土地抵押權保障與閑置土地監管的沖突與協調

袁 健，李 炯

（成都市龍泉驛區國土資源局，四川成都 610100）

土地抵押權保障與閑置土地監管的沖突與協調

袁 健，李 炯

（成都市龍泉驛區國土資源局，四川成都 610100）

研究目的：分析并協調解決土地抵押權保障和閑置土地監管的沖突，促進節約集約用地。研究方法：理論與實證分析。研究結果：土地抵押權設定和保護有利于地盡其利，閑置土地監管著力解決地盡其用，二者在土地抵押權設立條件、限制土地收回及收回補償等方面存在沖突。研究結論：遵循兼顧資產流動和促進用地、公共利益優先、信賴保護、參與救濟、物上代位等原則，加強土地供后監管、嚴防新增限制土地；規范土地登記、促進土地金融信息共享；積極制度創新，防控閑置土地處置風險；準確認定事實，依法處置閑置土地。

土地法；土地抵押權保障；閑置土地監管；土地轉讓；土地收回

土地兼具資源和資產雙重特性，若既能將土地配置于最佳用途、最佳用地強度和最佳用地時效，促使土地效用的最大化，又能通過合理產權的設定，促使土地流通及資金融通，實現土地資產的保值增值，理應是土地制度創新的基本理念。在構建國土資源保障和促進科學發展新機制的當下，在法律法規不甚完善和明確的情況下，紛雜的產權設定與嚴格的用地監管難免出現一些沖突和矛盾，其中，以土地抵押權保障和閑置土地監管的沖突較為典型。

1 土地抵押權保障與閑置土地監管沖突的產生

1.1 土地抵押權依法設定與保護有利于地盡其利

抵押是指債務人或第三人不轉移對某一特定財產的占有，將該財產作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的一種債權擔保方式。在中國，土地所有權不能轉讓，土地所有權不能作為抵押權的客體。在推進土地有償使用制度改革后，國家通過修改《憲法》增加了土地使用權可以依法轉讓的規定，并通過制定相關法律、法規逐步確立了土地使用權抵押制度。在當今各銀行努力提高信貸資產質量、嚴控不良信貸資產的形勢下，土地使用權已成為一種十分有效的擔保方式而被廣泛地采用。《擔保法》、《房地產管理法》、《物權法》等法律法規是土地使用權設定抵押的主要法律依據，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產抵押管理辦法》、《土地登記辦法》等對土地抵押權的設定、登記和保護作了相關配套規定。據統計，截至2010年末，全國84個重點城市處于抵押狀態的土地共有12.94萬宗，抵押面積25.82萬hm2，抵押貸款3.53萬億元，抵押面積和抵押貸款凈增3.74萬hm2和9206億元[1]。土地抵押有效解決了近來年中國各大中城市土地開發的巨大資金需求，促進了城市化進程和房地產行業的快速發展，改善了城鄉人居環境，是促進土地發揮最大經濟、社會、生態綜合價值的重要舉措。

1.2 閑置土地監管著力解決地盡其用的問題

閑置土地是土地使用權人應動工建設而實際未動工建設的土地。據國土資源部公布的數據，截至2010年5月底，全國共上報閑置土地宗數2815宗，面積16.95萬畝，分別占上報房地產違法違規用地總宗數和面積的91.69%和90.00%，閑置土地成為房地產用地違法違規的主要問題[2]。造成土地閑置的原因主要有：因毛地出讓、規劃調整等政府原因造成閑置；因拆遷阻礙，土地未能及時交付開發等社會層面的原因造成閑置；因開發企業自身資金周轉或經濟實力發生變化，以及惡意囤積土地，炒賣地皮等原因造成閑置。土地是稀缺資源，“閑置”是高效利用土地資源的“攔路虎”。一是閑置土地占用了大量的建設用地指標，真正有開發實力的企業又無地開發，既造成了土地資源的浪費，又造成了開發企業財力、精力的浪費；二是房地產開發企業故意囤積或倒賣土地，大量的土地不能形成有效供應，造成人為的資源緊張，催漲房價，扭曲市場供求矛盾；三是土地閑置后周邊已開發建設的地段極不協調，影響城市化進程和城市形象的提升；四是房地產開發企業通過借囤地或者釋放閑置土地對抗國家宏觀調控，抵消政府調控效果。因此，閑置土地危害甚大，需要加以嚴格監管，促進土地批后快供，供后快用，用而見效。

2 土地抵押權保障與閑置土地監管沖突的表現

土地抵押與閑置土地，現行法律法規政策均有規定，但規定較為原則，實際操作中問題很多，業界觀點紛呈，各地做法也不完全一致。

2.1 土地抵押權設立時，是否必須達到可轉讓條件

依法取得的出讓土地，設立土地抵押權時，是否以達到土地轉讓條件作為登記前提條件，目前有兩種做法。

一種做法是在設定抵押權時要求土地達到法定的轉讓條件。抵押可能引起土地使用權的轉讓，若土地抵押人不能清償債務，抵押權人勢必處置抵押物而造成土地轉讓，為嚴厲杜絕惡意炒買炒賣地皮，依據《擔保法》第34條“抵押人依法有權處分的國有的土地使用權（方可進行抵押）”的規定，未達到轉讓條件的土地使用權不能設定抵押。如某省最近出臺的促進房地產市場平穩健康發展的實施意見，就規定投資額未達到開發投資總額25%的，房地產土地使用權嚴禁轉讓、聯營合作、作價出資（入股）和抵押。

另一種做法是在設定抵押權時不實質審查土地投入。出讓是土地有償使用的方式，依法取得且全額交清出讓價款的土地是權利人的資產，這種資產在不轉移占有的情況應該允許盤活，以土地資產融通貨幣資金是理所當然的，土地投入是否達到轉讓條件不作為抵押登記的必備要素。依據《房地產管理法》第47條規定“以出讓方式取得的土地使用權，可以設定抵押權”，《擔保法》第42條“以無地上定著物的土地使用權抵押的，（抵押登記部門）為核發土地使用權證書的土地管理部門”的規定，只要依法繳清了土地出讓價款、辦理了土地使用權證，就允許設立土地抵押權。目前按此種方式辦理抵押登記較為普遍。

2.2 已構成的閑置土地，政府收回權是否優于先前設立的土地抵押權

國土資源部《閑置土地處置辦法》第4條規定，“閑置滿2年的，可以收回土地使用權”。對于先前已經設立抵押權的土地，在構成閑置土地后，政府收回權是否優于抵押權，也有兩種做法。

一種做法為對于已經設定抵押的土地，政府不能收回。土地抵押權是擔保物權，從屬于主債權，抵押權消滅必須有其特定的法律事實，如清償、提存、免除、混同等原因造成主債權全部消滅，則抵押權隨之消滅。土地上的主債權沒有消滅，則閑置土地的抵押權依然存在。其次，經過登記的土地抵押權具有公信力，除債權人、債務人雙方之外的第三人當然不能對抵押物進行處置，因此政府對閑置土地的收回權不能優于抵押權。

另一種做法為作為土地所有者的政府出于公共利益需要，可以行使收回土地的權利。該做法認為抵押權屬于土地他項權利，附屬于土地使用權，若依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第17條關于“未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰”規定，政府做出收回土地使用權的處罰時，作為主權利的土地使用權消滅，附屬于該主權利的他項權利也隨之滅失，則即使閑置土地設有抵押權，但政府依然可以收回[3]。

2.3 閑置土地收回時，是否對土地抵押權人予以補償

對于閑置2年以上的土地，政府履行收回權時是否應該給予土地抵押權人補償，仍有兩種做法。

一種做法是政府收回閑置土地不對抵押權人補償。抵押權附屬于土地使用權。作為主權利的土地使用權，政府應按照《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第17條規定，做出收回土地使用權的處罰而消滅時，設置于該土地上的抵押權也隨之消滅，故不應該對抵押權人予以補償[4]。

另一種做法是政府收回閑置土地時給予補償。因土地資產價值巨大，土地作為抵押物具有穩定可靠的特點，如若政府對閑置土地滿兩年的土地實行優先和無償收回，抵押權人的債權會因此無法償還，這對無過錯的抵押權人顯失公平。同時，抵押權自登記之日起便具有公信力，應該能對抗后來的土地權利主張，故政府收回閑置土地時應對抵押權人予以補償[5]。

3 土地抵押權保障與閑置土地監管沖突的協調

3.1 協調土地抵押權保障與閑置土地監管的原則

3.1.1 兼顧資產流動和促進用地的原則 資產流動與有效用地并非勢不兩立、非此即彼。解決土地抵押權保障與閑置土地監管沖突，既要立足于充分發揮土地的財產特性，促進資產盤活，融通資金，又要集合資源的稀缺性，合理調節用地需求，根據土地利用總體規劃和城市規劃促進土地有效開發利用，任何一方不可偏廢。

3.1.2 公共利益優先的原則 閑置土地的收回，目的在于糾正錯誤的資源配置，避免土地資源的低效使用甚至浪費，并調節社會用地需求矛盾，其代表的是社會公共利益。社會公共利益的實現與個體利益、小團體利益相比，具有更大的價值和宏觀效應，最終會推動社群整體利益的提高，應予優先尊重[3]。

3.1.3 信賴保護的原則 政府原則上不得擅自改變已依法出讓并設定抵押的土地權利歸屬，為了公共利益的需要，對于造成閑置的土地，政府可以依法變更或者收回，但是由此給善意第三人，譬如抵押權人造成的財產損失，應給予合理的信賴保護，以降低市場交易成本、保障交易安全[6]。

3.1.4 參與救濟原則 閑置土地的處置涉及的利益關系人不僅包括土地使用權人，而且包括抵押權人。政府應該允許抵押權人“富有影響地參與”閑置土地處置工作，讓抵押權人有機會、有條件陳述自己的主張，發表自己的意見，并可就爭議的問題進行辯論，充分協調各方利益，最大優化處置方案。

3.1.5 物上代位原則 土地作為債權擔保，在政府收回土地時所產生的補償等款項，抵押權人可以優先受償；若抵押期限未到期的，請求法院對補償等款項優先采取保全措施。

3.2 協調土地抵押權保障與閑置土地監管的政策建議

3.2.1 加強土地供后監管，嚴防新增閑置土地 加強土地供后監管，提高參與房地產市場宏觀調控的能力，主動預防土地閑置行為。一是加強土地出讓合同履約管理，每宗土地出讓后，建立對應的跟蹤管理卡，落實專人負責跟蹤管理，在交地日、合同約定開工日期、合同約定竣工日派人現場踏勘。二是依托土地執法檢查的日常巡查檢查，加強土地開發利用的檢查、督查，全程跟蹤監控，及時發現閑置苗頭，及時促工建設。三是對不構成土地閑置，但又有延遲支付土地出讓金，未按時開工、竣工的行為，采取民事訴訟措施追糾土地使用人的違約責任，及時制止、糾正土地使用人的違法違約行為，以達到預防土地閑置的目的。四是加強誠信管理，對違反規定的惡意囤地、無故閑置土地的，列入用地單位誠信檔案，禁止其在一定時期內再次參與競買土地；嚴格依照有關規定對閑置土地征收增值地價；將土地閑置的處理情況通過媒體公開曝光，接受社會監督。

3.2.2 規范土地登記，大力促進土地金融信息共享 土地抵押不登記不生效。凡按出讓合同約定繳清土地出讓價款并辦理土地使用權證的土地，依據《擔保法》等法律法規，可以依法進行抵押登記。國土部門在辦理抵押登記時著重審查土地出讓價款繳納、土地權屬來源、抵押人及抵押權人主體資格等情況，防止虛擬抵押、重復抵押。土地投資建設情況盡管在抵押登記實質審查范圍，但對于正在接受有關部門土地閑置處理的土地，不宜再設定抵押權。對于閑置一定時間，但尚未構成土地收回條件的，處于閑置風險較高的地塊，國土部門應逐宗登記造冊，定期清理，與銀行等金融、證券監管機構聯手建立土地金融信息共享機制，對進入名冊的企業審慎貸款和核準融資，對違法用地項目及企業不批準貸款和上市融資。

3.2.3 積極制度創新，有效防控閑置土地處置風險 土地作為債權擔保，在抵押土地造成閑置面臨政府收回土地的風險時，政府部門和金融機構應積極依據現行相關法律法規和閑置土地處置政策，進行制度創新和機制創新，有效化解土地風險和金融風險。一是土地閑置達到一年，面臨被政府征收閑置費或者被收回的風險，抵押權人有權行使不安請求權，要求企業盡快開工建設，及時消除閑置狀態。二是如抵押土地因閑置被征收閑置費或者收回，造成價值減少，金融機構有權要求企業更換其他支配的資產用以擔保，重新設定抵押；或者提前清償債務，解除土地抵押擔保關系。三是土地閑置兩年以上，具備了政府收回土地的條件，抵押權人參與政府的閑置土地處置方案的擬定，行使物上代位權，在該抵押物補償中優先受償。若優先受償部分不足以清償抵押土地使用權擔保的債務，抵押權人有權從抵押人的其他財產中得到不足的部分。

3.2.4 準確認定事實，依法依規處置閑置土地 閑置土地處置實質是一項行政處理決定，通常涉及較大的經濟利益，工作難度很大，實際操作也比較復雜。在實踐中，要正確使用相關法律法規，準確認定事實，按照法定程序規范操作。其一，對土地閑置時間的認定，出讓合同有約定的，按約定時間確定；出讓合同沒有約定的，按政府批準文件的時間確定。其二，對投資額度的確定，由有資質的單位比如會計師事務所和審計師事務所出具鑒定報告；對開發面積的認定，通過現場丈量認定。其三，要正確界定閑置原因，區分不屬于用地單位自身原因造成閑置的違約責任，這對采取閑置土地處置措施至關重要。對依法認定為閑置土地的，嚴格依照法律規定和土地出讓合同的約定進行處罰，對應該征收土地閑置費的依法征收，應該收回的堅決予以立案查處并收回，以盤活存量土地，促進節約集約。

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）：

［1］國土資源部.全國閑置地2815宗面積近17萬畝［EB/OL］.http://sjz.focus.cn/news/2010-08-20/1023304.htm l.

［2］國土資源統計公報［EB/OL］.http://wenku.baidu.com/view/7564d92abd64783e09122bcc.htm l.

［3］陳揚.閑置土地收回權與抵押權的沖突與解決［EB/OL］.http://www.tenetlaw.cn/Article/Legal/200910/192_2.htm l.

［4］趙旭東.設抵押權的受讓國有土地閑置二年政府依法可以無償收回［EB/OL］.http://www.m lr.gov.cn/tdzt/zdxc/tdr/2003lt/wsyth/200712/t20071205_664658.htm.

［5］李冰冰.論國有土地使用權懲罰性收回中的抵押權人保護［EB/OL］.http://www.zjblf.com/view.asp?id=487&bcg_id=414&bcg_id1=407.

［6］黃東海.對政府收回國有土地使用權的法律思考［EB/OL］.http://www.jxfy.gov.cn/content.asp?id=272.

［7］張友占，溫棟，張健.關于土地抵押權登記存在問題及啟示［J］.南方國土資源，2006，（1）:32-33.

［8］何德成.無償收回閑置土地使用權若干法律問題的研究［EB/OL］.http://www.gtzyb.com/lilunyanjiu/20111226_1371.htm l.

［9］陳建德.關于法院裁定的土地使用權和設定抵押權的閑置土地處置建議［J］.國土經濟，2004，（3）：27-28.

Conflict and Treatment in Guaranteeing Land M ortgage Right and Supervising Id le Land Use

YUAN Jian,LIJiong
（Land Resources Bureau of LongquanyiDistrict Chengdu City,Chengdu 610100,China）

The purpose of the paper is to analyze and treat the conflict in the land mortgage guarantee and the supervision of the idle land,aiming to achieve economic and efficient land use.Methods employed include theoretical analysis and empirical approach.The results show that the setting and the protection of the landmortgage are beneficial for ensuring land maximum utilization.Meanwhile,the supervision of idle land tries to resolve the inefficient utilization of land.Therefore conflicts exist between the two activities.The results show that it is necessary to follow and consider the principles of assets liquidity,efficiency of land use,priority of public interest,protection of credit benefit,participation in relief,and subrogation.The paper concludes that the countermeasures should be strengthened,such as supervision of land use and strictly preventing additional idle land;regulating land registration and promoting information sharing;actively innovating land institutions,preventing and controlling the risk of handling idle land;and treat idle land conflicts in terms of fact.

land law;landmortgage guarantee；idle land supervision;land transfer;land take back

F301.2

A

1001-8158（2012）12-0012-04

2012-05-17

2012-08-21

袁健（1975-），女，四川筠連人，碩士。主要研究方向為土地經濟學、土地法學。E-mail:593270650@qq.com

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