德日犯罪論的中國命運考量

馬琳

(湖南師范大學法學院，湖南長沙410081)

日前，有學者稱刑法學在各國的發展呈現出的總體趨勢乃是學派尖銳對立，學說越來越多，共識似乎越來越少。［1］我國刑法學界有關犯罪論的爭議和“交鋒”很好的詮釋了這一論斷。學者間的爭點主要集于如何評價和對待我國現行的四要件犯罪構成理論。在所有的主張中，重構論獨樹一幟，激烈卻不乏有力。該論中大部分學者堅持認為我國現行的四要件犯罪構成理論需要“全面清理”，而英美的犯罪論體系雖然也有值得圈點之處，但是總體而言，由于訴訟構造、思維模式、文化傳統等多種原因，中國借鑒乃至移植英美的犯罪論體系可能風險更大，在最終將目標瞄準大陸法系的時候，雖然法、意等國的刑法理論包括犯罪論體系也都各具特色，但是代表大陸法系刑法理論成就的仍然是德日。于是，“放眼望向世界，目光定格在了這里?！保?］重構論以四要件犯罪構成理論存在難以彌補的缺陷為起點，進而斷言中國刑法學體系需要按照德日犯罪論“推倒重建”。毫無疑問，德日刑法學的犯罪論體系乃是重構論的支撐與依托。

一、初遇:落地未曾生根

德日刑法學的犯罪論體系第一次為國人所知悉是在上世紀三、四十年代，其附隨大陸法系的整體法學知識而舶來，并且得以短時間內流行。依據德國學者許內曼對于犯罪論發展階段的劃分，彼時在德國占主導地位的是建立在新康德主義哲學基礎之上的刑法學體系。［3］P20該體系框架內的犯罪論被稱為“新古典的犯罪論”，其具有下列特征:首先，在構成要件符合性的領域，不再認為構成要件是純客觀、記述性的，承認了規范的構成要件要素;其次，形式的違法性論逐漸過渡至實質的違法性論;再次，于有責性中，規范責任論取代了原有的心理責任論。如果從學術價值與地位上評估，新古典的犯罪論可謂“德國刑法理論皇冠上的明珠”。那么，當德國的犯罪論經由日本傳入我國的時候，又是怎樣一番景象?我們對它的接受和理解程度如何呢?對此，有學者指出，這一時期的中國刑法學，在引進和吸收日本刑法理論的基礎上，開始關注犯罪成立的一般性要素。主體、客體、違法性、責任等近現代刑法學關于犯罪構成理論的一些關鍵性和普遍性的要素都已經開始從具體的、特殊的分則條文中被抽象出來;但是，對于這些要素之間的關系研究仍然付之闕如，整體上也沒有形成有內在邏輯關系的理論。概言之，犯罪成立的條件就是包括主體、客體、律有正條等各種要素都具備，因此這種犯罪構成理論的實質其實就是要素集合。［4］P70陳興良教授也曾提到，在民國初期的刑法教科書中，尚未形成階層式的犯罪構成體系，甚至犯罪構成一詞也并未出現，而是稱為犯罪之要素。［5］可以說，中國社會同德國犯罪論的“第一次親密接觸”是不得要領的。事實上，歷史也沒有留給當時的中國學人以更多的時間對該犯罪論進行消化、琢磨。

德日犯罪論之“種”于當時的中國無法生根，其原因在于:一方面，德國的犯罪構成理論是假日本之手而傳入我國，我們對該理論的理解受制于日本學者的理解與“加工”。難免存在誤讀、歪曲，更別說兩次翻譯過程中語意的失散。另一方面，當時國內政治環境相對復雜，包括法科學者在內的知識分子忙于“啟蒙”和救亡，不可能僅僅“為學術而學術”，專注于某種法學理論。而隨著新中國成立，舊法統被全面廢除，德日犯罪論在中國大陸很快銷聲匿跡了。

二、又見:是山還是一般

建國以后，在經歷了初期的“以俄為師，取法蘇聯”、中期的“法律虛無主義”之后，新中國的法學終于重新獲得了生機與活力。改革開放的不斷深化加之刑法學人的多方努力，德日犯罪論得以再次進入我們的視野。對此，陳興良教授撰文道:福田平、大塚仁的《日本刑法總論講義》……該書雖然只有區區20萬字，但卻是改革開放以后翻譯出版的第一部外國刑法教科書，它使我們有機會直接接觸到日本的刑法知識?！业谝淮谓佑|到了犯罪論體系的稱謂，第一次看到構成要件該當性、違法性與責任的遞進式排列，也第一次看到對構成要件該當性、違法性與責任這些要件之間關系的界定，尤其是強調構成要件是犯罪論體系的基礎。［5］眼界的拓寬、資料的充實使得刑法學人對德日犯罪論的研究不斷深化，而這種“深化”帶給我們的除了新知，還有些許困惑。當下，除了少數學者對德日犯罪論仍然保持著“驚艷感”，大部分學者已經轉向對該理論的反思乃至質疑。按照筆者的觀察，刑法學界對德日犯罪論的“再思考”從兩個向度上延伸，即理論本身和方法論(研究德日犯罪論的進路)。下面分別就這兩個方面加以闡述:

(一)德日犯罪論的缺憾

世界上并不存在唯一完美的犯罪論體系，當然德日的犯罪論也不例外。從外觀上看，德日的犯罪論并不穩定，仍處于發展之中;進入到該理論的內部，其又具有難以克服的矛盾。亦言之，無論是動態還是靜態的審視，德日犯罪論都存在這樣或那樣的問題。

1．外在的不穩定性

德日刑法學有關犯罪論體系的爭論長達數百年。各家學說各執一詞，歧見紛呈。［6］如果將犯罪論體系定義為“犯罪論中闡述形式的犯罪概念所包含的具體要素及其內容的邏輯順序”，那么在德日刑法學中有代表性的犯罪論體系竟有八種之多。［7］P67除了為我們所熟悉的主流觀點即構成要件符合性、違法性和有責性之外，區分行為、不法和責任的體系，區分行為、構成要件符合性、違法性和責任的體系以及區分行為、構成要件、違法性、責任和可罰性條件的體系等，也都是具有影響力的學說。而發端于李斯特——貝林格——賓丁的經典體系，事實上也經歷了漫長的衍進，才形成今天的構造。概括言之，這些變動指涉三個方面:犯罪構成從客觀的構成要件擴展為主客觀的構成要件;違法性從形式判斷轉為實質判斷，再到行為無價值的刑法觀，然后是多元整合的理論觀;責任論從心理責任論過渡到規范責任論，再到責任預防論。［8］德日犯罪論體系的變動不居，常使人產生無所適從之感。［6］筆者以為，類似“無所適從之感”對于我們把握這一犯罪論還在其次，實際上德日犯罪論的“不穩定性”中值得我們思索的地方還有很多。

德日犯罪論的“變動不居”表明其仍然處于發展和自我完善的過程中，但是該特征基本上為我國刑法學者所忽略。首先，必須承認的是，學界對德日犯罪論的動態研究是比較匱乏的，提起德日的犯罪論，呼之欲出的通常是“違法是客觀的，責任是主觀的”論斷，細想起來，這已然是1900年代古典犯罪論的觀點。當然，如果說我們的研究僅僅定格在百年之前，這是夸張并且不負責任的，實際情況是，學者們的確注意到德日犯罪論后來的變革，比如，在違法性中加入主觀因素，在責任中考慮客觀因素等等。而這些也涵蓋了新古典犯罪論、目的主義犯罪論和機能主義犯罪論的內容。只不過，目前學界對于德日犯罪論的理解和提倡，主要還是以古典犯罪論、新古典犯罪論和目的主義犯罪論為藍本展開的，從時間上看，大致是1970年以前的學說。對于目的主義犯罪論，特別是機能主義犯罪論研究的不充分，使得我國學界沒有及時跟上德日犯罪論前進的腳步，該理論在我們手中極容易成為“教條”，變得僵化。于是，德日的犯罪論只不過是“我們所認為的德日犯罪論”，它的不穩定性、多樣性被我們的頭腦簡化為穩定和唯一。其次，德日犯罪論在其發展過程中的幾個拐點，彰顯了德日刑法學者特定時期的學術轉向，毫無疑問，任何一次學術傾向轉換的背后都是具有深刻驅力的，遺憾的是，這些同樣沒能引起我國學界足夠的重視。依據筆者所掌握的資料，只有少數的學者意識到該問題并加以探討。有學者稱明晰的勾勒出哲學思想的發展與德國犯罪構造論演變的關系，可以使我們更透徹的認識德國犯罪構造發展的深層原因與基本趨勢，基于此，我們才更有可能把握隨著社會思想而派生出的歷時性向度。［9］肇始于1970年前后的機能主義犯罪論嘗試從刑法的目的設定出發構建犯罪論體系，其依據乃是通過當時某些哲學思想所形成的目的合理理論。歷史上德日犯罪論發生轉折的幾個關節點，都存在相應的哲學思潮作為基石。有學者稱近代西方哲學發生了研究重心的轉換，即從重點研究“本體論”問題轉向重點研究認識論問題，簡稱認識論轉向。［10］P81投射到犯罪論體系上，或許可以解釋自最初的古典犯罪論至當下的機能主義犯罪論的衍變，即從重視“本體”到立足現實、從只問本質到也問目的(合理)。顯而易見，如果我們不思索德日犯罪論背后的哲學轉向，就很難理解犯罪論的趨勢，導致斷章取義。

德日犯罪論的不穩定性表明該理論的動態性，而對于動態性研究的不足將導致其在中國刑法學的語境下成為“鐵板一塊”。一方面，我們不能只關注它的某個特別的發展階段，而忘卻理論應當與時俱進。并且如果要透徹的理解德日犯罪論，必須注重對其背后社會思潮和哲學依據的考察。另一方面，該理論的不穩定性增加了我們把握它的難度。刑法學界能否從其發展階段和哲學轉向中尋找到一般的、普遍的東西，這是問題的關鍵。

2．內在的缺陷

進入德日犯罪論的內部，其構造也存在不恰當之處。筆者在最初接觸德日的(古典)犯罪論時，就產生了不少疑問，首當其沖的就是對于將違法性作為犯罪成立的要件之一的不解。我們明明是在認定犯罪，為什么又轉而討論“違法”呢?因為一般來說，犯罪就意味著違法(刑法)，犯罪是內化于違法之中的。也就是說，犯罪正是由于法律的規定才成其為犯罪。當用一個或者幾個要件來框定犯罪之后，其自然而然就違法了。接下來，筆者對責任的理解又出現了偏差。本來，責任應當在確立犯罪之后考量，譬如經常提及的“罪責刑相適應”刑法基本原則中，責任與犯罪雖然有關聯，但畢竟是相互獨立、界限分明的。責任如果作為犯罪成立的要件，罪與責不就混為一談了嗎?對于第二個疑問，筆者后來逐漸明白，自己對德日犯罪論中責任的解讀出現偏差，這里的責任是指非難可能性;而“罪責刑相適應”中的責任是伴隨犯罪而產生的必然結果，對它的考察必須在確定犯罪成立之后才能進行。前后兩個責任實際所指涉的內容是完全不同的。但是，關于第一個疑問，筆者至今也沒能找到有說服力答案。

進一步分析德日的犯罪論，我們會發現，其并不像某些學者宣稱的那樣“復雜和精致”，亦談不上把“簡單問題復雜化”。從其構建的初衷來看，德日學者絕對是盡量把“復雜問題簡單化”的。暫時拋開體系的束縛，試想一下人們在做出某種價值判斷的時候是不是需要綜合考慮各方面的因素?因為犯罪是一種否定性評價，我們于認定犯罪時必須要考慮到方方面面，假設我們找到了所有需要考慮的因素并且能夠厘清它們的界限，然后一個一個(此時沒有固定順序)的加以分析、衡量，當考察完畢該給出最終結論的時候，我們心里打鼓了:畢竟涉及罪與非罪，某人的命運會因此改變，慎重起見，還是再多考慮考慮。于是我們回頭把收集到的各種信息又想了一遍乃至多遍，這其中也包括對某一特定信息的反復考察。從常識出發，這樣才是判定犯罪的正常思維過程，也就是綜合、多次判斷?？墒?，德日的學者明顯是反其道而行之的，其犯罪論是一種單線的、不可逆的思維路徑，相比于綜合、多次的判斷，它僅需要一次判斷。只要按照事先設計好的程序走一趟，無須回顧，就可以確定犯罪是否成立了。從這個意義上講，德日犯罪論所希望達到的效果其實是“化綜合為單一”、“化繁為簡”。為了達到該目標，德日學者極其抽象的對行為進行了切分，割裂了其客觀方面和主觀方面，將前者置于構成要件符合性中考慮，把后者放入有責性中衡量。具體來看，首先，在構成要件符合性的領域，構成要件是行為表現的純外部記述，不帶有任何的價值判斷。貝林格基于自然主義的行為論建造構成要件，把行為理解為不帶有任何主觀因素的身體運動。如此定義行為太過“機械”和“原始”，已經與今天的行為概念相去甚遠，但是如果想不通這點，又無法理解記述的構成要件，進而影響正確判斷違法性在犯罪論中的地位。其次，于違法性的范圍內，要對其進行形式判斷。這是指行為違反法規范，違反法的禁止或命令。換言之，形式的違法性是從形式上將違法定義為違反法。將違法性解釋為違反實定法規，是最容易被人們理解的，也不存在什么錯誤。［11］P141再次，有責性又稱非難可能性，即對符合構成要件并且具有違法性的行為能否進行道義上的非難。其內容一般包括故意、過失、期待可能性等等。如果行為符合構成要件，就進入下一步的違法性判斷，在具備違法性的基礎上，再進行有責性評價。構成要件符合性、違法性和有責性三者之間有著嚴格的界限，各自具備特定的功能，相互之間不可混淆。

然而，德日古典的犯罪論所確立的規則隨著時間的推移受到一輪又一輪的挑戰。先是受到被稱為新古典犯罪論的沖擊，緣起于麥耶發現規范的構成要件要素。麥耶認為構成要件中不僅有描述性的要素，還有規范性要素。描述性構成要件要素是能夠“在外部世界實現，并且其意義能在感覺上被感知理解”。相反，規范性要素不能通過對構成要件所描述事物外部特征的把握就能獲得認識，它們是與價值相關聯的要素，是具有評價必要性的要素。例如，猥褻、欺騙等等都屬于規范的要素。承認規范的構成要件要素，基本上就無法再認為構成要件是純客觀、記述性的，其是具有一定價值評價內涵的。又因為刑法上的價值評價其實就是在討論是否違法，這樣，構成要件要素不可避免的與違法性發生了關聯。［12］進而，作為犯罪論體系第一要件的構成要件符合性與第二要件的違法性之間界限開始趨向模糊。此時，違法性中又引入了實質的違法性論，把不法理解為“社會侵害性”。對規范性構成要件和實質的違法性的理解，也改變了對構成要件與違法性的關系的認識。［7］P73構成要件成為違法類型，行為符合構成要件，原則上就成為違法性的存在根據。這樣，構成要件符合性就具備了違法性推定機能，符合構成要件的行為進入到違法性領域，只需考察是否是正當防衛、緊急避險等違法性阻卻事由即可。該種意義上的違法性判斷成為消極、簡單的作業，動搖了違法性作為犯罪論體系要件之一的地位。顯而易見，構成要件符合性與違法性于這一時期已經發生了混淆，從原本的界限明晰發展到“你中有我，我中有你”。并且，此處還存在另外一個困擾，既然構成要件已經成為違法類型，那就意味著行為只要符合構成要件就可以推定其違法，而正當防衛、緊急避險作為符合構成要件的行為，為什么不能被直接推定“違法”呢?為什么還要對其進行實質的違法性判斷呢?德日的刑法理論沒能很好的回答該問題。

古典的犯罪論所面臨的第二個困境是目的主義犯罪論的興起，主觀的構成要件要素的引入，置有責性于尷尬境地。倡導目的行為論的威爾茲爾基于人類行為的現實存在對犯罪論加以改造，把故意、過失等主觀要素納入構成要件當中。而故意、過失等原本是屬于有責性范圍所討論的內容，確立主觀的構成要件要素的地位，意味著構成要件從違法類型發展為違法、有責類型。為了解決好故意、過失的體系地位，學界把故意、過失區分為構成要件的故意、過失和責任的故意、過失，并且認為這兩者的功能是不同的，不可相互替代。但是同時，學者們又認為，這兩者“并非兩種不同的故意、過失”。如此解釋，實在令人不知所云。無法否認的是，故意、過失等主觀要素被納入構成要件之后，有責性與構成要件符合性的界限也開始變得不明朗，原本屬于有責性考察的對象滲透到構成要件符合性中，有責性在犯罪論體系中的地位如違法性一樣受到削弱。古典的犯罪論經歷兩次演進之后，造成構成要件符合性與違法性和有責性之間由清晰定位發展為不能區分的整體，原來的邏輯清晰、層次分明的犯罪評價結構演變為模糊不清、相互纏繞的一體化結構，且整個體系也已經不完整，甚至可以說是名存實亡。［12］德日犯罪論的發展脈絡不得不令筆者猜測，構成要件符合性一旦涵蓋絕大部分的犯罪成立要素，違法性和有責性的體系地位就會不斷弱化，三者呈現“此消彼長”的態勢，構成要件符合性或許在將來直接取代犯罪論，而這是不是意味著德日犯罪論體系與我國現行的四要件犯罪構成理論發生“趨同”呢?

德日犯罪論內在的缺陷，進一步說明我們決不能不加任何保留的引進該理論，對待它的態度應當理性和謹慎。有學者曾經指出:一個結論不僅需要巨大的理論體系為背景，而且需要做長期的論證工作，該工作的爭論需要時間，結論的整理也很繁雜。［13］

(二)方法論的困惑

黑格爾曾說，學科的方法不是外在的形式，而是內容的靈魂。［14］P427換言之，學科的研究方法相當關鍵，針對同一對象，采用不同的方法或許會得出不一樣的結論。在社會科學領域更是如此，該學科的特性決定了結果的開放、多樣。難怪有人提出，做學問無招勝有招!［15］P95然而據筆者觀察，我們對于方法的接受是無限的，但是對結論的接受卻是有限的。大部分人能夠容忍方法的“另類”，可是結果總要“八九不離十”，處于大致“正確”的范圍之中。普通民眾可以“重結論，輕過程”，但是學人卻必須兩者兼顧。這一道理于法學學科同樣適用。陳興良教授提倡用“哲學”的方法來研究刑法，或者說，正是由于其主張用“哲學”方法來研究刑法，才會認為德日的犯罪論體系“精美”，進而得出重構論的結果。毫無疑問，沒有“刑法哲學”的探討，我國的刑法學知識整體難以達到較高的理論水平;沒有“刑法哲學”的鋪墊，德日的犯罪論也不可能在中國受到如此的矚目。問題在于，哲學方法作為刑法的研究方法是否總是恰當呢?

包括德日犯罪論在內的諸多刑法理論，目前尚無法在中國的法學實踐和社會現實中得到驗證，我們對于它們的討論不自覺也毫無辦法的陷入“合理想象”，形成“研究基本靠想”的模式。而哲學不僅是“思維的產物”，而且是比諸如法學這種特殊科學更高檔次的學問，從這個意義上說，在法學研究中采用哲學方法似乎是理所當然的。然而，即使是“理所當然”的東西，也并不意味著毫無問題。文德爾班在其傳世之作《哲學史教程》中論述到，哲學對于其他科學之間沒有一種亙古不變的固定關系。有時哲學處理包括在特殊科學中的問題時，哲學運用它更廣闊的遠見和趨于統一的傾向性，為解決問題貢獻出有價值的因素;但在另一些時候，哲學表現為因循抄襲，在此時，如哲學得到的是與科學相同的結論，哲學就顯得無用，如哲學還希圖提供與科學不同的結論，哲學就顯得危險了。［16］P13由此可見，哲學對于法學所能夠提供的幫助和指引，其實是時隱時現、不確定和有限的。實際上，刑法學界有不少學者都對用哲學方法來研究刑法持懷疑態度。例如有學者稱，哲學研究高度抽象，如何將其與刑法學研究融為一體，在刑法哲學研究中注入常識主義的內容，不是一個容易解決的問題。［1］筆者以為，哲學相較于其他特殊科學，更注重自身體系的構建和完善，并且其完善過程是通過抽象思維，即追求邏輯上的完滿來達成。如果依照哲學的追求來考察犯罪論體系，就必然十分在意該體系的自洽性，即體系內部構造是否符合邏輯。然而，內在邏輯的完滿不可能成為犯罪論的全部，因為刑法學是一門強應用性的學科，任何關于它的理論都必須并且能夠進入實踐領域加以檢驗。愛因斯坦曾說，純粹的邏輯思維不能給我們任何關于經驗世界的知識，一切關于實在的知識，都是從經驗開始，又終結于經驗。用純粹邏輯方法所得到的命題，對于實在來說是完全空洞的。筆者以為，德日犯罪論一百年來的發展的脈絡就彰顯了這個道理。德日古典犯罪論的學者單純追求體系上的完美，分割了行為的主觀方面和客觀方面，但是很快就發現，現實中行為的主客觀方面根本無法徹底區隔，因為行為總是包含著意思的。［12］伴隨著規范的構成要件要素和主觀的構成要件要素的確立，德日的犯罪論體系逐步開始自我否定。先是威爾茲爾脫離了以前的抽象思維方式，以“事物的本性”為基礎，重構了犯罪論，后來羅克辛又嘗試從刑法的目的設定出發建構犯罪論。在德日犯罪論已經發生轉向的今天，僅僅用哲學方法來研究包括犯罪論在內的刑法理論并不恰當，甚至可以說是一種倒退。我們還是應當更加關注現實，注重刑法的實踐品格。

三、余論

德日犯罪論就像一座遠方的山，由于存在某些隔膜，導致我們把它看得過高。當我們有機會走近甚至翻越它的時候，頓覺不過如此。

第一，“中西之爭”乃是中國百年歷史的“元命題”。自從國門被列強打開，各種西學紛紛涌入。而據說二十世紀上半葉的中國學術，各門學科均有驕人建樹，唯獨法學遺產單薄。［17］P132究其原因，正是不顧中國本土現狀，只是翻譯、抄襲德日法學所造成。當然，那個時代的法學學人有其苦衷，面對內憂外患，有些事情是迫不得已的。但是，今天中國法學的局面大不同于以往。我們有選擇權，我們能夠更加從容的面對德日法學，仔細地分析它的優劣，然后結合本國的實際狀況，得出最佳答案。

第二，對于有學者聲稱德日的犯罪論較我國四要件犯罪構成理論更有利于保障人權，筆者認為這一論斷無法成立。首先，從當今德日犯罪論內部構造來看，在有關違法性、有責性判斷上，有先入為主的傾向。按照現在德日所流行的犯罪判斷過程，構成要件符合性是認定違法性和有責性的事實依據，行為只要符合構成要件，原則上就可以積極地認定其具有違法性和有責性，而在違法性和有責性的階段上，只要消極地探討什么樣的行為不是違法行為和有責行為就夠了。本來，構成要件符合性的判斷是形式的、一般性的判斷，不應當帶有價值判斷的色彩在內，但是，由于構成要件是違法性和有責性的類型，換言之，符合構成要件就可以說具有違法性和有責性，在尚未說明什么是違法和有責之前，就說符合構成要件的行為是違法、有責行為，這樣，在違法和有責這種本屬價值判斷的問題上，豈不是也存在先入為主的嫌疑嗎?［18］其次，歷史表明，德日犯罪論并沒有阻止德國和日本的法西斯化，相反，這種刑法在某種程度上依然可以為法西斯主義刑法服務。［19］犯罪論不可能承受保障人權的重任，如果只靠犯罪論就可以保障人權，那么刑法實踐將變得異常簡單，只要將人權保障作的比較好的國家的法學理論全盤引進，那么我們國家的人權狀況就能一下子改善了，而這壓根就是不可能的。

第三，德日犯罪論第一次進入我國的時候，由于種種原因，并未引起任何反響。多年以后再次面對德日犯罪論，刑法學界基本上由最初的“眼前一亮”走向對該理論的反思和質疑。目前，“理性對待”是出現最頻繁的詞匯，這反映出絕大部分刑法學人都能夠比較客觀和冷靜的看待它。德日犯罪論所具有的外在不穩定性，表明該理論還在發展，而其內在的缺陷，顯示出該理論仍需完善，由此可見，德日犯罪論的中國命運不容樂觀。

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