬼都可以解決如何建立優良政府的問題。[4](P513)然而，實際上許多公共政策都與每個公民息息相關，公民的自身選擇相互矛盾并且存在利益沖突，因此單單強調公民的自主是不夠的，公民身份必須在保證制度正義的前提下，同時關注公民的責任與角色。

二、傳統訴權理論之失與公民訴權之憲政闡釋

(一)傳統訴權理論之失

訴權，簡單地說就是公民的起訴權，即公民所享有的向審判機關申請司法救濟從而解決糾紛的權利。但任何權利都有抽象與具體之分，也就是說任何人都依法享有訴權，但具體到某一個案件中，說某人有無訴權則是一個異常復雜的問題，不同的理論有著不同的答案。訴權理論原是民事訴訟法的重要內容，學術界對訴權的性質一直爭論不休。在19世紀，德國曾先后形成了三種不同的訴權學說:一為私法訴權說，也稱實體訴權說，該說認為訴權是公民民事實體權利的產物，是民事權利的附屬權利和組成部分。私法訴權說否認訴權的獨立性，將實體權利作為行使訴權的前提，這就等于要求原告必須享有實體權利才能起訴，法院在受理案件之前必須先查明原告有無實體權利。二是抽象訴權說，也稱公法訴權說，認為訴權是純粹的訴訟權利，是不依賴于任何實體權利而獨立存在的一種權利。抽象訴權說的實質在于，把訴權看成是與民事權利無關的單純請求司法保護的一種抽象權利。三是具體訴權說，認為訴權是公法上的請求權，它是當事人向法院提出的請求保護其民事權利的一種權利，或者說是當事人請求法院作出有利于自己判決的一種權利。同時認為，訴權不是實體法上的一種制度，而是訴訟法上的一種制度，民事權利受到侵害或者發生爭議是行使訴權的前提。

傳統訴權的討論主要集中于民事訴訟領域，無論是私法訴權說還是公法訴權說，都是將焦點集中于公民的個人利益，主要是自身的人身權與財產權，這是自由主義個人至上的公民觀在訴權領域的體現，在個人主義公民觀念下，無論是在理論上還是在制度上都是以利益為導向，忽視了人的主體性地位。眾所周知，行政訴訟與民主憲政共生，不但具有解決糾紛的職能，更有監督政府機關依法行政的功能。行政訴訟所涉及的權利除了公民的人身權、財產權外，還涉及許多其他權利尤其是程序性的權利，借用布坎南的說法，“是一種原則的政治，而非利益的政治”。因此，傳統訴權理論無法解釋和解決行政訴訟領域的諸多問題。

(二)公民訴權之憲政闡釋

二戰后，訴權學說的研究出現了新的趨勢，就是把訴權作為一項公民的憲法權利、一項基本人權。正如一位學者的闡述，羅馬法時代的訴權解決的是“什么樣的權利可以提起訴訟”，傳統訴權理論解決的是“為什么可以提起訴訟”，而訴權人權觀表達的是“任何人都可以自主決定是否提起訴訟”。把訴權作為一項基本人權，是以人為中心的訴訟理念，同時也把訴權理論擴張到整個訴訟法的領域。訴訟是公民作為人所當然享有的權利之一，是公民維護自身的獨立人格和意志自由所必然擁有的權利，它既不是實體權利的附庸，也不是一般的程序權利。這不僅是法治社會的必然要求，也是訴訟制度發展的必然結果，是訴訟從審判權本位到訴權本位的進步，也是法律從個人為本位到社會為本位的必然結果。[6]把訴權定義為公民的人權，賦予民眾主張各種權利的資格，為公民提供了維護公共利益的平臺，有利于弘揚民眾的權利保護意識和為權利而斗爭的理念。

在傳統的民事訴訟領域，訴權與原告的利益密切相關，這從預防濫訴、節約司法成本的角度來看是有一定合理之處的，但這卻并不適用于公法領域。公民為自己的民事權益提起訴訟為私人訴訟，而在公共行政領域，行政行為具有公共性，公民此時并非市場中“經濟人”、“消費者”，而是作為一個國家的公民，其提起的訴訟為公民訴訟，二者有著本質的不同。公民訴訟是在當行政機關或其他公共機構玩忽職守、濫用職權、以權謀私侵害公共利益時，公民可以以自己的名義，通過訴訟行為，要求人民法院對損害公共利益的行為加以裁判，使受到損害的公共利益得以恢復，從而使得社會程序得以正常運行。在一定意義上，公民訴訟是一種公民以訴訟方式直接參與國家社會經濟事務管理的行為，也是行使對政府監督權的一種行為。因此在公法領域，放寬原告的資格、鼓勵公民提起訴訟順應了保護公民基本權利的需要，也有利于監督政府依法行政。

三、公民共和主義視野中的行政公益訴訟

(一)行政行為的公益性與行政公益訴訟

國家存在的唯一目的就是維護公共利益，行政機關與其他公共機構行使職權、從事行政管理活動必須以維護公共利益為動機、出發點。因此，具有行政公共特性。因而行政機關與其他公共機構的許多行為與其說是影響特定個人的，倒不如說是影響一般公眾的。例如，公共機關不適當地批準生產計劃，或者是給不合排污標準的企業發放許可證。這種情況下，“那它就只是對公共利益做了錯事，而沒有對任何具體個人做了錯事”[7](P364－365)。也就是說，任何行政行為的作出，皆為公共利益之維護。舉例來說，公安機關懲處違反《道路交通安全法》的肇事者，其真正目的并不是要為受害者“復仇”，而是要保障社會秩序的安定。

就具體行政行為對行政相對人的影響而言，可以將具體行政行為的內容分為兩類:公益性內容和私益性內容。公益性內容是指行政行為直接涉及國家利益和社會公共利益，并未給行政相對人設定權利義務，如政府將某種動物列為珍稀野生動物加以保護;私益性內容是指行政行為直接與特定的行政相對人的權益有關，如對公民財產的征收。基于此，筆者將行政行為分為偏重公益型行政行為與偏重私益型行政行為。對于偏重公益型行政行為而言，受益人或受害人都是不特定的多數，比如行政立法、行政規劃等;與此相反，對偏重私益型行政行為而言，受益人或者受害人是特定的，比如行政處罰、行政征收、行政獎勵等。由于公益與私益的界限本身就很模糊，在本質上又是相容的，并沒有根本的沖突，所以對二者作出明確的劃分是一件非常困難的事情。但在社會實踐中的確存在這樣兩種不同的行政行為，偏重私益型行政行為一旦違法，通常有特定的當事人提起訴訟，能夠加強對此類行政行為的監督;而對于偏重公益型行政行為來講，即使這種行政行為存在違法，但由于受制于傳統訴訟理念，法院通常會以起訴者不具有“現實利益”為由宣告起訴者沒有原告資格，從而將案件駁回。

我國現行的行政訴訟制度基本上脫胎于民事訴訟制度，無論是在起訴資格方面還是在受案范圍方面，都還保留了民事訴訟理念的痕跡。在起訴資格方面，只有行政相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯了“自己的”合法權益，才能作為原告提起行政訴訟，而其他個人、團體、機關均不能替代當事人起訴，檢察機關可以對行政訴訟實施法律監督，但也不能作為原告對違法的行政行為提起訴訟。很顯然，現行的行政訴訟制度并未反映公共行政的全部內容和根本特征，完全忽視了行政行為公益性的特質，既不利于對行政權力的監督，也不利于對公共利益的保護。因此，構建旨在維護公共利益的行政公益訴訟制度，不僅僅是完善行政訴訟制度的需要，更是維護公共利益不再被蠶食的需要。

(二)公民共和主義視野中的行政公益訴訟

公共行政的公共性決定了行政行為的公益性，在公共行政領域，具體的個人利益往往與抽象的公共利益相互糾結，在為個人利益斗爭的同時也是在爭取公共利益，公法領域的訴訟往往與公共利益有著某種關聯。公法訴訟的提起者是以公民的名義提出的，其維護的可以是與自己直接相關的切身利益，也可以是與自己間接相關的利益，包括公共利益。為維護公共利益對政府提起的訴訟即行政公益訴訟，有點類似于大陸法系國家的客觀訴訟。在政治哲學的視野中，提起行政公益訴訟是公民體現公民美德、彰顯權利意識和公民精神的合法行動。

1．作為公民公共交往的途徑

哈貝馬斯將權力區分為交往產生的權力與管理利用的權力，因此在政治公共領域中有兩個相反的又彼此相遇交叉的過程:從公民交往中產生合法權利與從政治系統獲取權力，這兩個過程相互滲透，均涉及政治與行政活動的正當性。[8](P642－643)在行政系統中，行政機構負責把規范轉換為自己的語言，行政活動服從于自己的理性標準，考慮更多的是效率而不是規范應用的實踐理性。行政系統對法律的處理是工具性的，通過對法律與政策的嚴格適用來自圓其說。[8](P643)應該說，這是一種建立在政治行政二分與官僚制基礎上的傳統行政模式，與專制行政模式單純服務于君主相比，該模式通過執行議會的法律間接服務于民眾，這是歷史的進步。但該模式重效率而忽視公平，重行政命令而忽略公民參與。現代公共行政理論則主張行政過程必須引入民主機制，這樣既可以通過理性溝通獲取結果的公平，也可以通過公民交往的過程獲取行政決定的合法性。然而，現實中的政府決策未必建立在民主基礎之上，即便是經過了公共行政運動，科層制依然流行于世，公民在行政過程中的權利依然遭到輕視。行政公益訴訟要么挑戰非民主化的行政行為，要么挑戰行政行為所依據的法律，打破已有的共識，以達成新的共識。

2．作為公民為權利而斗爭的途徑

法律和權利密切相關，德語中的Recht同時具有“法律”和“權利”兩個含義，人類的法律發展史也是為人的權利而斗爭的歷史。德國著名的法學家魯道夫·馮·耶林在《為權利而斗爭》一書中深入地闡述了公民斗爭與權利發展的互動關系。耶林指出，法律不同于語言、藝術，可以在無意識下自發、自然地形成，而是通過國民的不懈斗爭爭取的。“不管是國民的權利，還是個人的權利，大凡一切權利的前提就在于時刻都準備著去主張權利。”[8](P13)法律與權利的發展需要每一個社會成員時刻地主張權利，各自投入到法律的實踐中去。為法律和權利而斗爭，不能斤斤計較于訴訟的成本與收益，因為主張權利并不僅僅是為了自己的具體的物權或其他權利，而是涉及自己的人格尊嚴。耶林進一步指出，為法律和權利而斗爭不僅僅是對自己的義務，也是對社會的義務。公法的實施，仰仗官吏對義務的忠實程度;私法的實施，依靠權利人的利益關心和法感情。如果法感情麻木無力，且無能力克服對利益關心的懶惰，對糾紛厭惡，對訴訟縮手縮腳，法律和權利只能是一紙空文。[9](P36)

受自由主義民主觀、公民觀影響，公法領域內的權利保護，在很長的一段時期也都集中在公民人身權和財產權，一些非常重要的權利 (如表達權、知情權等公權利，環境權等社會權)則被有意無意地忽略了。同時，人作為公民的神圣人格也被忽略了。訴訟是公民為法律和權利而斗爭的重要途徑，通過公民的行政公益訴訟，逐步將公法中的公民權利納入司法保護的范圍，這不僅僅是為公民爭取了基本權利，也為公民爭得了基本人格。

3．作為公民行動的途徑

漢娜·阿倫特把人在實踐中的活動分為勞動、工作和行動三個層次。勞動相對于人體的生理過程，從人的自然成長、新陳代謝直至最終衰亡，都離不開勞動。工作不是一種自然的活動，也不是天賦的，工作營造了一個與自然界截然不同的“人工”世界。行動是唯一不需要借助任何中介所進行的人的活動，人們在言行中表明他們是誰，積極地展現其個性，從而使自己出現在人類世界中。某人是“誰”(who)不同于某人能是“什么”(what)，后者通常描述一個人的品質、天賦、才能和缺陷，這些東西是可以被隱藏的。截然不同的是，某人是“誰”通常體現在他的言說與行動中。[10](P1)人并不僅僅作為亞當·斯密所描述的“經濟人”在天天計算中活著，同時他還是一個“社會人”，跟其他人進行著互動，作為“政治人”參與政治活動，總之他是一個“行動者”。公民行動通常與政治相關，這也是人不同于其他動物的重大區別，正如亞里士多德所描述的，人天生是一個政治的動物。在公共領域中，公民行動主要圍繞公共利益而進行，往往要體現出行動者獨特的優異之處，在行動中其獲得的成就感是在私人領域如家庭生活中不可能獲得的。行政公益訴訟表達的是一個人之所以為公民的基本品質，是體現公民美德的重要表現，既包含了其權利意識、監督意識也包含了其與眾不同的公德心。如果說公益訴訟作為公民為權利而斗爭的途徑，其結果是法律進一步的完善和權利得到更好的保護，那么作為公民行動的途徑，其結果是公民找到了其作為公民應有的尊嚴以及他的責任感。

[1]蔡英文．政治實踐與公共空間:阿倫特的政治思想[M]．北京:新星出版社，2006．

[2](古希臘)亞里士多德．政治學[M]．北京:商務印書館，1997．

[3](英)赫·喬·韋爾斯．世界史綱:生物和人類的簡明史(下卷)[M]．桂林:廣西師范大學出版社，2001．

[4](加)威爾·金里卡．當代政治哲學[M]．上海:上海三聯書店，2004．

[5](美)T．H．馬歇爾．公民身份與社會階級[M]．南京:江蘇人民出版社，2007．

[6]吳英姿．訴權理論重構[C]．南京大學法律評論．2001(春)．

[7](英)威廉·韋德．行政法[M]．北京:中國大百科全書出版社，1997．

[8](德)哈貝馬斯．在事實與規范之間[M]．北京:三聯書店，2003．

[9](德)德魯道夫·馮·耶林．為權利而斗爭[A]．梁慧星．民商法論叢(第2卷)[C]．北京:法律出版社，1999．

[10](美)漢娜·阿倫特．人的條件[M]．上海:上海人民出版社，1999．

在公民共和主義的框架中，既要強調公民的自主，更要強調公民對共同體的責任，公民不僅是承載權利義務的主體，更重要的是維護公共利益的行動者。傳統訴權的討論焦點集中于公民的個人利益，這是自由主義個人至上的公民觀在訴權領域的體現。在公共行政領域，具體的個人利益往往與抽象的公共利益相互糾結，在為個人利益斗爭的同時也是在爭取公共利益，公法領域的訴訟往往與公共利益有著某種關聯。

D925．3

A

1004－518X(2012)04－0161－05

馬明華(1979—)，男，河南財經政法大學公共法學院講師、訴訟法研究中心研究員，主要研究方向為憲法與行政法。(河南鄭州 450002)

本文系河南省軟科學研究項目“公民網絡政治參與問題研究(項目編號:112400450076)的階段性成果。

【責任編輯:陳保林】