儒家“忠恕”思想對清代基層司法的影響
——以清代基層判牘為例

■任海濤

儒家“忠恕”思想對清代基層司法的影響
——以清代基層判牘為例

■任海濤

忠恕思想;傳統司法;清代判牘;傳統文化

“忠恕”思想是儒家重要思想之一，是古人處理人際關系的一種基本態度。古代儒家代表人物、學者及儒家出身的官員都將忠恕思想運用于指導司法實踐，形成了“忠恕司法思想”，這些思想從各種文獻中都可以發現，歷代如此。但是有了思想不一定有實踐，為了驗證該思想對古代司法實踐的影響，筆者找到了242個真實的清代基層司法判牘，在對這些司法判牘進行研究的基礎上，得出結論，至少在清代忠恕思想還是對基層司法實踐起著重要影響。這種狀況不是偶然的，按照常理，在清代以前的社會中應也有類似情況。由于清代以前朝代留下來的判牘有兩個問題:第一，有些判牘是文人杜撰的(如《龍井鳳髓判》);第二，還有些判牘是僅僅出于一人之手，如明代李清的《折獄新語》、顏俊彥的《盟水齋存牘》等。如果我們研究文人杜撰判牘或者研究單一作者的判牘，顯然不足以反映一個朝代整體情形。而筆者研究的242個判牘是出于清代八位著名法官之手的真實判牘，因此能比較真實全面反映當時忠恕思想對司法實踐影響的狀況，其他朝代的情況，可以在此基礎上進一步研究。

一、“忠恕”思想內涵及其對司法觀念的影響

曾子言:“夫子之道，忠恕而已矣。”“忠恕”思想歷來被認為是儒家思想的根本精神，但是對于“忠恕”精神內涵的認識卻不盡相同。馮友蘭認為“忠”是“推己及人”的肯定方面(“己欲立而立人，己欲達而達人”)，而“恕”是其否定方面(“己所不欲，勿施于人”)[1](P63)。而馮浩菲則認為“忠恕”是一個統一概念，不可拆分，僅僅包含“己所不欲，勿施于人”這一層內涵，至于“己欲立而立人，己欲達而達人”是“仁”的范疇，并非“忠恕”所應涵蓋[2]。錢穆認為:“盡己之心以待人謂之忠，推己之心以及人謂之恕。人心有相同，己心所欲所惡，與他人之心之所欲所惡，無大懸殊。故盡己心以待人，不以己所惡者施一于人。”他還認為，“仁”乃內心之德，而“忠恕”更重在身體力行，“仁更使人易曉，因仁者至高之德，而忠恕則是學者當下之功夫，人人可以盡力也”[3](P98)。

西方漢學家對“忠恕”內涵也有自己的理解，美國漢學家倪德衛認為“忠”的對象只能是上級或者平級，而“恕”的對象是下級。[4](P79)德國學者羅哲海認為:“忠”的含義是待人以誠心，“忠”為“恕”提供了可以按倫理學互惠原則發揮作用的框架。[5](P182)

“忠恕”思想，在《論語·里仁》篇中被曾子解釋為孔子“一以貫之”的原則，孔子對此并無明確表示，但后世儒家對此都予以承認。關于“忠恕”思想具體內涵及其與“仁”的關系等基本問題，并無統一定論，但是在以下基本問題上，古今學者基本有一致認可:第一，“忠”取其置心于中、不偏不倚之義，引申為“真心誠意”;第二，“恕”取其如己之心之義，引申為“將心比心”。“忠恕”一詞可歸納為:真心誠意，推己及人，將心比心，視人如己。“忠恕”思想對中國文化各方面都有影響，該思想除了對個人修養有要求，對個人社會實踐也有影響。該思想對中國傳統司法產生了重要影響。

“忠恕”思想在司法領域體現為:第一，司法官員在處理案件時，雖與個人利益無關，也必須真心誠意、盡心盡力，防止給當事人帶來不公正后果，這是“忠”的要求;第二，司法官處理案件時，應當首先與當事人換位思考，假設自己是當事人，希望如何處理涉案情理與事實，這樣才能保護各方利益，這是“恕”的要求。

孔子以“忠恕”為本道，此道也是孔門弟子在各種社會實踐中的指導原則。《孔子家語》載:孔門弟子季羔在衛國任司法官員時，曾以刖刑處罰過一個犯人。后逢衛國內亂，季羔外逃，幸虧得到那名犯人幫助才得以活命。季羔問刖足之人為何不忌恨反而相救，答:“斷足，因我之罪，無可奈何!曩者，君治臣以法，令先人后臣，欲臣之免也;臣知獄決罪定，臨當論刑，君愀然不樂，見君顏色，臣又知之，君豈私臣哉?天生君子，其道固然，此臣之所以悅君也。”囚犯臨刑前感知到司法官員的悲憫情懷，故而心存感念。孔子認為弟子在司法實踐中踐行了忠恕之道，對該行為進行肯定:“善哉為吏，其用法一也，思忠恕則樹德，加嚴暴則樹怨，公以行之，其子羔乎!”

孔子之后，忠恕思想對司法領域產生了深遠影響。中國古代產生了一系列防止冤案、愛惜人命的制度，如直訴制度、上訴制度、死刑復核制度、御史監察制度、錄囚制度、會審制度、刑訊法律化等。這些制度有效地對司法權形成了制約。從司法程序的發展階段上來看，忠恕思想對于古代司法的啟動階段、量刑階段、刑訊階段、刑罰執行階段都產生了深遠影響。

第一，忠恕思想對于司法程序啟動的影響。從《周易》記載“訟則終兇”，到孔子所言“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”開始，“厭訟恥訟”是古代的主流觀念。儒家認為，凡是訟獄，都是勞民傷財，兩敗俱傷，又增添官府負累。最好的政策是，能夠教育人民向善，有糾紛民間調解，即使起訴司法官也盡量息訟。

宋代胡穎在《妄訴田業》中寫到:“詞訟之興，初非美事，荒廢本業，破壞家財……幸而獲勝，所損已多;不幸而輸，雖悔何及。”孔子七十六世孫、衍圣公孔令貽作了一首《忍訟歌》，1904年刻石于曲阜城內，其歌曰:“世宜忍耐莫經官，人也安然己也安然;聽人挑唆到衙前，告也要錢訴也要錢……唆人爭訟罪滔天，神也憎然人也憎然;善人自有天照看，害也徒然告也徒然;況且人心是一般，他也求安我也求安;何不人人息訟端，此也休纏彼也休纏。”這段話幾乎是古代社會對于詞訟的普遍態度，也體現了中國傳統文化中厭訟、恥訟、畏訟的文化心理。

第二，忠恕思想對于司法量刑觀的影響。忠恕思想對司法影響的另一表現是“刑罰寬緩”的量刑觀。老子認為“法令滋長，盜賊多有”，主張廢除法律。儒家比道家歷來務實，知道無論如何實行禮樂教化，也會有人作奸犯科，如不處罰犯法之人，必將天下打亂。但儒家忠恕思想體現在，對于那些“情有可原”的情形定要從輕量刑。

早在孔子修訂《尚書》時，就保留了“眚災肆赦”這句話，意思是對于因過失或無知而犯法者應該赦免，可見孔子是肯定該思想的，且《論語·子路》篇中記載孔子主張“赦小過”。到了漢代，王充在《論衡·答佞》篇中提出“刑故無小，宥過無大。圣君原心省意，故誅故貰誤”的思想，意思是嚴懲故意犯罪、赦免過失犯罪。董仲舒留下的《春秋決事比》也保留了許多案件，對于過失犯罪處罰很輕，比如故意殺父應處極刑，但是如果是出于“救父”動機而誤殺父親，可以免除責任。

唐律是中國古代“法律儒家化”的頂峰，受忠恕思想影響，唐律從立法上就比前代法律寬緩了許多，《貞觀律》中對于“情有可原”犯罪行為進行寬宥，比隋律減少了死刑92條，將流刑改為徒刑的有71條，其他化重為輕的條目也很多。宋歐陽修在《瀧岡阡表》記載其父為官，每次遇見死刑犯，總會終日思慮“求所以生之”。明薛在《從政錄》中告誡司法官不可因一時之怒而濫殺無辜，更不可以刑殺為樂事，應以“公、慈、明、剛”為準則。清陳宏謀在《從政遺規》中說:“人不幸而涉詞訟，又不幸而于詞訟中受刑罰，雖十分不可寬，必須求一分稍可寬處。”這些思想都體現了忠恕思想對立法寬簡、量刑寬緩、寬宥過失犯罪的影響。

第三，忠恕思想對于“慎用刑訊”的影響。忠恕思想對司法實踐的影響之一是“謹慎刑訊”，就連“厲行法治”的秦代也受到了影響，如《睡虎地秦墓竹簡·封診式》載:“治獄，能以書從跡其言，毋笞掠而得人情為上，笞掠為下，有恐為敗。”秦代以“嚴刑峻法”聞名，但是司法領域仍然認為不用刑訊而得到案件實情是上策，而如果以刑訊為手段，即使獲得案件實情，仍然是下策。這從側面反映了忠恕思想的影響。漢景帝頒布《棰律》對刑具規格、施行部位、中途不得換人等進行了規定。此后，歷朝歷代都對刑訊加以明文規定，如果違反刑訊程序或條件，司法官員必須承擔相應責任，濫用刑訊更是法律所禁止。而且，從西周開始，歷代法典中都有規定，凡是老、弱、病、殘、婦、孕等特殊人群，都適用明顯輕于一般人的刑罰方式和刑具，比如關押時免戴枷鎖、一定年齡的人不受刑訊等，這些規定都體現了忠恕思想的影響。

第四，忠恕思想對于刑罰執行的影響。《尚書·呂刑》最早對“祥刑”、“虐刑”做了區分，實際上已經體現了對于刑罰執行審慎、人道的要求。刑徒犯法理應處罰，但是執行刑罰也要充分體現忠恕之道。文獻中記載了許多關于審慎行刑的案例，如宋代有一個新婚之人犯法應處杖刑，法官曹彬推遲一年行刑，他解釋說:“吾聞此人新娶婦，若杖之，其舅姑必以其婦為不利而惡之，朝夕詬罵使不能自存，吾故緩，其事出有因而法亦不敢赦也。”可謂對受刑人及家屬體諒至深。

與此形成鮮明對比的是，乾隆三十一二年間，江蘇一位法官，對于同樣新婚不久的新郎實行枷號示眾，最后導致新婦自縊、新郎投水自盡，汪暉祖認為該司法官違背忠恕之道，“獨不聞律設大法，禮順人情乎，滿月補枷，通情而不曲法，何不可者，而必以此立威，忍矣”(《學說臆治》)。史書還記載清代法官陳宏謀對待囚犯十分周到，“夏月取罪人，早間在西廊，晚間在東廊，以避日色”。這些記載充分體現了忠恕思想對法官執行刑罰過程的影響。

從以上論述可知，在理論上，儒家代表人物、儒家學者、儒家司法官員都認為司法活動應符合忠恕之道。但在實踐中，忠恕思想是否也對司法活動產生了全方位影響，必須由可靠的歷史資料來作證。筆者研究發現，清代存留下來的242個基層司法判牘中，真實反映了忠恕思想對司法實踐的影響。基于這些材料可知，到了清代，基層司法官員的司法活動還是受到忠恕思想的影響。本文至少可以證明，在清代司法實踐中，儒家忠恕思想起到很大作用。至于其他朝代情況，容后再論。

二、儒家忠恕思想對清代基層司法實踐的影響

通過研究清代242個州縣真實判牘[6]，從這些判牘中可以看到“忠恕”思想對司法實踐的全面影響，以下將對這些具體影響分別論述。

(一)勸說息訟以免訟累之苦

孔子整理的《周易·訟卦》載“訟，終兇”，《論語》記載孔子言“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”，中國傳統文化都是以“厭訟”著稱，認為凡是獄訟不管輸贏，都會給當事人帶來不好結果，輕則結怨樹敵，重則家破人亡。因此，官員遇有案件，盡量勸說撤訴，即使必須立案，也盡量調解結案以保護雙方未來關系，萬不得已才用法律判決。這種作法，并非司法官員自己為了減少負累，實際上是在為當事人考慮。

鄭立仁家耕牛踐踏顧福寶家豆苗，顧家將鄭家耕牛牽走，地保出面調解，顧家還牛，鄭家賠苗，雙方同意。但是當地一個訟師唆使鄭家到公堂訴顧家搶劫耕牛，于成龍了解案情作出判決，體現了其勸說息訟的良苦用心:

第一，“好人”應該盡量息事寧人，“惡人”才好訟。判牘曰:“爾償以豆資，彼還爾耕牛，兩不相虧，兩無所負。即該民亦已允許矣，乃一夜之隔，忽又翻異，茍非從中有人唆使，冀獲漁人之利，其誰信之。”這種立場表明，凡是“好人”就不會輕易興訟，只有“好訟之徒”才會調唆他人訴訟。

第二，主張息訟是因為，訴訟不管勝負都會付出很大成本。判牘曰:“爾須知此案若果訊究，本縣處斷亦不過如是而止。而爾之因訟以損失者，不知其幾。”

第三，即使自己有理，為了區區小事也不應該對簿公堂。“即爾之理全直，彼之理全曲，然此區區小事，亦可了則了，何必多事，以滋訟累?”

第四，熟人之間更不應該對簿公堂，應該互幫互助、有事調解，打官司傷和氣。“況爾與顧福田同居一村，出入相友，守望相扶持，朝夕相見，何至結此深仇?”

最后，于成龍總結:“易曰:訟則終兇。”宣布維持地保調解結果。[6](P28)

從以上判牘內容可以看出，司法官勸說當事人息訟，是站在當事人立場上，盡力為其著想。

(二)謹慎調查務求案件真相

查明案件事實是正確定案的根據，司法官員在調查案件時，應該以百分之百責任心處之，以如臨淵履薄的心態，謹慎、細致地調查，這樣才能做到“忠恕”的要求。

在筆者研究的判牘中，但凡遇有疑難案件，即使表面看來順理成章的案情，優秀司法官員也必然仔細調查，最終發現案件真相并非如其表面顯現的那樣簡單。

黃胖為人有些憨，婚后不久妻子亡故。恰在此時，其寡嬸有一七歲幼婢玩耍時被竹竿劃傷陰部，寡婦想趁機謀害黃胖，于是在幼婢陰部涂以毒藥使其潰爛，然后到縣里告黃胖強奸幼婢。縣令接到報案，從表面看來合情合理，未經調查就擬判死刑，上報李鴻章。李鴻章謹慎處之，提出三大疑點:第一，從《洗冤集錄》來看，奸淫十歲以下幼女必死;第二，黃胖家里那么多成年婢女，為何舍近求遠;第三，寡嬸圖財害命之嫌不可排除。李鴻章基于此三點，派人仔細偵查，終于真相大白，避免錯殺一條人命。[6](P245)

還有一案，也是縣官上報人命案件，說是有人要強奸李志玉母親，后被李志玉叔侄打死，縣令擬判志玉按斗毆致死減等適用。李鴻章仔細審查案件，感覺其中疑竇重重，責令重新仔細勘察，以免出現“死者含冤，犯法者逍遙無事”[6](P262)的結果。此案涉及兩人性命，如果是蓄意殺人，輕判反而使死者含冤難雪。如果真是圖奸被毆打致死，則必須減等發落。李鴻章責令重新仔細勘察，不在于偏袒哪一方，而是對雙方生命都極為重視。

袁枚任縣令時遇有一案，孫幼之控告易、程兩家“圖謀不軌”，此罪是“十惡不赦”重罪，當滅九族。此案動輒關涉數百人命，袁枚懷剔怵之心謹慎調查，對被告二家仔細搜索，并無違禁之物，僅僅是程家為易家喪事所寫訃聞中使用了一個“赦”字。此事發生在清代大興文字獄的年代，此案若是遇到酷吏手中，定會辦成一個“典型案例”，借此邀功晉升。此案關系重大，一方面關涉皇權權威，一方面關涉幾百條人命，袁枚據情力主無罪，并且向兩江總督上書，替被告開脫，兩江總督上書朝廷，此文字獄未成，僅僅杖百，徒三年[6](P88)。袁枚此舉解救數百人性命，可謂“忠恕”精神極大踐履者。

(三)曲法從情平衡各方利益

法條僵化，現實五花八門，如果嚴格適用法律則有時出現違背人情的后果，因此今日法理學一直研究如何平衡“合理”與“合法”二者關系，清代優秀的法官們憑借自己對人情世故的體察，處處綜合考慮各方利益，務求判決“合情合理合法”，體現了“忠恕”思想的要求。

孫祥祥女兒孫桂寶與鄰居孫和順通奸已久，孫祥祥貪圖孫和順每月給女兒二十貫錢，佯作不知。后女兒懷孕，孫祥祥唆使孫桂寶誣告孫和順強奸。此案告到于成龍處，依照法律，即使孫桂寶與孫和順實為“和奸”，也應判杖刑。孫祥祥唆使女兒誣告他人“強奸”，強奸罪成立應判絞監侯，誣告他人死罪未決，也有“反坐”之條。如果酷吏獲得此案，無論依何條，三人都應除以嚴刑。但是于成龍卻判決:“本縣仁厚為慎，今為爾計，惟有改向孫和順訂定婚姻，一以保今后之名節，一以全幼孩之性命。”[6](P30)此判可謂“曲法順情”，若于成龍嚴格依法律判決，輕則三人受罰、敗壞名節，重則流放徙遠、客死他鄉。而于成龍此判，不僅未罰三人，而且保全了胎兒性命，保護了未婚先孕者名節，也成全了二人感情。此判決不愧為“忠恕”司法的典型案例。

此外，胡林翼判決免除誣告之案[6](P381)、判決小妾因不堪虐待而改從他人之案[6](P385)，袁枚判決寡媳與鄰居舉人成婚之案[6](P73)、判決丑夫與美妻離婚之案[6](P75)，以上諸案都不是依照律例條文判決，但是符合情理，是司法官員將心比心，換位思考基礎上，為了保護當事人利益而做出的判決。

曲法而從情，雖不合于法條，但是合于情理，因為各個案件千差萬別，無法找出統一規律，但是這些案件裁判共同處是:司法官堅持了“己所不欲勿施于人，君子成人之美、不成人之惡”的原則，這種判決才是達到了最好的社會效果，也體現了“忠恕”思想的影響。

(四)因主體、主觀不同而區別對待

清代優秀司法官們在適用法律時，還做到了區別對待不同的主體和不同的主觀過錯。

一方面，對于弱勢群體采取能夠接受的懲罰方式。對于老、幼、愚、弱等人采取比一般情況更輕的措施或者懲罰方式，是歷朝法律的共同之處。清代法官在實踐中也堅持了這一點。比如在一起案件中，一個尼姑與幾個地方無賴鬼混，于成龍最后判處對幾個惡少笞刑一千，并枷號半月。此罪也是比較嚴重的，但是尼姑畢竟是弱女子，若施以笞杖，恐難以承受，于是判處“掌頰”八百，并令其蓄發嫁人。[6](P14)于成龍審理另一個案件中，娼妓招人嫖宿，組織者被判處重笞一千，拘禁一年，而妓女判處“掌頰”五百[6](P18)。由此判牘可知，在清代司法實踐中，一般對婦女適用“掌頰”以替代笞杖，原因大概有二:一則笞杖必會打破衣衫，有傷風化;二則婦女難以承受笞杖之刑。此種刑法執行方式既可保全婦女性命，又能起到懲處作用，也是“忠恕”思想在實踐中的體現。

另一方面，如果行為人故意犯罪或者侵害他人應該重罰，如果果系過失而致則應輕罰，此原則在歷朝法律中也都有體現，但是實踐中是否嚴格執行不得而知。從清代判牘來看，清代司法官還是能做到這一點的。比如，李鴻章曾審理一案，妻子蔣氏與丈夫毆斗，婆婆來勸解，兒媳咬了婆婆手指，鮮血直流。此案涉及行為人主觀過錯問題，如果蔣氏故意咬傷婆婆，當從“妻妾毆傷夫之祖父母父母之條”，懲罰非常嚴厲;如果蔣氏出于過失，則較故意處罰為輕，最后李鴻章判其受荊條鞭打五十下之罰，屬于輕判。由此可知，清代司法實踐中，司法官員還是謹慎區分故意與過失，盡量避免刑罰適用錯誤。

以上兩點也表明司法官員對于不同主體、不同主觀過錯，采取不同措施，這也是司法官在司法實踐中謹慎執法、悲憫人命的體現，也是“忠恕”思想的具體表現之一。

三、“忠恕”思想對于現代司法的啟示意義

本文前兩部分說明了兩個問題:“忠恕”思想作為儒家的根本性指導思想對古代司法實踐產生了深遠影響，歷代法典和司法實踐都體現了“忠恕”思想的全面影響。從清代司法判牘中可以看到，直到清代，優秀的司法官員還是在司法實踐中秉承“忠恕”思想的指導。“忠恕”思想對于今天立法與司法實踐也具有重要啟示意義。

“忠恕”思想最基本的精神價值是“尊重人的獨立價值，‘己所不欲，勿施于人’”，這個精神要求在刑法精神以及刑事司法上具有重要的啟示意義。

第一，“忠恕”思想對刑法人道化具有啟示意義。人類刑法發展歷程表明，刑罰手段日益人道化。從“忠恕”思想本身來看要求刑罰越來越寬和、人道，中國古代的法家、西方中世紀的理論都認為刑罰的目的是報復犯罪人，因此具有殘酷刑罰的傾向。貝卡利亞提出:“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行。刑罰的目的僅僅在于:阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍。”[7](P108)如果我們自己由于過失而犯罪，我們就希望獲得更輕的處罰，如果我們犯罪已經有了悔改，也希望獲得盡可能輕的刑罰，即使我們必須要接受刑罰，也希望接受一種文明的，而不是野蠻殘酷的刑罰制裁，因此，“忠恕”思想也是刑罰寬和化、人道化的思想基礎之一。

隨著人類社會進步，刑法人道化日益成為刑法的基本價值[8](P17)。刑法人道化最基本的要求是:“犯罪人也是人。作為人，犯罪人也有作為人的人格和尊嚴，對于犯罪人的任何非人對待都是不人道的或者反人道的。”[9](P19)“把犯罪人當作人來看待，不以非人道的方式對待他們”，正是“忠恕”思想對現代刑法理論的啟示意義，但是我們在實踐中還沒有很好地實行，我們只有首先從思想上認識到犯罪人也有獨立人格和人格尊嚴，才能夠在實踐中一視同仁地對待犯罪人。

第二，“忠恕”與“期待可能性”理論的暗合。“期待可能性”理論是德日刑法基本理論，基本含義是:“法律不強求不可能的事項或法律不強求任何人履行不可能履行的事項。法律不可能命令人們實施不可能實施的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為。”[10](P224)簡而言之，期待可能性理論就是承認每個個案中，都有特殊的情勢因素，法官必須考慮這些特殊情況來定罪量刑。

期待可能性的適用條件，不能以立法來全部規定，因此該理論必然是司法活動中的一個原則。對該理論最大的詬病在于，適用該理論受法官主觀觀念影響太大，對刑法穩定性構成威脅。但是即使如此，人類不能輕易放棄該理論，“面對具體的個案，永遠也不可能放棄個人所感覺到的正義的活生生的聲音;這種聲音是永遠不可能被排除的。不管法是多么努力想把正義變成原則的制度，法也不可能缺少正義，相反，只有在正義里面，法才變得生機勃勃”[11](P186)。“忠恕”思想也要求司法官必須以自己的良心、道德、知識綜合考量具體案件因素，來做出定罪量刑的權衡，這在傳統司法上體現為“情理司法”模式，“期待可能性”理論今日尚無統一定論，但是它與“忠恕”思想確有暗合之處，這也體現了人類文明的相通之處。而后者較前者出現要早一千多年。

第三，“忠恕”思想對犯罪原因論的啟示。古代人對于犯罪原因認識比較簡單，認為犯罪就是犯罪人自己的問題，因此中國先秦法家主張“重刑主義”，就是認為把犯罪的器官直接鏟除就會消滅犯罪，但是秦代歷史證明重刑并沒有減少犯罪，反而增加了犯罪。依照龍勃羅梭的“天生犯罪人”理論，只要我們找到這些“天生犯罪人”，并消滅或者關押他們，就會消滅犯罪。以上兩種認識都是脫離歷史與社會的形而上學理論。自從里科·菲利的《犯罪社會學》問世以來，理論界基本確認，犯罪是由個人、社會、文化等綜合因素造成的。在這種思想下，就會認識到刑罰不是減少犯罪的手段，而從社會制度、文化教育兩個方面入手才是減少犯罪的途徑。

由于犯罪原因非常復雜，犯罪不可能徹底根除，只能逐步減少。一個人犯罪不能完全歸罪其個人，家庭、社會也承擔著重要責任，刑法制裁的目的是要幫助他重新回歸社會，而不是要讓他彌補犯罪造成的損失。如果我們自己觸犯了刑法，我們也不希望將罪過完全歸于自身，那么刑罰就不能完全針對個人。儒家自先秦開始倡導“仁政”，這是從社會制度上減少犯罪根源;主張“禮主刑輔，禮防患未然”，以禮樂教化改造人的思想，這是從文化上減少犯罪根源。古代儒家自然沒有從犯罪原因論來認識該問題，但是這兩種主張實為“忠恕”思想之衍申，也實際上是從社會、文化兩方面來減少犯罪根源。

第四，“忠恕”思想與沉默權、容隱制度的關系。沉默權制度本質上是尊重人的人格尊嚴，任何人不應自證其罪，該制度在西方各國現在已經受到了嚴格限制[12]。但是，從法律文明發展的趨勢來看，隨著偵查技術的發展，其他保障犯罪嫌疑人的人權制度 (如訊問犯罪嫌疑人辯護人在場制度，保證訊問全程錄像和錄音制度，刑訊證據排除規則，排除合理懷疑的證明標準等)的日益完善，沉默權制度在中國也會越來越成為一種法律制度。

沉默權在美國的理論基礎是“個人價值是絕對的，國家的價值是相對的。老百姓的個人利益高于國家的利益，這是美國的立國精神和社會的基本價值……”[13](P2)用美國代表的西方價值來解釋的沉默權，在以集體主義為傳統的中國未必能夠完全接受，而如果以“忠恕”思想進行解釋，則有一定的說服力。任何人作為個人，很難與強大的國家刑事偵查機器抗衡，在刑事偵查過程中，如果沒有一定范圍的“沉默權”，就會陷入“自證其罪”的境地，甚至可能被“屈打成招”。任何人都不愿意接受這樣的厄運，因此依照“忠恕”思想基本要求，也必須從制度上保證沉默權的實現。

西方現行法律中，除了犯罪嫌疑人自己有沉默權外，其一定范圍內親屬也有不證明其犯罪的權利，這就是“容隱權”。雖然中國現行法律中沒有此項制度，犯罪嫌疑人的妻子、父母、子女都有陳述其“犯罪事實”的義務。而中國從漢代開始，兩千年的封建法律中都有“同居相為容隱”(漢代是“父子相隱”)的規定，即所有一起生活的親屬之間都有不證明其犯罪的權利，甚至如果兒子去告發父親還要處以重刑。中國古代容隱制度源于《論語》中記載的孔子提出的“父子相隱”的思想。即便是親屬犯了罪，至親至愛之人也不愿意去證明其犯罪，否則自己會心里不安，這是人之常情，將心比心地去思考，這也是“忠恕”思想題中之意。

沉默權與容隱權，今日看來是西方重要的刑事司法制度，但是這兩項制度在中西方都有著深厚的思想淵源。中國傳統“忠恕”思想是此兩項制度的重要淵源，此兩項制度都是利弊參半，我們在研究它們現實化的過程中，必須從“忠恕”思想中吸取思想精華。

綜上，“忠恕”思想是中華法系遺留的重要法律精神，對古代司法實踐產生過全方位影響。深入研究該思想，對于我們今天認識和設計司法制度具有重要的啟示意義。

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[11](德)H．科殷．法哲學[M]．林榮遠，譯．北京:華夏出版社，2002．

[12]姜小川．沉默權制度的發展、利弊與限制[J]．政法論叢，2011．

[13]劉衛政，司徒穎怡．疏漏的天網[M]．北京:中國社會科學出版社，2000．

“忠恕”思想作為儒家的根本性指導思想對古代司法實踐產生了深遠影響，歷代法典和司法實踐都體現了“忠恕”思想的全面影響。從清代司法判牘中我們可以看到，直到清代，優秀的司法官員還是在司法實踐中秉承“忠恕”思想的指導。“忠恕”思想是寶貴的思想精華，該思想對于今天立法與司法也有重要啟示意義。

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1004－518X(2012)04－0119－06

任海濤(1981—)，男，華東師范大學法律系講師，博士，主要研究方向為法史學。(上海 200241)

本文系教育部人文社會科學青年項目(項目編號:12YJC820083)、國家社科基金重大項目“法律文明史”(項目編號:11＆ZD081)子課題“古代遠東法研究”的階段性成果。

【責任編輯:王立霞】