使用假幣罪與相關犯罪的關系

張明楷

使用假幣是指將假幣作為真貨幣置于流通的行為，既可以是以外表合法的方式使用假幣，如購買商品、存入銀行、贈與他人，或將假幣用于交納罰金、罰款等，也可以是以非法的方式使用貨幣，如將假幣用于賭博、購買毒品等。此外，向自動售貨機投入假幣以取得商品的，也屬于使用假幣。在司法實踐中，使用假幣的行為各式各樣。使用假幣罪不僅與出售、購買假幣罪及持有假幣罪存在需要妥當處理的關系，而且通常與盜竊、詐騙等罪相關聯。1本文主要討論使用假幣罪與相關犯罪的關系，其中也會探討“使用”的含義。

一、使用假幣罪與盜竊罪的關系

在司法實踐中，兩種比較常見的行為涉及使用假幣罪與盜竊罪的關系。

（一）在ATM機存假幣取真幣的行為

行為人使用真實有效的信用卡或者存折，通過ATM機成功存入假幣，然后從其他ATM機中取出真幣。對這類案件的處理，刑法理論與司法實踐存在爭議。

筆者的觀點是，行為人通過ATM機存入假幣的行為構成使用假幣罪，其后從ATM上取出真幣的行為構成盜竊罪。具體理由如下：其一，ATM機是供不特定人存款取款的機器，此時由此人存入的現金，在彼時就被他人取走或者被銀行利用。所以，將假幣存入ATM機完全屬于將假幣作為真幣置于流通的使用行為。其二，行為人在存入假幣時，旨在使自己的銀行債權增加。在此意義上說，行為人是將假幣作為手段使自己獲得銀行債權。但是，即使行為人完全放棄債權，其將假幣置于流通的行為，也侵害了貨幣的公共信用，具有值得科處刑罰的違法性。退一步說，即使行為人通過某種方法將假幣置于ATM機，而并不使自己增加債權，該行為也因為侵害了貨幣的公共信用，而值得科處刑罰。其三，通過存入假幣而獲取銀行債權的行為，與后面的從ATM機中取出真幣的行為，所指向的對象不同（前者為財產性利益，后者為貨幣），所以，不能因為行為人之前非法獲取了銀行債權，就否認后面從ATM機取款的行為成立盜竊罪。其四，存入假幣行為侵害的是貨幣的公共信用，從ATM機中取出真幣的行為侵害的是銀行財產。行為人明顯實施了兩個行為，具有兩個故意，而且二者之間并不存在所謂類型性的牽連關系，也不屬于其他應當以一罪論處的情形，故應數罪并罰。

對于筆者的上述觀點，陳興良教授提出了如下反對意見：“如果是用假幣在自動售貨機上購物，當然是一種使用。但將假幣拿到銀行存款，該存款行為類似于委托銀行保管行為。西田典之教授明確指出：委托保管的行為，因為其款項并未進入流通，因而并不構成本罪。”“用假幣到自動柜員機存款，其存入行為不是使用假幣，而是利用假幣而使被告人賬戶內記載存款，這是一種秘密竊取。只要在賬戶上記載了存款，盜竊罪即告既遂。此后的取真幣行為，也是一種不可罰的事后行為。而那種認為存假幣是使用假幣，取真幣是盜竊真幣的見解，并沒有注意到取真幣是從本人的賬戶內取款，這一取款行為是具有依據的，對此不該評價為盜竊罪。這種取款的依據本身是存假幣的結果，存入假幣就完成了以假變真的行為，因而已經構成盜竊罪的既遂。否則，就會出現對行為的重復評價。”2筆者認為，這一反對意見存在疑問。

第一，既然用假幣在自動售貨機上購物是使用假幣，那么，將假幣存入ATM機也應當是使用假幣。前者是通過將假幣輸入自動售貨機，以獲得商品；后者是將假幣輸入ATM機，以獲得銀行債權。在以假幣換取另一利益這一點上，二者沒有區別。況且，將假幣輸入自動售貨機后，只是由貨主一人獲得假幣，而向ATM機輸入假幣后，則可能由不特定的多人獲得假幣。換言之，后者對貨幣的公共信用的侵害更為嚴重。既然如此，就不能否認將假幣存入ATM機的行為屬于使用假幣。

第二，通過銀行柜臺將假幣存入銀行獲得債權的行為，也屬于使用假幣。只不過，在這種情形下，行為人欺騙了銀行職員。但是，使用假幣并不以欺騙自然人為前提。換言之，將假幣存入ATM機，與通過銀行柜臺將假幣存入銀行，在使用假幣的層面上，是完全相同的。不能因為行為人獲得了銀行債權，就認為其存入假幣的行為不是使用假幣。

第三，不可否認，委托他人保管假幣的行為，不成立使用假幣罪。但是，將假幣存入ATM機中，與委托銀行保管存在本質區別。首先，貨幣具有高度的可替代性，所以誰占有誰所有。存款人將貨幣存入ATM機后，就喪失了對貨幣的所有，取得了銀行債權。其次，委托保管時，是由保管者占有財物。但貨幣存入ATM機后，銀行并不是替存款者保管，而是直接使用貨幣且享有所有權。再次，委托保管時，只要保管者不處分，委托人的財物就不會落入他人之手，但將貨幣存入ATM機時，可能很快由他人取走（此時取走的仍然是銀行的貨幣）。最后，既然認為存入假幣是行為人后來取真幣的依據，就不能認為存入假幣的行為與委托銀行保管相似。換言之，如果認為存入假幣相當于委托銀行保管，那么，行為人后來就只能取出假幣。所以，一方面認為存入假幣類似于委托銀行保管，另一方面又認為存入假幣是行為人取真幣的依據，有自相矛盾之嫌。

第四，可以肯定的是，將鐵片置入自動販賣機以獲得商品的，由于鐵片本身不是假幣，故不屬于使用假幣，只能認定為盜竊。與之相比較，倘若對于將假幣存入ATM機后再取真幣的行為僅認定為盜竊罪，就忽略了行為人將假幣置于ATM機因而侵害貨幣的公共信用的事實，沒有做到全面評價。

第五，“只要在賬戶上記載了存款，盜竊罪即告既遂”的觀點還值得進一步研究。在筆者看來，倘若甲以非法占有為目的，利用技術手段，將乙享有的銀行存款（債權）轉移到自己的信用卡或者存折上，可以肯定盜竊了財產性利益。因為這一行為完全符合盜竊的特征。但通過存入假幣獲取銀行債權，是否符合“將他人占有的財物轉移給自己或者第三者占有”的特征還存在疑問。疑問不在于銀行債權是不是財物，而在于行為人所獲得的銀行債權，是否屬于銀行事先已經占有的債權。因為盜竊的對象，只能是他人已經占有的財物或者財產性利益，單純使他人產生債務的行為，并不符合盜竊的特征。例如，張某偽造一張欠條，內容為李某欠張某十萬元現金。對此，顯然不能認為張某的行為構成盜竊罪。再如，趙某原本欠王某一萬元，并留有欠條給王某，王某將該欠條上的“一萬”改為“十萬”。王某使自己的債權增加了，但并不符合盜竊罪的特征。即使趙某在時過境遷后誤以為自己確實欠王某十萬元，王某的行為也不成立盜竊罪。同樣，行為人偽造銀行存單、變造銀行存折使自己的銀行債權增加的行為，也不可能成立盜竊罪。既然如此，行為人通過存假幣獲得銀行債權的行為，也不符合將銀行已經占有的債權轉移給自己或第三者占有的特征。誠然，略有不同的是，行為人單純偽造存單時，銀行賬目上并不能顯示行為人享有債權，而行為人將假幣存入ATM機時，銀行賬目上會顯示行為人享有債權。但是，二者的相同點在于，都不存在“轉移”債權的事實。換言之，二者都只是單純建立了新的占有，而沒有破壞被害人（銀行）原來的占有，因為被害人（銀行）原本就不存在對債權的占有。

第六，對案件事實的歸納與判斷需要以法條的保護法益和構成要件為指導。在行為人向ATM機存假幣取真幣時，應考慮不法獲得銀行債權與取真幣的相同性質，并考慮存假幣與獲得債權、取得真幣的不同性質。行為人將假幣存入ATM機，只是從“形式上”使自己獲得了債權，或者說，只是使行為人的信用卡或者存折上顯示的存款數量增加，而不可能真正獲得債權。換言之，行為人通過存假幣使自己的信用卡或者存折上獲得債權，如同偽造信用卡或者存折而獲得債權。既然如此，就難以認為其后來取真幣的行為是不可罰的事后行為。這是因為，存假幣的行為同時侵害了兩個法益：貨幣的公共信用與銀行債權；取真幣的行為沒有侵害貨幣的公共信用，只是侵害了銀行對現金的占有與所有。退一步說，即使承認行為人取得銀行債權的行為成立盜竊罪，該行為與利用債權取得真幣的行為，實質上侵害的是一個法益，所以，宜將二者理解為包括的一罪的關系。但這種包括的一罪，并不意味著后者是不可罰的事后行為，因為真正侵害財產法益的是后者，而不是前者。另一方面，雖然不可能對非法獲得債權與取真幣的行為實行并罰，但不能因此否認使用假幣行為的可罰性。3

總之，認為向ATM機存假幣取真幣的行為僅構成盜竊罪的觀點難以成立。這類案件事實上存在兩個行為，客觀上侵害了兩個法益，行為人對兩個法益侵害都有責任，故應當認為這類行為成立使用假幣罪與盜竊罪，4而且應當數罪并罰。

（二）直接以假幣“換取”真幣的行為

例如，2008年8月起，被告人都某組織韋某、李某、楊某等三名婦女在四川省簡陽市某大街招攬嫖客，然后帶至都某事先布置好的出租房內從事賣淫嫖娼活動，都某則趁機潛入室內用假幣調換嫖客衣服內的現金。都某用此手段組織上述賣淫婦女多次進行賣淫活動，調換嫖客真幣5000余元，與上述賣淫婦女將贓款平分。2009年3月24日，公安機關將都某抓獲歸案，在其駕駛的川AU2763奧拓車內查獲假人民幣171張共計15000元。四川省簡陽市人民檢察院指控被告人都某組織賣淫罪、持有假幣罪，而沒有起訴盜竊罪。5

首先應當肯定的是，都某的行為成立盜竊罪。

不起訴盜竊罪的理由可能有兩點：其一，被告人都某的行為是以假幣換取真幣，但刑法第171條第2款僅將金融機構工作人員利用職務上的便利以假幣換取真幣的行為規定為犯罪，而沒有將一般主體以假幣換取真幣的行為規定為犯罪；都某不是金融機構工作人員，也不可能利用金融機構工作人員的職務之便換取真幣，故其行為不成立犯罪。其二，盜竊罪中的盜竊行為，只是單純地將他人占有的財物轉移給自己占有，但本案中，行為人不只是單純地轉移他人財物，而是在轉移過程中加入了另一種“財物”，所以，不符合盜竊罪的構成要件。顯然，這是沒有妥當理解“構成要件符合性”所致，而不是遵守罪刑法定原則的表現。

其實，只要正確理解盜竊罪的構成要件，就會發現，都某的行為明顯屬于違反被害人意志，將他人占有的現金轉移給自己占有的盜竊行為。至于向被害人的衣服口袋裝入假幣，只是掩蓋盜竊事實的行為而已，根本不影響盜竊罪的成立。一方面，司法工作人員應當知道，案件事實總是具有多個側面、多重屬性，解釋者要對案件事實進行妥當歸納，就必須找到可能適用的刑法條文。只能在相關條文所規定的構成要件指導下，規范地歸納案件事實，而不得離開可能適用的刑法條文，以自然主義的觀點歸納案件事實。即使是相對“固定”的事實，適用的法條不同，對該事實所下的結論就不同。在按照A法條規定的構成要件歸納案件事實得出無罪結論之后，還要再次按照B、C法條規定的構成要件歸納案件事實。誠然，都某的行為不符合刑法第171條第2款的規定，但這并不意味著都某的行為不可能成立其他犯罪。換言之，司法工作人員應當想到都某的行為構成盜竊罪的可能性，并在盜竊罪的構成要件指導下歸納本案事實。另一方面，所謂構成要件符合性，并不是指案件事實不得多于構成要件要素，而是意味著案件事實并不缺少構成要件要素。都某的行為只是比盜竊罪的構成要件多了一個向被害人的衣服口袋放入假幣的事實，而并不缺少盜竊罪的構成要件要素。

其次應當討論的是，都某的行為是否同時觸犯使用假幣罪。

如前所述，使用假幣是指將假幣作為真貨幣置于流通的行為。從形式上看，他人總會使用其口袋里的貨幣，暗中將假幣置于他人口袋，與店員將假幣找給他人，似乎沒有區別，都是將假幣給不知情的對方。但是，筆者傾向于認為，都某的行為并不同時觸犯使用假幣罪。誠然，使用假幣的實質是將假幣作為真貨幣置于流通。但法條所規定的“使用”行為，并不是指任何“利用”貨幣的行為，而是只限于像貨幣的通常使用方法那樣的使用行為。或者說，只有像使用真貨幣那樣使用假幣的行為，才能認定為使用假幣罪。例如，將貨幣存入ATM機或者贈送給他人，將貨幣用于賭博或者交納罰金，都是貨幣的通常使用方法。借款后用貨幣還債的，也是貨幣的通常使用方法。因此，以上行為都觸犯了使用假幣罪。但上例中都某的行為，并沒有采用貨幣的通常使用方法，因而不能認定為使用假幣。概言之，并不是任何利用假幣的行為都屬于使用假幣。例如，用假幣折疊玩具、將假幣扔在路上讓人撿走等行為，即使可能導致假幣落入他人之手，也不能認定為使用假幣。

或許有人認為，沒有直接將假幣置于流通的偽造、持有假幣的行為，是刑法明文規定的侵害貨幣公共信用的行為；與之相比，將假幣置入他人口袋或者扔在路上的行為，使假幣置于流通的危險更大，更為嚴重地侵害了貨幣的公共信用，因而應當認定為使用假幣?？墒?，并不是任何可能使假幣置于流通的行為都成立犯罪，刑法僅將偽造、變造、持有等間接置于流通的行為規定為犯罪；將假幣置于他人口袋或者扔在路上的行為，雖然也是間接置于流通的行為，但刑法并沒有將這種行為規定為犯罪。換言之，暗中將假幣置于他人口袋或者將假幣扔在路上的行為，并非因為不可能侵害貨幣的公共信用而不構成使用假幣罪，而是因為不符合“使用”的特征而不成立使用假幣罪。

顯然，筆者并不是以都某將假幣置入他人口袋屬于掩蓋犯罪事實為由，而不主張都某的行為成立使用假幣罪。掩蓋犯罪事實的行為完全可能觸犯其他犯罪，如為了掩蓋犯罪事實而故意殺人的，當然成立故意殺人罪。筆者否認都某的行為成立使用假幣罪，是因為都某的行為并不屬于“使用”假幣。倘若國家工作人員收受賄賂（真幣）后，立即將相應面值的假幣上交給檢察機關，以掩蓋其受賄事實的，依然觸犯使用假幣罪。

二、使用假幣罪與詐騙罪的關系

行為人將報紙等冒充假幣出賣給他人的，成立詐騙罪，而不可能成立使用假幣罪；購買者不成立購買假幣罪（屬于不可罰的不能犯）。在使用假幣罪與詐騙罪的關系問題上，有兩個問題值得討論。

（一）二者之間是否存在法條競合關系

如何判斷兩個法條之間是否存在競合關系，尤其是如何區分法條競合與想象競合，是我國刑法理論與司法實踐并沒有解決的問題。

從形式上說，法條競合時，不管現實案情如何，兩個條文都具有競合關系?；蛘哒f，是否具有法條競合關系，并不取決于案件事實，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關系。想象競合則取決于案件事實，即現實行為觸犯了兩個不同的法條，不同法條之間不一定具有包容與交叉關系。6這是區分法條競合與想象競合的形式標準。例如，規定詐騙罪的第266條與規定票據詐騙罪的第194條，均使用了“詐騙”這一動詞，且詐騙的對象均為“財物”，據此就能確定二者之間具有法條競合關系。對于這一區分標準，或許可以采取另一種表述：觸犯一個法條（如特別法條、重法條等）便必然觸犯另一法條（如普通法條、輕法條）時，屬于法條競合（當然，觸犯普通法條時并不必然觸犯特別法條）；觸犯一個法條并不必然觸犯另一法條，而是由于客觀事實觸犯了另一法條時，屬于想象競合犯。例如，軍人故意泄露軍事秘密觸犯刑法第432條時，必然觸犯第398條，因而這兩個法條之間具有法條競合關系。

但是，使用假幣罪與詐騙罪之間，并不存在上述觸犯一個法條必然觸犯另一法條的關系。在以往貨幣只能對人使用而不可能在機器上使用的時代，使用假幣或許必然觸犯詐騙罪，但隨著科學技術的發展，現在可以在機器上使用貨幣，而詐騙罪以欺騙自然人為前提，所以，使用假幣更不一定表現為詐騙行為。如將假幣置入自動販賣機或者存入ATM機，就是使用行為，但不可能成立詐騙罪。概言之，不使用假幣也可能詐騙財物，使用假幣也可能不成立詐騙罪，所以，二者之間明顯不存在法條競合關系。7

從實質上說，法條競合時，只有一個法益侵害事實；想象競合時，則有數個法益侵害事實。8換言之，法條競合時，雖然行為同時違反了數個罪刑規范，但僅侵害了其中一個罪刑規范的保護法益，因為規范之間存在包容與交叉關系；想象競合時，行為因為侵害了數個罪刑規范的保護法益，因而觸犯了數個罪刑規范。據此，行為人開一槍導致一人死亡、一人重傷時，屬于想象競合。因為該行為侵害了生命與身體健康兩個法益。行為人開一槍導致兩人死亡時，也是想象競合。

但是，使用假幣騙取財物的場合，并不是只侵害了一個法益，而是侵害了貨幣的公共信用與他人財產兩個法益。雖然使用假幣騙取財物是否屬于想象競合犯是后面要研究的問題，但可以肯定的是，這種情形不屬于法條競合。

（二）使用假幣同時觸犯詐騙罪的應當如何處理

使用假幣并不必然觸犯詐騙罪，但是，使用假幣的行為卻可能觸犯詐騙罪。值得研究的有以下兩種情形。

第一，將假幣當作真幣購買物品。例如，行為人將假幣當作真幣在商場購物時，一方面使用了假幣，另一方面騙取了商品。對這種行為應當如何處理？

日本刑法第148條規定了使用假幣罪，法定刑為“無期或者三年以上懲役”，未遂犯也應當處罰；第152條規定了取得后知情使用罪，即取得貨幣后，知道是偽造的貨幣而使用的，僅處罰金或者科料。此外，日本刑法第246條規定的詐騙罪的最高法定刑為10年懲役。西田典之教授在論述使用假幣罪與詐騙罪的關系時指出：“在以假幣購買物品這樣的場合，雖然除成立本罪（指使用假幣罪——引者注）外也成立詐騙罪，但是通說、判例認為詐騙罪被本罪吸收。其理由如后所述，如果認定成立詐騙罪，對取得后知情使用罪特別從輕處罰的旨趣就被淹沒了?！?山口厚教授指出：“在用假幣購買商品等場合，僅成立使用假幣罪，詐騙罪被該罪吸收，而不再成立詐騙罪。這是因為，在使用假幣的場合，如果肯定詐騙罪的成立，那么，就取得后知情使用罪而言，也要成立詐騙罪，于是便淹沒了對取得后知情使用罪從輕處罰的旨趣。”10換言之，使用假幣罪吸收詐騙罪是日本刑法理論的通說。11

但在筆者看來，以上觀點似乎混淆了兩個不同的問題。

首先，在日本，就一般的使用假幣騙取財物的行為來說，當然只能認定為使用假幣罪。因為使用假幣罪的法定刑高于詐騙罪，即使認為該行為成立想象競合犯或者屬于法條競合關系，對該行為也只能以使用假幣罪論處。其次，按照日本刑法理論的通說，取得后知情使用罪之所以法定刑輕，是因為期待可能性減少。也就是說，由于行為人在不知道是假幣的情況下取得了假幣，為了避免自己的損失而使用假幣，故非難可能性減少。換言之，取得后知情使用罪的法定刑輕具有責任減輕的特別根據。既然如此，當行為人取得后知情使用假幣時，就必須適用該條款。12但是，一方面，不能因為應當對取得后知情使用罪減輕刑罰，就認為使用假幣罪當然吸收詐騙罪；另一方面，任何吸收關系都是重罪吸收輕罪，而日本刑法理論的通說則導致輕罪吸收重罪，這也是有疑問的。

我國刑法關于使用假幣罪與詐騙罪的規定不同于日本。首先，在我國，使用假幣罪的法定刑輕于詐騙罪的法定刑。因此，如果認為在我國使用假幣罪吸收詐騙罪，就會造成明顯的罪刑不均衡。例如，根據2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，詐騙公私財物價值50萬元以上的，應當認定為“數額特別巨大”，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑；而使用假幣騙取50萬元以上財物的，反而只能處10年以上有期徒刑。然而，后者的法益侵害明顯重于前者。因為后者不僅騙取了財物，而且使假幣置于流通，侵害了貨幣的公共信用。在這種場合，解釋者不可采取“這是立法問題，解釋者無能為力”的態度。事實上，在解釋論上就可以解決這一問題。第一，如前所述，規定使用假幣罪的法條與規定詐騙罪的法條并沒有法條競合關系，因此，不能認為使用假幣罪是特殊的詐騙罪，既然如此，就不能采取特別法條優于普通法條的原則，對上述行為僅認定為使用假幣罪。第二，使用假幣騙取財物的行為，既侵害了貨幣的公共信用，又侵害了他人財產，但僅有一個行為，故完全符合想象競合犯的特征。因此，在認定為使用假幣罪造成罪刑不均衡的情況下，按照想象競合犯以詐騙罪論處，是完全合適的。

其次，我國刑法并沒有對取得后知情使用假幣的行為規定較輕的法定刑。不可否認的是，行為人在合法交易中不知情地取得了假幣時，為了避免自己的損失而使用假幣的，的確應當從輕處罰。如果一概按想象競合犯以詐騙罪論處，可能導致處罰過重。但在筆者看來，在我國，這樣的情形只是一種純理論話題，基本上不可能成為現實問題。如上所述，取得后知情使用假幣的行為，在日本處罰很輕，是因為期待可能性減少。因此，取得后知情使用罪中的取得，僅限于以合法方法獲得。如從銀行取錢時取出了假幣，購買商品時對方找零時給了假幣等。若行為人竊取、騙取、購買假幣后再使用的，則不認定為取得后知情使用罪，而是認定為使用假幣罪。13此外，日本刑法第152條規定的取得后知情使用罪，并不以數額較大為要件。在我國，使用假幣罪以數額較大為前提，根據2000年9月8日最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條的規定，明知是假幣而使用，總面額在4000元以上不滿5萬元的，屬于“數額較大”。但是，以合法方法獲取假幣的數額基本上不可能達到“較大”標準。以非法方式獲得假幣后使用的，期待可能性并未減少。所以，對使用假幣騙取財物的，在必要時以想象競合犯論處，不會出現罪刑不均衡的現象。概言之，在日本，認定取得后知情使用罪與詐騙罪是想象競合關系，的確存在問題（從一重罪論處導致取得后知情使用罪處罰過重）；但在中國，以合法方式取得后知情使用假幣的行為，數額不可能達到“較大”標準，因而不可能構成犯罪，故認定使用假幣罪與詐騙罪是想象競合關系，不會存在日本于此問題上所面臨的問題?；谕瑯拥睦碛?，行為人在銀行柜臺欺騙銀行職員，將假幣存入銀行騙取銀行債權的，也同時觸犯了使用假幣罪與詐騙罪，但由于只有一個行為，也屬于想象競合犯。

第二，行為人使用欺騙手段，使他人交付真幣，然后以種種借口將自己持有的假幣冒充真幣退還給他人。

例如，張某開了一家超市，通過互聯網購得面額20元、50元、100元的假幣5萬元。2008年9月至11月間，當顧客消費結賬時，張某以錢缺角、破舊、看似假幣等理由，誘騙顧客拿出面額20元、50元、100元的人民幣付款，并在其他銷售人員的配合下，采取障眼法趁顧客不注意時將事先準備好的假幣與顧客的真幣調換，最后又以種種借口將假幣退還顧客。張某在23天內用假幣換取真幣1.7萬元。對于張某的行為，存在三種處理意見：第一種意見認為，張某的行為成立詐騙罪；第二種意見認為，張某的行為成立盜竊罪；第三種意見認為，張某的行為同時觸犯購買假幣罪與使用假幣罪，根據相關司法解釋，對張某的行為僅以購買假幣罪論處。14筆者看法如下：首先，張某的行為構成詐騙罪。因為張某使用欺騙手段讓顧客拿出面額20元、50元、100元的人民幣付款時，顧客不僅產生了認識錯誤，而且具有處分意識與處分行為。既然如此，張某的行為就完全符合詐騙罪的構成要件。表面上，張某的行為也是一種調包行為，但是，這種行為不同于被害人沒有處分意識和處分行為的調包行為。所以，張某的行為并不符合盜竊罪的構成要件；其次，張某將假幣冒充真幣退還給顧客的行為，雖然可謂詐騙行為的一部分，但同時也是使假幣置于流通的使用行為。因此，張某的行為同時觸犯了使用假幣罪；最后，由于張某的詐騙行為與使用假幣的行為的主要部分是重合的，即應評價為一個行為，因此，對張某的詐騙行為與使用假幣的行為不應當實行并罰。按照相關司法解釋對犯罪數額的規定，15對張某的行為宜以詐騙罪論處。

三、使用假幣罪與出售、購買假幣罪的關系

使用假幣與出售假幣的行為在外表上可能相同，因而需要討論的二者的關系；從法益侵害的角度來說，使用假幣罪是最直接侵害貨幣的公共信用的行為，但刑法對使用假幣罪規定的法定刑輕于購買假幣罪的法定刑，因而產生了需要研究的問題。

（一）使用假幣罪與出售假幣罪的關系

出售假幣，是指有償轉讓、有償交付偽造的貨幣。在通常情況下，使用假幣罪與出售假幣罪表現為兩種完全不同的行為，但行為人使用假幣兌換另一種貨幣時，如行為人使用假美元兌換真美元時，究竟是使用還是出售假幣，尚需進一步研究。從刑法的規定來看，使用假幣罪的法定刑輕于出售假幣罪的法定刑，因此，前者的法益侵害程度應輕于后者。從司法實踐上看，出售假幣往往表現為以遠遠低于假幣面值的價格出售，如將面額100元的假幣以50元的價格出售，將面額100美元的假幣以人民幣100元的價格出售；而使用通常表現為依照假幣的面額予以流通。從表面上看，使用假幣的行為人所獲得的利益或許更大，但事實上，由于出售的數量較多，故法益侵害程度更為嚴重。從對方的心理狀態來看，使用假幣時，對方并不明知是假幣；而出售假幣時，對方一般明知是假幣。從使用的含義來看，在金融機構用假幣兌換另一種真貨幣，是將假幣直接置于流通的行為，故屬于使用假幣；基于同樣的理由，使用假幣與他人進行黑市交易以通常價格兌換另一種真貨幣的，也應認為是使用假幣。

（二）使用假幣罪與購買假幣罪的關系

購買假幣，是指有償取得假幣。刑法理論與司法實踐一般沒有對購買行為進行限制，導致對于為了自己使用（不包括出售）而購買假幣的行為，也被認定為購買假幣罪。但是，將為了自己使用而購買的行為，認定為購買假幣罪，會造成法定刑適用的不協調。單純從對貨幣的公共信用的侵犯來說，使用假幣是侵害犯，而購買假幣只是危險犯。16例如，甲購買了面值1萬元的貨幣還沒有使用，乙拾得面值1萬元的貨幣后在商場使用。就對貨幣的公共信用的侵害而言，后者明顯重于前者?？墒?，我國刑法第171條所規定的購買假幣罪的法定刑重于使用假幣罪。在筆者看來，之所以如此，是因為第171條規定的購買假幣行為，是與出售假幣相關聯的行為。換言之，為了出售而購買假幣的行為，一般會數量多、規模大，對貨幣的公共信用的侵害更為廣泛（嚴重），所以其法定刑重。因此，只有為了出售而購買假幣的行為，才成立購買假幣罪。既然如此，對于為了自己使用而購買假幣的，就不應認定為購買假幣罪。換言之，為了自己使用而購買且已使用的，認定為使用假幣罪；沒有使用的，可認定為持有假幣罪。這樣處理，才有利于貫徹罪刑相適應原則。

2000年9月8日，最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定：“行為人購買假幣后使用，構成犯罪的，依照刑法第一百七十一條的規定，以購買假幣罪定罪，從重處罰?！睋耍袨槿速徺I假幣后使用，不另認定為使用假幣罪。但是，這種規定建立在沒有限制解釋“購買假幣”的基礎之上，因而會導致量刑的不協調。筆者認為，對此應分清三種不同情形：其一，如上所述，為了自己使用而購買假幣的，僅認定為持有、使用假幣罪；其二，為了出售而購買假幣后，并未出售而是使用的，以購買假幣罪處罰即可；其三，一方面為了出售而購買假幣后使用一部分，另一方面為了自己使用而購買假幣后使用的，對于前者應認定為購買假幣罪，對于后者應認定為持有、使用假幣罪，應當實行數罪并罰。

四、使用假幣罪與持有假幣罪的關系

刑法第172條規定的罪狀是“明知是偽造的貨幣而持有、使用，數額較大”。刑法理論與司法實踐幾乎沒有爭議地認為，本條規定的是持有、使用假幣罪，屬于選擇性罪名。也就是說，如果行為人僅持有假幣，就認定為持有假幣罪；如果行為人僅使用假幣罪，就認定為使用假幣罪；如果行為人既持有、又使用假幣，就認定為持有、使用假幣罪。

持有假幣，是指將假幣置于行為人事實上的支配之下的行為，是對貨幣公共信用的危險犯。使用假幣，則是對貨幣的公共信用的侵害犯。當行為人持有與使用的假幣具有同一性時，二者存在發展關系（發展犯），即由危險犯發展到侵害犯，如同從殺人未遂到殺人既遂。一般來說，使用假幣的行為必然以持有假幣為前提，如使用假幣到商場購物時，就以持有假幣為前提。甚至可以認為，在許多場合，使用假幣的行為與持有假幣的行為具有重合關系。所以，當行為人持有的與使用的假幣具有同一性時，從實質上說，只是由危險犯（持有）發展到侵害犯（使用）；從行為的關聯性上看，使用假幣的行為必然觸犯持有假幣罪。既然如此，將這種情形僅認定為一罪，就是完全合理的。例如，當行為人已經使用了自己所持有的全部6萬元假幣時，認定為持有、使用假幣罪，而且按6萬元的數額處罰，是合理的。

問題是，在司法實踐中，存在大量的行為人既使用了此假幣又持有彼假幣的案件，對此應如何處理？例如，甲已經使用了3萬元假幣，同時還另持有3萬元假幣。在這種場合，倘若認定為持有、使用假幣一罪，不實行并罰，那么，所認定的犯罪數額應當是6萬元，而不只是已經使用的3萬元。否則，就意味著完全沒有評價持有3萬元假幣的行為。筆者對同種數罪持原則上的并罰說，因而認為選擇性罪名也存在并罰的可能性。但是，當刑法分則條文將數額較大作為犯罪起點，并針對數額巨大、數額特別巨大規定了加重法定刑時，不實行并罰，也能做到罪刑相適應。17例如，根據2000年9月8日最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條的規定，明知是假幣而持有、使用，總面額在4000元以上不滿5萬元的，屬于“數額較大”；總面額在5萬元以上不滿20萬元的，屬于“數額巨大”；總面額在20萬元以上的，屬于“數額特別巨大”。對于上述甲的行為，如果不實行并罰時，按6萬元計算，適用的是數額巨大的法定刑（3年以上10年以下有期徒刑）；實行并罰時，分別按3萬元計算，適用的都是數額較大的法定刑（3年以下有期徒刑或者拘役）。顯然，前者實現罪刑相適應的空間更大。

注：

1其中有的關系是法條關系，有的關系是事實關系。

2陳興良：《在ATM機上存假幣取真幣的行為構成盜竊罪》，《中國審判》2009年第6期。

3倘若退一步承認行為人獲得銀行債權的行為屬于盜竊財產性利益，那么，上述案件是否存在所謂鉤環關系（Klammerwirkung；Verklammerung），也是值得討論的。所謂鉤環關系，是指本來應當是并罰的數罪，但由于各罪與其他罪具有想象競合或者牽連關系，而將整個數罪作為科刑上的一罪加以處斷的情形（參見[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年第2版，第1007頁）。使用假幣與取出真幣原本是并罰的數罪，但是，使用假幣與非法獲得銀行債權似乎具有想象競合關系，取出真幣與非法獲得銀行債權似乎具有包括一罪的關系或者牽連關系，結局導致只能按一罪處罰。然而，對所謂鉤環關系僅以科刑上的一罪加以處斷，明顯導致罪刑不均衡，而且難以維持刑事判決的既判力，因此，德國、日本的一些刑法學者完全否定鉤環關系（參見[德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第474頁；[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年第2版，第1009頁）。我國的刑法與刑法理論原本就沒有承認這種鉤環關系，既然如此，對上述案件，就不能按起連接作用的獲取債權的行為認定犯罪。最實質的理由是，倘若將竊取債權的行為“吸收”使用假幣罪與后面的盜竊行為，就沒有對案件事實進行全面評價。

4機器不能被騙，所以，行為人利用信用卡將假幣存入ATM機然后從ATM機取真幣的行為，不成立信用卡詐騙罪。

5參見莊志全、胡培俊：《組織賣淫調換假幣 自作聰明終究露餡》，《檢察日報》2009年11月8日。筆者事后了解到，由于檢察機關沒有起訴盜竊罪，人民法院也僅宣告了組織賣淫罪與持有假幣罪的成立。

6參見張小虎：《想象競合犯的理論探究》，《法律科學》2005年第4期；吳振興：《罪數形態論》，中國檢察出版社1996年版，第173頁。

7參見[日]林幹人：《刑法各論》，東京大學出版會2007年第2版，第371頁。或許有人認為，二者之間是擇一關系。但當今刑法理論的通說認為，擇一關系不是法條競合關系。例如，德國的刑法理論已經完全不承認所謂擇一關系。因為，“擇一關系存在于兩個構成要件描述相互矛盾的行為，如同盜竊（第242條）與侵占（第246條）那樣相互排斥的場合。而法條單一——不可罰的事前行為與不可罰的事后行為是另一回事——時，至少以構成要件的行為部分重疊為前提，因此，基于邏輯的理由，就已經將擇一關系排除在法條單一的下位類型之外。”（Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Straf rechts：Al lgemeiner Tei l,5.Auf l., Duncker＆Humblot 1996,S.734）日本的刑法理論也基本上不承認擇一關系（參見[日]平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，第412頁；[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年第2版，第414頁；[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2011年第5版，第556頁；[日]井田良：《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版，第524頁）。

8、10、16參見[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年第2版，第366頁、第379頁，第425頁，第424頁。

9[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂2010年第5版，第323頁。

11參見[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣2005年第3版增補版，第417頁；[日]大谷實：《刑法講義各論》，成文堂2009年新版第3版，第418頁；[日]曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2008年第4版，第231頁；[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會2007年第4版，第417頁。

12參見[日]團藤重光：《刑法綱要（各論）》，創文社1990年第3版，第255頁；[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣2005年第3版增補版，第420頁；[日]大谷實：《刑法講義各論》，成文堂2009年新版第3版，第421頁；[日]中森喜彥：《刑法各論》，有斐閣1996年第2版，第232頁；[日]曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2008年第4版，第232頁；[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂2010年第5版，第324頁；[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會2007年第4版，第418頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第427頁。

13參見[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣2005年第3版增補版，第420頁；[日]大谷實：《刑法講義各論》，成文堂2009年新版第3版，第421頁；[日]中森喜彥：《刑法各論》，有斐閣1996年第2版，第232頁；[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂2010年第5版，第324頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第427頁。

14參見薛培、胡繼恒：《趁消費者結賬之機以假幣套取真幣應定何罪》，《人民檢察》2010年第18期。

15參見2000年9月8日最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》；2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。

17參見張明楷：《論同種數罪的并罰》，《法學》2011年第1期。