“釣魚執法”的行政違法性及其規制

姚天宇 王 勇

在社會管理過程中，執法機關的行政行為備受關注，尤其是執法人員的執法方式。在執法經濟利益的驅使之下，中國出現了所謂的“釣魚執法”現象，并呈現擴展泛濫的趨勢。從具體表現形式上來看，“釣魚執法”可分為以下三種：第一種是當事人本身有違法的意圖，只是沒有顯露出來，執法人員誘使其轉化為具體行為，可稱為“顯露式釣魚執法”；第二種是當事人本來沒有違法、犯罪意圖，而執法人員故意引起當事人的違法、犯罪意圖，使其轉化為具體行為，可稱為“勾引式釣魚執法”；第三種是當事人沒有任何的違法、犯罪意圖，而執法人員故意采取計劃陷害當事人，使其形成違法、犯罪事實，可稱為“陷害式釣魚執法”。這種執法方式破壞了行政權力的公信力，動搖了人民的法治觀念和信心，沖擊了社會道德，加重了社會的信任危機。尤其是在媒體曝光上海釣魚執法事件1之后，行政執法領域的違法現象引發了人們的深刻反思。本文對“釣魚執法”的社會危害性及行政違法性進行綜合分析，對其產生原因進行探討，并對“釣魚執法”的規制與防范提出若干建議。

一、“釣魚執法”的產生原因、表現形式及其危害

（一）“釣魚執法”產生的原因

“釣魚執法”的產生主要根源于以下四個方面的原因。第一，權力濫用是根本性因素。行政權是最具主動性和擴張性的權力，受監督和制約的難度較大。在行政管理日益復雜的當今社會，立法機關無法給所有必要的行政行為制定法律依據，而社會穩定又須臾不能離開政府的管控，因而行政機關獲得了大量的自由裁量權，其中包括執法的方式與手段。在此背景下，許多合法的執法手段被棄之不用，“釣魚執法”反而成為常規執法方式，這是濫用職權的典型表現。但濫權與否又是個主觀性較強的判斷，上級部門和司法機關往往從治理效果的角度出發而不輕易加以認定，由此造成濫權現象無法根治。第二，利益誘惑是驅動性因素。“執法經濟”現象在當前非常盛行，它使執法人員在執法時更多地考慮現實利益。有些地方還沒有嚴格執行罰沒款“收支分離”的規定，單位利益及個人收入與罰款數額掛鉤，即將罰款按照一定比例返還執法單位和個人，這直接激發了執法人員的牟利動機。在“行政便利”與“經濟利益”的雙重促使下，執法人員非理性地選擇了“釣魚執法”。第三，“違法不究”是傳播性因素。根據行政處罰法、國家賠償法的規定，對違法處罰的直接責任人員，應依法給予行政處分，如果造成行政相對人的人身與財產損害的，在進行國家賠償之后還要受到經濟追償，情況嚴重還應追究刑事責任。同時，根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第57條的規定，以利誘、欺詐、脅迫、暴力等違法手段且在嚴重的違反法律程序的情形下實施的“釣魚執法”行為，以及在此過程中所采集的一切證據都是違法的，不具有法律效力。可是在“釣魚”問題上，執法人員很少受到責任追究，其所屬或上級部門往往隱瞞包庇，如在孫中界案中，區城管執法局就謊稱沒有發生違法取證行為，某地高院甚至以會議紀要的形式確認“釣魚”的合法性，以至于一段時間內受害人控告無門。這就為“釣魚執法”的擴散與傳播提供了土壤，甚至使其成為各地互相借鑒的“執法經驗”。第四，執法人員素質不高是推動性因素。行政執法主要是基層政府部門的職能，而公務員綜合素質與其所屬的部門層級呈正相關，因此承擔巨大執法任務的基層公務員的素質普遍不高，主要表現為法律與政策的把握能力較差、辦案時人情因素考慮較多、對公民權利的尊重不夠等等。為解決執法任務重和編制不足的矛盾，行政機關聘用了大量非在編的協管員協助執法。這部分人員的法治觀念、服務意識、業務水平更加欠缺；他們深處“釣魚執法”的第一線，一旦出現行政糾紛，卻又被排除在執法人員的行列之外，成為行政機關的替罪羊。

（二）“釣魚執法”的危害性

有人認為，“釣魚執法”類似于刑偵領域的誘惑偵查，它是誘惑偵查在行政執法領域的創新運用。所謂誘惑偵查，是指在刑事司法活動中，偵查機關為偵辦特殊類型刑事案件（如間諜犯罪、毒品犯罪、非法武器犯罪），以明示或暗示的方式引誘他人實施違法犯罪行為，并借此收集證據，以達到偵辦案件的目的。誘惑偵查可以分為“犯意誘發型”和“機會提供型”兩種，前者是指行為人本身無犯意，偵查機關誘使行為人實施犯罪，各國立法機關普遍不承認其合法性；后者是指行為人本身具有犯意，偵查機關只是提供一種暴露的機會，聯合國公約和歐洲人權法院都肯定這一做法。循此分類，“勾引式釣魚執法”對應于“犯意誘發型偵查”，“顯露型釣魚執法”對應于“機會提供型偵查”，似乎前者屬違法行為而后者屬合法行為。筆者不以為然，我們應堅持任何“釣魚執法”都是違法的立場。在刑偵過程中，偵查對象是有犯罪嫌疑的當事人，其行為具有強烈的社會危害性以至于需刑法加以規制，不作追究就有放縱罪犯的風險。然而在行政執法中，相對人的行為只是涉嫌行政違法，社會危害性并非嚴重到不能放過“漏網之魚”的程度。因此按照比例原則之精神，當爭議執法行為所保護的法益尚不及其可能侵害的社會利益時，這項執法活動就有失正當性，“釣魚執法”即如此。而且“機會提供型偵查”有嚴格的條件限制，一是僅適用于個別危害性高、隱蔽性強的犯罪領域，二是偵查部門已掌握部分犯罪證據，三是誘捕時的事實不作為犯罪證據；但“顯露式釣魚執法”一旦使用起來便沒有節制，僅通過一次“上鉤”行為就證明當事人原先就具有“犯意”，并完全以此認定違法事實，這是極不妥當的。因此“釣魚執法”和“誘惑偵查”既相似又不同，它是完全違法的行政執法行為，“陷害式釣魚執法”更是自不待言。

就釣魚執法的泛濫必然會威脅我國艱難建立的初具雛形的法治社會，并極大地破壞我國的社會安定與和諧秩序。第一，行政機關執法的根本宗旨是保護公共利益與公民權利，為廣大群眾提供服務。在“釣魚執法”事件中，行政機關執法不當，知法而犯法，這不僅不能達至依法行政的目標，而且嚴重侵害了社會的公平正義，侵犯了公民的人身權利和財產權利，給社會造成了嚴重的危害。第二，在“釣魚執法”事件中，執法機關以獲取經濟利益為目的，完全不顧當事人的陳述和辯解，直接推定當事人違法，僅以一次“上鉤”行為為依據進行處罰，而且沒有說服教育的程序，處罰手段也只是單一的罰款。這樣的執法方式缺少起碼的正當性與合法性，嚴重破壞了法律秩序，造成了對守法公民的迫害。第三，在“釣魚執法”的過程中，執法機關使用誘騙手段，讓完全沒有“犯意”的相對人臨時起意作出違法行為，這不僅不能懲治和預防違法行為，反而激發了人性中的弱點，讓人們產生與公權機關對立的情緒。有時，執法人員縱容或授意職業“倒鉤”來誣陷守法公民，讓那些懷惻隱之心的善良公民受到法律追究，更是顛倒了黑白，違背了行政倫理。第四，當一個執法機關以利益為出發點進行執法活動，特別是引誘守法者“違法”甚至誣陷守法公民時，它就擊潰了社會道德的底線，使社會信任產生危機。第五，釣魚執法破壞社會和諧，引發社會的不安定，造成廣大公民的危機感和不安全感。為了擴大“釣魚”的戰果，有的執法機關大量招收“協查員”，或者高額懸賞提供黑車線索者，這就使得“協查員”和職業舉報者數量激增。他們完全以獲利為目的而四處出擊，把上鉤者帶入執法人員布置的埋伏圈，以栽贓的形式讓守法公民受到處罰，由此引起公民的巨大不安和強烈不滿。

二、“釣魚執法”與行政法基本原則之沖突

（一）“釣魚執法”與合法行政原則的沖突

合法行政原則是依法行政的首要原則，它要求行政主體的行政職權由法律法規設定和授予，其實施行政行為必須依照和遵守行政法律規范，實體和程序上的違法行為都當屬無效且須承擔相應的法律責任。“釣魚執法”與合法行政原則完全抵觸，它是在沒有任何法律依據的情況下對公民進行了所謂的“執法”。如在孫中界案中，行政機關所宣稱的行政執法依據是《中華人民共和國道路運輸條例》第64條，然而該條實際規制的是“未取得道路運輸經營許可，擅自從事道路運輸經營的行為”。孫中界的行為屬于個人的善意幫助行為，并非經營行為，因而行政機關對其處罰不具有實體合法性。同時，該處罰在程序上也是不合法的。因為實施行政行為的方式是行政程序的重要組成部分，程序合法性必然包含了執法方式的法定化，而行政處罰法等法律并未規定行政機關可進行“釣魚執法”，所以這種執法方式是沒有法律依據的，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第57條的規定更加證明了這一點。可以看出，“釣魚執法”實質上是無法律授權的違法行政行為。

（二）“釣魚執法”與合理行政原則的沖突

合理行政原則是與合法行政原則相并列的一項基本原則。首先，它要求行政主體作出行政行為在主觀上必須出于正當的動機，在客觀上必須符合正當的目的；其次，它要求行政主體在選擇作出某種行政行為時，必須注意權利與義務、個人所受損害和社會所獲利益、個人利益與公共利益之間的平衡；最后，它要求行政主體作出行政行為，不能要求相對人承擔其無法履行或違背情理的義務。在普通的行政違法案件中，執法機關采用“釣魚”手段就嚴重違背了合理行政原則。這是因為如查處黑車“釣魚”的目的不在于維護交通運輸管理秩序，而在于獲得非法收益，屬于權力的濫用；同時，一般的行政違法并不具有特別嚴重的社會危害性，無須按照刑事追訴的標準進行取證和處罰，更不能以損害社會信任為代價作出毫無節制的執法行為，這樣做既不適當也不必要；而且“釣魚執法”對相對人個人的實際損害超過了社會的整體獲益，讓潛在的受害者承擔了過多的義務，屬于違反狹義的比例原則。可以說，“釣魚執法”方式并不是行政機關可以自由裁量的執法方式，它已經違反了合理行政原則，不應受到容忍和放縱。

（三）“釣魚執法”與誠實守信原則的沖突

誠信原則不僅是民法的基本原則，也是行政法需要貫徹的原則，對行政相對人的可預期利益的保護就是這個原則的體現。誠實守信既是對行政機關的道德要求，也是對其的法律要求。在現代國家中，政府和公民之間存在一種信賴關系。即公民充分信任政府依法做出的行政行為，通過可預測的行政活動來規范自己的行為，使法律希冀達到的社會狀態得以實現；同時，政府有義務保障行政相對人的信賴利益，謹守公平與公正的理念，使相對人不因自己任意作出或變更行政行為而遭受損失，以實現社會秩序的穩定性。如果行政機關首先失去誠信，則行政法治狀態必將受破壞，相對人的違法行為也會相應增多。在“釣魚執法”中，執法機關采用設置圈套的方式誘使公民違法，并根據“舉報人”的不實證言對行政相對人予以行政處罰。運用這種違法的執法方式得出的處罰結論，無疑會對政府的公信力與權威性產生負面影響，導致社會誠信機制的失效。

（四）“釣魚執法”與尊重和保障人權原則的沖突

尊重和保障人權是憲法確定的基本原則，而憲法原則必須通過各個部門法加以貫徹實施，作為“動態憲法”的行政法更是責無旁貸。從法治層面講，政府行使行政公權力是為了保障公民的合法權益，使之不受非法侵犯。在“釣魚執法”過程中，執法機關片面地追求執法效率，并過多地考慮經濟利益，置公民的基本權利于不顧，這是一種本末倒置的權力濫用行為。“釣魚執法”中違法使用行政強制措施嚴重侵害了相對人的人身權和財產權。在上海閔行區發生的張暉案中，當受害人中計后，“鉤子”強行拔車鑰匙、執法人員強行將其塞入面包車、強迫他在調查處理通知書上簽字都屬于非法的即時強制，因為按照行政強制法的規定，只有法律才能制定限制人身自由的行政強制措施種類，執法人員不能隨意實施，況且“鉤子”尚不屬于執法人員，其行為已大大超出了協助取證的范圍。對受害人合法駕駛的車輛進行扣押則侵犯了其財產權，之后對其按照“非法營運”的定性進行經濟處罰就更進一步地侵害了他的財產權，以至于孫中界不惜以自斷其手指的方式向違法機關進行無言的控訴，由此間接地侵害了受害人的生命健康權。

（五）“釣魚執法”與非法證據排除原則的沖突

非法證據排除原則雖由刑訴法學界率先提出，但亦是行政執法的基本原則。它是指執法機關通過法律規定以外的手段收集的證據不得作為行政機關做出行政行為的依據，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第57條已將應予排除的證據范圍作了明確規定。在“釣魚執法”案件中，行政機關不僅誘使行政相對人實施違法行為，還依靠“乘客”提供的虛假證據對當事人實施行政處罰。依照《行政訴訟法》第54條之規定，在這種情況下作出處罰決定屬于主要證據不足，人民法院應當判決撤銷或者部分撤銷。雖然《行政復議法》和《行政復議法實施條例》并沒有關于非法證據排除的規定，但是復議機關也可參照上述司法解釋對爭議執法行為進行審查。另據《行政處罰法》的規定，對“非法營運”行為進行處罰一般不得使用簡易程序，因為按照《道路運輸條例》對非法營運行為的應罰金額大大超過可適用簡易程序的限額，因而行政機關在調查或者進行檢查時，執法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件。在媒體曝光的一些案件中，“釣魚執法”有時僅有一人，有時雖有兩人但至少有一人是沒有執法權的執法輔助人員，此種情形下所獲得的證據也都是非法證據，不能作為認定違法事實的根據。

三、“釣魚執法”的防范與規制

（一）完善行政執法領域的立法

博登海默曾言：“法律的進步作用之一乃是約束和限制權力，而不論這種權力是私人權力還是政府權力。在法律統治的地方，權力的自由行使受到了規則的阻礙，這些規則迫使掌權者按一定的行為方式行事。”2因此，任何國家權力必須在法律規定的范圍和權限內行事，不得有逾越法律的特權。行政權雖然在市場經濟條件下不再“無所不能”，但其始終具有主動性和廣泛性的特點，容易侵害公民的合法權益，因此必須加強依法行政工作，而依法行政的前提是“有法可依”。同時，行政機關在我國公權力機關中具有特殊地位，權力機關和司法機關難以對其進行全面監督，而行政機關的內部糾錯機制也不完善，“釣魚執法”的大面積出現就凸顯了這方面的缺陷，所以加強法律對行政的控制尤為重要。與行政執法最具相關性的法律是行政處罰法，該法實施十六年來未曾修改，當初的設計缺漏在“釣魚執法”中被充分暴露，尤其是沒有規定行政處罰中非法證據的認定標準，其后雖有司法解釋對非法證據的認定作出規定，但僅在行政訴訟階段才有約束力，缺乏對行政處罰行為控制的直接效力，因此有必要在修改行政處罰法時增加相關規定，行政訴訟法和行政復議法也應同步修訂。當然更為簡便的方法是，在將來制定統一的行政程序法時，減少行政機關在執法時選擇執法方式的自由裁量權，并規定非法證據排除的具體規則。

（二）打擊“執法經濟”

所謂執法經濟，是指以犧牲公權力的公益性價值為代價而片面追求經濟效益的權力尋租。當前個別部門為了追求經濟效益，追求執法業績和追求日常執法工作督查簡單化、指標化，不惜以罰代管，用罰款數量和次數作為考核指標，執法人員的個人收入、執法機關的收入、地方政府的財政收入與罰款直接掛鉤，于是這些部門及工作人員就利用手中的權力違法執法，將公權力利益化和私有化，公共服務異變為了以權謀私，客觀上也產生了“執法經濟”。打擊“執法經濟”，必須斬斷罰沒款與部門經費之間的聯系，罰款應按照國家法律的規定上交國庫，而不能逐級返還或按比例分成。各級政府要按照年度預算足額撥付辦案經費，規范罰沒款的收支管理；另外，行政機關不要一味地追求執法的便捷、效率和執法考核簡單化，而要把行政執法的公正性放在首位，把保護公共利益和公民的合法權益放在首位。可以將群眾對執法機關的滿意度、行政訴訟的敗訴率、行政復議的糾錯率等指標納入對執法人員、執法機關、本級政府的業績評判標準中，而他們的“創收”能力無論如何都不能成為考評其優劣的標準。

（三）限制使用獎勵舉報機制

有獎舉報屬于行政懸賞的一種，它是指“行政機關為了達到某一目的而向不特定的人發出要約，對于接受和履行要約的人給予事先承諾物質利益的行為”。3“舉報人”的作用僅限于提供違法線索，其提供的舉報材料不具有直接的法律效力，他們更多的是為行政執法調查提供線索和便利。在黑車查處中，“乘客”不僅舉報真實的違法信息，而且故意引誘受害人“上鉤”，并使用記錄“交易過程”的錄音證據來指控上鉤者。其行為已經超出了舉報的范圍，地位已類似于“執法輔助人員”，其行為后果歪曲了執法本意，違反了行政執法程序正當的要求。筆者認為，無論是“執法輔助人員”還是“舉報自愿者”的出現，都是行政執法部門在執法資源缺乏嚴重制約執法效能提高的情況下采取的治標之策。筆者不主張組織一般社會公眾擔任所謂的“舉報自愿者”，因為當一般社會公眾被行政執法機關組織起來，主動去尋找某一類違法行為的線索和證據，其地位就類似“執法輔助人員”，與行政執法部門的關系就不再是舉報人與舉報受理機關之間的關系，而帶有契約關系的特征，異化是必然的結果。4

（四）提高執法人員素質

權力的具體行使狀況與公職人員的素質能力密切相關。一個素質良好的國家機關工作人員會更好地依法行使公權；而一個素質較低的公職人員就容易濫用權力，孳生腐敗現象。作為法律的執行人，執法者的素質直接影響法律的實施與運行效果，并最終關系到整個執法機關的權威，乃至法律的權威。因此，要不斷提高國家機關工作人員的素質，包括專業能力與道德法律素養。執法人員應牢記自己的身份和職責，強化服務意識和正當程序觀念，學習和熟練掌握相關的法律知識，牢記依法行政的準則。作為行政機關，則要通過制度構建和培訓機制培養具有良好思想意識和業務素質的執法隊伍。盡管當前我國的執法人員整體素質已經有了很大提高，但是由于我國執法工作任務多且人員少，行政執法機關尤其是基層行政執法機關會雇傭一些編外的執法輔助人員，即“協管員”，有些在“釣魚執法”中就充當了“鉤子”的角色。這些編外執法輔助人員受限于知識欠缺和能力薄弱，素質及業務水平難以保障，執法過程中難免有違法不當行為。因此，應逐步對編外執法人員加以培訓，提高其整體素質能力，在有條件的基礎上逐漸取消非專業執法人員，實現執法工作的職業化。

（五）強化對執法行為的監督

2004年國務院發布的《全面推進依法行政實施綱要》中明確要求，各級行政機關實施行政管理要做到合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一。然而“釣魚執法”的產生和泛濫就是行政機關不嚴格依法行政最強有力的例證。要切實地推進依法行政，最重要的是強化對行政權力的監督，建立和加強我國的行政權力監督機制，切實使行政活動起到維護公共秩序、促進公共利益的目的。具體而言：一是重視人大的法律監督，政府須積極配合人大的執法檢查工作，認真回答人大的專題詢問，對行政執法過程中的發現的重要問題，要主動向同級人大常委會作匯報；二是強化監察機關和政府法制部門的法定監督職能，監察機關要建立電子監察、網絡投訴平臺，推進行政問責制度，并將監督的觸角延伸至授權或委托的執法組織，同時要強化政府法制部門的行政執法綜合監督職責，更多地以法制監督建議書的方式，指導督促行政法部門改進工作；三是強化行政復議工作，逐步推進相對集中行政復議權的試點工作，以增進社會公眾對復議案件處理結果的認同；四是加強司法監督，行政機關要尊重司法機關的權威，認真應對行政訴訟并履行生效判決，對司法建議和檢查建議要予以積極反饋；五是重視和加強輿論媒體監督的作用，構造暢通的高效反映渠道，形成社會整體全方位的有效監督。

注：

12009年發生在上海的張暉和孫中界“釣魚執法”案詳見：http：//news.sina.com.cn/z/shdiaoyuzhifa/。

2[美]博登海默：《法理學──法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第358頁。

3姬亞平：《行政獎勵法制化研究》，法律出版社2009年版，第10頁。

4桂林：《行政違法行為舉報獎勵機制研究》，上海市行政法制研究所2010年課題報告。